物業(yè)服務(wù)合同法律性質(zhì)芻議(1)

1、物業(yè)服務(wù)合同法律性質(zhì)芻議(1)        2002年深圳物業(yè)管理行業(yè)的上空一直彌漫著“紛爭(zhēng)、整頓、調(diào)整、反思”的氣氛，住宅與房地產(chǎn)評(píng)出2002年度深圳物業(yè)管理行業(yè)十大新聞，“東方半島花園物業(yè)管理費(fèi)上調(diào)引發(fā)連環(huán)糾紛”忝列其中。該刊相關(guān)報(bào)道全文如下：2002年3月17日，深圳市布吉東方半島花園小區(qū)因物業(yè)管理費(fèi)上調(diào)一事引起部分業(yè)主不滿，接連引發(fā)原業(yè)主委員會(huì)被全部調(diào)整，新業(yè)主委員會(huì)強(qiáng)行招標(biāo)，中標(biāo)的深圳市北方物業(yè)管理公司與原恒兆基物業(yè)管理公司在小區(qū)對(duì)峙，恒兆基物業(yè)管理公司訴新業(yè)主委員會(huì)違反合同等事件發(fā)生。整個(gè)事件所折射出

2、的關(guān)于物業(yè)管理合同的性質(zhì)、物業(yè)管理權(quán)屬的移交程序及業(yè)主委員會(huì)的賠償方式和制度建設(shè)等問(wèn)題，引起深圳業(yè)界廣泛關(guān)注和深入思考。目前該事件正由深圳仲裁委員會(huì)主持仲裁解決當(dāng)中。2003 年3月21日，深圳仲裁委員會(huì)作出了終局裁決。由曹疊云擔(dān)任首席仲裁員的仲裁庭作出2003深仲裁字第151號(hào)深圳仲裁委員會(huì)裁決書的裁決如下：（一） 申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人自2003年4月1日起繼續(xù)履行雙方2001年2月18日所簽物業(yè)管理委托合同；（二） 被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人自2002年8月1日至被申請(qǐng)人采取措施恢復(fù)申請(qǐng)人的管理狀態(tài)之月的物業(yè)管理酬金損失，每月以1.7萬(wàn)元計(jì)算。(三) 和(四) 本文略。本裁決為終局裁決，自作出之日起發(fā)

3、生法律效力。深圳市恒兆基物業(yè)管理有限公司隨后向法院申請(qǐng)執(zhí)行。時(shí)至今日，作為終局裁決的該仲裁裁決并沒有執(zhí)行，東方半島花園仍由深圳市北方物業(yè)管理有限公司管理，新舊物業(yè)公司也沒有移交整個(gè)小區(qū)的物業(yè)管理資料，小區(qū)物業(yè)管理費(fèi)拖欠情況比較嚴(yán)重。物業(yè)管理業(yè)界和法律人士都非常關(guān)注該案的執(zhí)行，對(duì)業(yè)主委員會(huì)能否全面履行義務(wù)、如何履行義務(wù)表示關(guān)切。6月19日，新華社受權(quán)發(fā)布國(guó)務(wù)院令第379號(hào)物業(yè)管理?xiàng)l例，將于2003年9月1日正式實(shí)施。這將是物業(yè)管理行業(yè)規(guī)范發(fā)展的新起點(diǎn)。 5月，由梁慧星擔(dān)任課題組負(fù)責(zé)人的中國(guó)民法典立法研究課題組提交的中國(guó)民法典草案建議稿已經(jīng)正式出版，這是從1998年初開始恢復(fù)的民法典草案編篡工作取

4、得的階段性成果。雖然法律不具有溯及既往效力，筆者還是愿意結(jié)合新條例和民法典草案建議稿，對(duì)物業(yè)服務(wù)合同的法律性質(zhì)發(fā)表一些初淺的看法，如果能夠?yàn)榉山绾臀飿I(yè)管理同行提供一些有益的參考，則幸甚。物業(yè)管理?xiàng)l例的頒布對(duì)物業(yè)管理行業(yè)的影響是深遠(yuǎn)的。隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，產(chǎn)生了很多種新的合同類型。物業(yè)服務(wù)合同就是其中的一種。物業(yè)管理是為維持或者增加不動(dòng)產(chǎn)及其附屬設(shè)施的使用價(jià)值、維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)及其附屬設(shè)施的使用安全和使用秩序而進(jìn)行的管理活動(dòng)。物業(yè)管理的權(quán)利來(lái)源歸屬于建筑物區(qū)分所有權(quán)。物業(yè)服務(wù)合同是物業(yè)管理人依據(jù)前期物業(yè)服務(wù)合同或物業(yè)服務(wù)合同的規(guī)定，為業(yè)主持續(xù)進(jìn)行物業(yè)管理服務(wù)，業(yè)主或使用人按照約定按時(shí)支付物業(yè)服務(wù)

5、費(fèi)用的合同；物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含物業(yè)管理事項(xiàng)、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)費(fèi)用、雙方權(quán)利義務(wù)、專項(xiàng)維修資金的管理與使用、物業(yè)管理用房、合同期限和違約責(zé)任等。物業(yè)服務(wù)合同的本質(zhì)是反映區(qū)分所有建筑物的管理，具物權(quán)關(guān)系的民事合同，是一種特殊的服務(wù)合同。委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同，它是一種比較古老的合同類型，古巴比倫漢謨拉比法典對(duì)委托合同有專門規(guī)定。物業(yè)服務(wù)合同與委托合同有一些“近似”，但與純粹的委托合同有差別。并且這種差別是明顯的、實(shí)質(zhì)的差別，這種差別足以使物業(yè)服務(wù)合同構(gòu)成一種新的合同類型。委托合同是委托代理發(fā)生的基礎(chǔ)，民事主體通過(guò)委托擴(kuò)大了活動(dòng)空間和范圍，適用范圍相當(dāng)廣泛。

6、委托合同的訂立以雙方當(dāng)事人相互信任為基礎(chǔ)。委托人之所以選定受托人為其處理事務(wù)，是以其對(duì)受托人能力和信譽(yù)的了解，相信受托人能夠處理好委托的事務(wù)為基礎(chǔ)的；受托人接受委托也是基于對(duì)委托人的了解和信任。沒有當(dāng)事人雙方相互信任和自愿，委托合同關(guān)系不可能建立。從而，當(dāng)事人雙方均享有任意終止權(quán)，可任意終止合同。合同法第410條明確規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同?！?，這一點(diǎn)使委托合同具有了區(qū)別于其它任何合同的本質(zhì)特征。而在實(shí)踐中，如果允許物業(yè)服務(wù)合同的任何一方隨時(shí)任意地單方解除合同，對(duì)物業(yè)管理行業(yè)發(fā)展的影響將是致命的，甚至給物業(yè)管理行業(yè)帶來(lái)一種災(zāi)難。試想，只要雙方的“信任”有所動(dòng)搖，不問(wèn)客觀上是

7、否有理由，可以隨時(shí)、任意地行使解除權(quán)，將是什么后果？勢(shì)必造成物業(yè)管理企業(yè)短期行為，小區(qū)管理極度不穩(wěn)定，從根本上造成對(duì)全體業(yè)主利益的損害，并造成社會(huì)資源浪費(fèi)，激化各種社會(huì)矛盾。物業(yè)管理?xiàng)l例規(guī)定選聘、解聘物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)利由業(yè)主大會(huì)行使，且必須經(jīng)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主所持投票權(quán)2/3以上通過(guò)。委托合同以處理委托人事務(wù)為目的。委托合同的標(biāo)的是處理事務(wù)的行為，是典型的提供勞務(wù)合同?，F(xiàn)代建筑新技術(shù)、樓宇科技、設(shè)備設(shè)施的智能化、網(wǎng)絡(luò)化、專業(yè)化的發(fā)展，使物業(yè)管理向“服務(wù)集成商”轉(zhuǎn)變，物業(yè)管理的管理服務(wù)將發(fā)展成為一種系統(tǒng)化、專業(yè)化、技術(shù)化的綜合性有償服務(wù)，并不是簡(jiǎn)單的事務(wù)。國(guó)家鼓勵(lì)物業(yè)管理采用新技術(shù)、新方法，

8、依靠科技進(jìn)步提高管理和服務(wù)水平。技術(shù)的創(chuàng)新領(lǐng)先是物業(yè)管理行業(yè)持續(xù)發(fā)展的根本，物業(yè)管理的服務(wù)必須與現(xiàn)代建筑產(chǎn)品保持同步領(lǐng)先。物業(yè)管理的核心還在于滿足和超越顧客不斷增長(zhǎng)的需要。專業(yè)電梯工程、專業(yè)清洗、環(huán)境園林工程等專營(yíng)公司的大量涌現(xiàn)，使得“業(yè)主大會(huì) 物業(yè)公司 專業(yè)公司”的未來(lái)物業(yè)管理模式必將成為主流。委托合同中受托人應(yīng)對(duì)委托人盡忠實(shí)義務(wù)，必須親自處理和報(bào)告，受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。需要變更委托人指示的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)委托人同意。受托人以委托人名義開展活動(dòng)，受托人行為的法律后果、所得收益和支出的費(fèi)用在委托范圍內(nèi)由委托人承擔(dān)和享受。物業(yè)服務(wù)合同中，物業(yè)管理公司是以自己名義從事經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，并且

9、，由于物管企業(yè)對(duì)自己品牌的“樹立”可以形成商譽(yù)，成為無(wú)形資產(chǎn)，享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)。在一定程度上，這些知名品牌公司對(duì)小區(qū)的管理可以提升小區(qū)知名度和公眾形象。物業(yè)服務(wù)合同中雙方的權(quán)利義務(wù)、管理者酬金、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任都應(yīng)明確規(guī)定，雙方當(dāng)事人各自分別承擔(dān)和享有，物管企業(yè)必須獲得利潤(rùn)才能獲得生存。但物業(yè)管理?xiàng)l例是行政法規(guī)，物業(yè)服務(wù)合同的法律性質(zhì)應(yīng)由上位法來(lái)明確。中國(guó)歷史上實(shí)行專制體制，歷代法典均屬刑法，并無(wú)現(xiàn)代意義上的民法。編篡民法典之議，始于19世紀(jì)末。新中國(guó)成立后曾三次進(jìn)行民法典編篡，均告中斷。改革開放后，1998年初，起草民法典的條件已經(jīng)成就。中國(guó)民法典草案建議稿于2002年8月全部完成，分總則、物權(quán)、債權(quán)總則、合同、侵權(quán)行為、親屬和繼承共七編，八十一章，一千九百二十四條。其將“物業(yè)管理合同”單列為第五十二章，共十四條。但是筆者認(rèn)為，該草案對(duì)物業(yè)管理合同的法律性質(zhì)歸位于委托合同是值得商榷的，對(duì)委托人和物業(yè)管理人的合同解除權(quán)的規(guī)定尤其值得物業(yè)管理界注意，引起重視。第1318條物業(yè)管理合同