合同管理材料

1、目 錄第一章 合同法總論4第一節(jié) 合同概述4一、合同的概念4二、合同的法律特征5三、合同的分類5第二節(jié) 合同法概述6一、合同法的概念和調(diào)整范圍6二、合同法的立法概況7三、合同法的重要原理合同的相對性7第三節(jié) 合同法的基本原則7一、當(dāng)事人地位平等原則8二、合同自由原則8三、公平原則9四、誠實(shí)信用原則9五、合法原則9六、公序良俗原則9第二章 合同的成立9第一節(jié) 合同成立概述9一、合同的成立9二、合同的成立必須具備如下條件：（合并）10第二節(jié) 要約10一、 要約的概念和要件10二、 要約邀請10三、 要約的法律效力12四、 要約失效13第三節(jié) 承諾14一、 承諾的概念和要件14二、 確定承諾生效的標(biāo)

2、準(zhǔn)15三、承諾遲到與遲延15四、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)16五、要式合同的實(shí)際成立18第四節(jié) 合同的內(nèi)容、形式及解釋18一、 合同的內(nèi)容18二、合同的形式21三、合同條款的解釋（第125條）22第五節(jié) 格式合同23一、格式合同的概念和特征23二、格式合同的主要適用范圍23三、國家對格式合同的干預(yù)23四、當(dāng)事人訂立格式合同的特別責(zé)任（管制條款）23五、格式合同的無效23六、格式合同的解釋24第三章 合同的效力251 / 941第一節(jié) 合同的生效25一、合同的效力25二、合同的生效要件25第二節(jié) 無效合同27一、概念27二、無效合同的種類（合同法第52條、民法通則第58條）28第三節(jié) 可撤銷合同28一

3、、概述29二、可撤銷合同的種類29三、合同被確認(rèn)無效、被撤銷后的法律后果30第四節(jié) 效力待定的合同30一、概述30二、效力待定的合同主要包括以下類型（主要是合同主體不合格）31第四章 合同的履行32第一節(jié) 合同履行的基本原則和規(guī)則32一、合同的履行概念32二、合同履行的基本原則32三、合同履行的規(guī)則32第二節(jié) 雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)33一、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)概述33二、同時(shí)履行抗辯權(quán)33三、不安抗辯權(quán)（合同法第68條）34四、先履行抗辯權(quán)（合同法第67條）35第三節(jié) 合同履行的保全36一、合同保全的概念和特征（合同法第73、74、75條）36二、債權(quán)人的代位權(quán)36三、債權(quán)人的撤銷權(quán)38第五

4、章 合同的擔(dān)保39第一節(jié) 擔(dān)保制度概述39一、債的擔(dān)保的概念39二、擔(dān)保權(quán)益的從屬性特征39三、擔(dān)保合同的成立方式：40四、反擔(dān)保40第二節(jié) 抵 押41一、抵押權(quán)的概念41二、抵押權(quán)的特征42三、抵押登記及其效力43四、抵押物的保全（物權(quán)法第193條）43五、抵押當(dāng)事人的權(quán)利44六、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)45七、抵押合同46八、最高額抵押46第三節(jié) 質(zhì) 押47一、質(zhì)押及質(zhì)押法律關(guān)系472 / 942二、質(zhì)權(quán)的法律特征47三、質(zhì)押與抵押的區(qū)別48四、出質(zhì)人49五、關(guān)于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的效力50六、質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)和消滅50七、權(quán)利質(zhì)押51第四節(jié) 留置52一、留置的概念52二、留置擔(dān)保的范圍52三、留置擔(dān)保主要適用范圍5

5、3四、留置權(quán)的特征53五、留置權(quán)的取得須具備的條件53六、留置權(quán)消滅的原因53第五節(jié) 定金54一、定金的概念和性質(zhì)54四、違約時(shí)適用定金罰則56第六節(jié) 保證57一、保證57第七節(jié)綜合知識(shí)回顧63一、無效的擔(dān)保合同63二、無效擔(dān)保合同的責(zé)任63三、物保與人保的關(guān)系64四、物保與物保的關(guān)系64第六章 合同的變更、轉(zhuǎn)讓與合同權(quán)利義務(wù)的終止65第一節(jié) 合同的變更65一、合同變更的概念65二、合同變更的特點(diǎn)66三、合同變更的條件66四、合同變更的效力66第二節(jié) 合同的轉(zhuǎn)讓67一、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓：67二、合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)68三、合同權(quán)利和義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)68第三節(jié) 合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終止69一、合同權(quán)利義務(wù)的

6、終止概念（合同法第91條）69二、合同權(quán)利義務(wù)終止的原因69第七章 合同責(zé)任72一、 締約上過失責(zé)任72二、 違約責(zé)任73三、締約過失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的共同點(diǎn)75四、締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別753 / 943第一章 合同法總論第一節(jié) 合同概述一、合同的概念1、協(xié)議說大陸法系大陸法系對合同的界定繼受自羅馬法，羅馬法將合同界定為“得到法律承認(rèn)的債的協(xié)議”法國民法典第1101條規(guī)定：“契約，為一人或數(shù)人對另一人、數(shù)人承擔(dān)給付某物，作或不作某事的合意”。 德國民法典第305條規(guī)定：“以法律行為發(fā)生的債的關(guān)系或改變債的關(guān)系的內(nèi)容者，除法律另有規(guī)定外，必須有當(dāng)事人雙方之間的契約?！保?/p>

7、“法律行為說”） 2、允諾說英美法系美國法律重述.合同（第二版）第1條規(guī)定：“合同是一個(gè)允諾或一系列允諾，違反該允諾將由法律給予救濟(jì)，履行該允諾是法律所確認(rèn)的義務(wù)”。英國不列顛百科全書認(rèn)為：“合同是可以依法執(zhí)行的諾言。這個(gè)諾言可以是作為，也可以是不作為”。3、我國法律對“合同”的界定民法通則第85條規(guī)定，“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！焙贤ǖ?條：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，婚姻收養(yǎng)監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”注意第2款4、我國學(xué)術(shù)界對“合同”概念的理解（1）最廣義的合

8、同概念：以確定權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議，包括民法的合同、行政法的合同、勞動(dòng)法的合同、國家合同、身份權(quán)合同等。（2）狹義的合同概念：限定為民事合同。包括債權(quán)、物權(quán)、身份權(quán)合同。（3）最狹義的合同概念：指債權(quán)合同。合同法的合同主要指債權(quán)合同和物權(quán)合同。遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議是否屬于合同法上的合同？二、合同的法律特征1、合同當(dāng)事人的法律地位平等。合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實(shí)施的一種民事法律行為，2、合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和內(nèi)容。3、合同是雙方或多方當(dāng)事人的民事法律行為，而非單方當(dāng)事人的法律行為，也不同于事實(shí)行為。4、合同當(dāng)事人的意思表示必須一致。合同的本質(zhì)當(dāng)事人之間的法律，是以

9、當(dāng)事人意思自治為基礎(chǔ)，以國家強(qiáng)制力為保障的權(quán)利義務(wù)關(guān)系5 / 945。三、合同的分類（一）按照合同所反映的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的性質(zhì)分類（二）雙務(wù)合同和單務(wù)合同所謂雙務(wù)合同是指當(dāng)事人雙方互負(fù)對待給付義務(wù)的合同。所謂單務(wù)合同，是指合同當(dāng)事人僅有一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)的合同。分類意義：在是否適用履行抗辯權(quán)上不一樣。風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)上不一樣。合同被解除、確認(rèn)無效、被撤銷時(shí)，雙務(wù)合同存在互為返還給付問題，單務(wù)合同不存在。（三）有償合同與無償合同。以合同當(dāng)事人取得利益是否付出相應(yīng)代價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)一般公認(rèn)的無償合同有：贈(zèng)與合同、借用合同、保證合同以下合同可以為有償，也可以為無償：委托合同、保管合同、民間借貸合同分類意義：注意義務(wù)不同對主

10、體要求;可否行使撤銷權(quán)上以及有無返還義務(wù)上不同；另外，善意取得的構(gòu)成需以第三人與無權(quán)處分人之間有償為要件。單務(wù)、雙務(wù)合同的區(qū)分，非常類似于有償、無償合同的區(qū)分，一般而言，單務(wù)合同也即無償合同，雙務(wù)合同也即有償合同，但并非一一對應(yīng)關(guān)系。（四）有名合同與無名合同根據(jù)法律上是否規(guī)定了一定合同的名稱分類意義：適用法律不同我國的合同法不完善：儲(chǔ)蓄、旅游、雇傭、結(jié)算、醫(yī)療服務(wù)合同（五）諾成合同與實(shí)踐合同根據(jù)雙方達(dá)成意思表示一致之后是否需要交付標(biāo)的物合同才能成立為標(biāo)準(zhǔn)諾成合同與實(shí)踐合同的確定，通常應(yīng)根據(jù)法律的規(guī)定及交易而定。買賣、銀行借貸、建筑工程承包；小件寄存、民間借貸、借用；區(qū)分意義：確認(rèn)合同成立時(shí)間及

11、生效時(shí)間（六）要式合同與不要式合同根據(jù)合同是否應(yīng)采取一定的形式作為分類標(biāo)準(zhǔn)。意義：判斷合同是否成立（七）主合同與從合同根據(jù)合同相互間的主從關(guān)系，可以將合同分為主合同與從合同（八）一時(shí)的合同與繼續(xù)性合同5 / 945根據(jù)時(shí)間因素在合同履行中的地位為標(biāo)準(zhǔn)劃分。前者的履行中，時(shí)間因素對給付的內(nèi)容無影響，合同內(nèi)容的總給付自始是確定的，（但履行方式可以多樣）。后者的給付時(shí)間因素重要，合同內(nèi)容取決于應(yīng)為給付的時(shí)間，非一次給付可以完結(jié)。區(qū)分的意義：解除時(shí)的難易程度不一；合同解除和合同消滅后是否有溯及力不同。（九）明示合同與默示合同根據(jù)雙方是否以言語或文字來表達(dá)訂立合同意思為標(biāo)準(zhǔn)（十）束己合同與涉他合同根據(jù)合

12、同是否貫徹合同相對性原則為標(biāo)準(zhǔn)劃分（十一）確定合同與射幸合同根據(jù)合同的法律效果在締約時(shí)是否確定為標(biāo)準(zhǔn)第二節(jié) 合同法概述一、合同法的概念和調(diào)整范圍合同法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間財(cái)產(chǎn)性合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。合同法調(diào)整對象：1平等主體之間的民事關(guān)系。2屬于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事法律關(guān)系。民事關(guān)系中屬于人身關(guān)系的部分，如有關(guān)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、繼承等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定，不適用合同法。二、合同法的立法概況十一屆三中全會(huì)之后，我國曾先后制定了三部合同法，即經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法；1999年3月15日，統(tǒng)一合同法通過，自1999年10月1日起施行，原先的三部合

13、同法同時(shí)廢止。之后，最高人民法院還頒布了關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）（1999年，下稱合同法解釋）、關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2004年）、關(guān)于審理商品房糾紛案件適用法律問題的解釋（2003年）、關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2004年）等一系列司法解釋，這些都是合同法的重要組成部分。相關(guān)法律：（1）擔(dān)保法1995年6月30日通過，自1995年10月1日起施行；（2）物權(quán)法2007年3月16日通過，自2007年10月1日起施行，對合同法、擔(dān)保法作出一些修正。合同法分總則、分則、附則3篇，共23章428條?？倓t主要就合同立法目的與宗旨及

14、合同關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整的一般原則做出了概括性規(guī)定，是對所有民事合同具有普遍適用意義的規(guī)范。合同法分則針對買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈(zèng)與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同、行紀(jì)合同、居間合同等7 / 94715種合同交易的特點(diǎn)，作出了特別規(guī)定，將總則中的一般原則規(guī)定具體化。依據(jù)合同法規(guī)定，分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的無名合同，適用總則的規(guī)定，并可以參照分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。三、合同法的重要原理合同的相對性合同的相對性如果用一句話來表述，它就是指合同是當(dāng)事人之間的合同，一般情況限制能約束合同雙方。合同

15、的相對性規(guī)則包括三個(gè)方面的內(nèi)容，即合同主體的相對性、合同內(nèi)容的相對性、合同責(zé)任的相對性。合同法中債的保全、代位權(quán)、撤銷權(quán)的規(guī)定是合同相對性的例外。第三節(jié) 合同法的基本原則合同法的基本原則是合同法的主旨和根本準(zhǔn)則，也是制定、解釋、執(zhí)行和研究合同法的指導(dǎo)思想，合同法的基本原則的功能還在于：在合同約定不明或有漏洞時(shí)，可以依據(jù)合同法基本原則予以適當(dāng)糾正，甚至可以以合同法的基本原則作為處理合同糾紛的依據(jù)。我國合同法涉及基本原則的規(guī)定有六條法律條文：第三條合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。（平等原則）第四條當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。（合同自由原

16、則）第五條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。（公平原則）第六條當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。（誠實(shí)信用原則）第七條當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。（合法原則）第八條依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。（信守合同原則）我國合同法的基本原則可以概括為以下六個(gè)：一、當(dāng)事人地位平等原則英國法學(xué)家波洛克所言，法律不能使人人平等，但是在法律面前人人是平等的。內(nèi)容：地位平等；締約機(jī)會(huì)均等；法律適用平等二、合同自由原則1.內(nèi)容：（1）是否訂約的自由（2）

17、選擇對方當(dāng)事人的自由（3）合同內(nèi)容的自由（4）平等協(xié)商變更、解除合同的自由（5）決定合同糾紛處理方式的自由。7 / 9472.限制：（1）對是否訂立合同的自由的限制。合同法第289條（2）對選擇對方當(dāng)事人的自由的限制。合同法第230條（3）對合同內(nèi)容自由的限制更多，合同法第40條關(guān)于格式條款在相關(guān)情形下絕對無效的規(guī)定，第52條關(guān)于合同絕對無效的規(guī)定，合同法第53條，關(guān)于免責(zé)條款相關(guān)內(nèi)容絕對無效的規(guī)定、合同法第329條關(guān)于技術(shù)合同絕對無效的規(guī)定（4）對平等協(xié)商變更、解除合同的自由的限制。合同法第44條第2款規(guī)定，辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)才生效的依照法律和法規(guī)的規(guī)定。（5）對決定合同糾紛處理方式的自由的限

18、制不得通過在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成排除司法權(quán)的約定。注意：對合同自由所進(jìn)行的限制一方面要有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，另一方面必須要有明確的法律依據(jù)。但是在合同法上對合同自由的確認(rèn)和保障即不需要有理由、又不需要有法律的依據(jù)。不禁止即為自由三、公平原則.當(dāng)事人在訂立合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)時(shí),應(yīng)遵循公平合理的規(guī)則。2.對處于優(yōu)勢一方當(dāng)事人加以合理的限制。如合同法對格式條款的限制就明顯地反映了這一點(diǎn)。四、誠實(shí)信用原則1、合同訂立階段誠實(shí)信用原則與合同訂立中的先合同義務(wù)（附隨義務(wù)、締約過失責(zé)任）2、合同履行階段誠實(shí)信用原則與合同履行時(shí)的附隨義務(wù)合同法第60條第1款規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)。同時(shí)，

19、該條第2款又規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行下列義務(wù)：（1）及時(shí)通知；（2）協(xié)助；（3）提供必要條件；（4）防止損失擴(kuò)大；（5）保密。3、 合同變化階段：（1）合同變更誠實(shí)信用原則與情事變更原則（2）合同解除也應(yīng)遵循誠信原則，依據(jù)合同約定的條件或法定條件提前通知等義務(wù)，使對方做到心里有底；（3）合同終止誠實(shí)信用原則與合同終止后的后合同義務(wù)4、誠實(shí)信用原則與合同解釋8 / 948五、合法原則六、公序良俗原則第二章 合同的成立第一節(jié) 合同成立概述一、合同的成立所謂合同的成立，是指締約人為意思表示并達(dá)成合意的狀態(tài)。要約+承諾一致的意思+表示=合意合同成立區(qū)分：合同

20、的成立與合同的訂立（1）動(dòng)態(tài)及靜態(tài)：（2）過程及結(jié)果：在合同訂立的過程中，包含了要約邀請、要約、反要約、承諾、締約過失責(zé)任、合同成立等多個(gè)法律行為和法律制度。二、合同的成立必須具備如下條件：（合并）第一，存在雙方或多方訂約當(dāng)事人。第二，訂約當(dāng)事人對主要條款達(dá)成合意。第二節(jié) 要約一、 要約的概念和要件（一）要約（offer）的概念合同法第14條規(guī)定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”。要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示思考：要約這種意思表示是否是民事法律行為？（二）要約的主要構(gòu)成要件如下：第一，要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示。第二，要約必須具有訂立合同的

21、意圖，包含了在被接受時(shí)就受其約束的意思。第三，要約必須向要約人希望與其締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。但要約人愿意向不特定人發(fā)出要約，并自愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果，在法律上也是允許的。例如聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約認(rèn)為要約人可以從選擇訂約伙伴、廣泛參與市場競爭的需要出發(fā)，而向不特定人發(fā)出要約。例如，向多數(shù)人散發(fā)其已經(jīng)起草的標(biāo)準(zhǔn)合同，或向多人提出出售某件物品要約。但是向不特定人發(fā)出要約，必須具備兩個(gè)要件：（1）必須明確表示其作出的建議是一項(xiàng)要約而不是要約邀請。（2）必須明確承擔(dān)向多人發(fā)出要約的責(zé)任9 / 949第四，要約的內(nèi)容必須確定和完整。第五，要約必須到達(dá)受要約人。二、 要約邀請（一）要約邀請的概念及與

22、要約的區(qū)別要約邀請又稱為引誘要約，根據(jù)合同法第15條，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。區(qū)分要約和要約邀請：最根本的區(qū)別：要約是要約人有訂立合同并愿意受其要約被接受后受其意思表示的約束的愿望。1、根據(jù)當(dāng)事人的意愿（提議的目的）來作出區(qū)分。如甲公司向乙自行車廠發(fā)函稱“我公司急需一批自行車，請來電函告貴廠生產(chǎn)車的最低價(jià)?！币覐S回電“每輛200元”甲即匯款1000元，求購。本案中乙只是應(yīng)付對方請求而提供的一個(gè)商業(yè)信息，從該電文中不能確認(rèn)乙具有明確訂約意圖，因此不能認(rèn)為乙廠函電是項(xiàng)要約，而甲公司按最基價(jià)匯款求購才是要約，而非承諾。2、根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來確定該提議是要約邀請

23、還是要約。如：甲對乙稱“我有位于某處房一幢，愿以低于市場價(jià)出售，你是否愿買。”商業(yè)廣告的內(nèi)容符合規(guī)定的，視為要約”3、根據(jù)交易的習(xí)慣即當(dāng)事人歷來的交易做法來區(qū)分。如出租車司機(jī)的做法；當(dāng)事人之間因多次從事物品買賣，始終未改變貨物品種價(jià)格，那么根據(jù)交易習(xí)慣，一方僅向?qū)Ψ教岢鲑I賣數(shù)量，也可構(gòu)成要約。4、依法律規(guī)定作出區(qū)分。（二）幾種典型的要約邀請行為根據(jù)合同法第15條，下列行為屬于要約邀請：1、寄送的價(jià)目表2、拍賣公告拍賣幾個(gè)階段：拍賣表示、競買報(bào)名、競買叫價(jià)、拍定成交3、招標(biāo)公告。所謂招標(biāo)是指訂立合同的一方當(dāng)事人采取招標(biāo)公告的形式，向不特定人發(fā)出的、以吸引或邀請相對方發(fā)出要約為目的的意思表示。案例

24、:案情2000年7月，甲公司采用公開招標(biāo)的方式對其所屬的一客運(yùn)線路發(fā)包。甲公司發(fā)布的招標(biāo)公告對承包的形式、原則、對象、條件、期限、金額以及招標(biāo)、競標(biāo)投標(biāo)規(guī)則、原則等作了明確規(guī)定，其中中標(biāo)原則為“投標(biāo)額最高者為中標(biāo)人”。2000年12月6日，在甲公司召開的招標(biāo)大會(huì)上，李某以高于其他投標(biāo)人的承包金7750元/月投標(biāo)，但甲公司卻宣布低于李某所投標(biāo)金額的人中標(biāo)。李某訴至法院，要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。10 / 9410問題:原告能否要求被告承擔(dān)違約責(zé)任？4、招股說明書。指擬公開發(fā)行股票的人經(jīng)批準(zhǔn)公開發(fā)行股票后，依法在法定的日期和證券主管機(jī)關(guān)指定的報(bào)刊上刊登的全面、真實(shí)、準(zhǔn)確地披露發(fā)行股票的人的信息以供投

25、資者參考的法律文件。5、普通商業(yè)廣告。三、 要約的法律效力（一）要約生效的時(shí)間發(fā)信主義/信筒規(guī)則：英美法系到達(dá)主義/ 受信主義：大陸法系聯(lián)合國國際貨物銷售公約第15條規(guī)定，“（1）發(fā)價(jià)于送達(dá)被發(fā)價(jià)人時(shí)生效。我國合同法第16條規(guī)定，“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效?！钡珜τ谝s的生效時(shí)間應(yīng)注意如下三個(gè)問題：（1）何謂到達(dá)? 送達(dá)并不一定實(shí)際送達(dá)到受要約人及其代理人手中，只要要約送達(dá)到受要約人所能夠控制的地方（如受要約人的信箱等）即為到達(dá)。（2）要約人是否可以撤回或修改要約? 在要約人發(fā)出要約但未到達(dá)受要約人之前要約人可以撤回或修改要約內(nèi)容。（3）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的要約的到達(dá)時(shí)間如何確定? 收件人

26、指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間?！?（二） 要約效力的存續(xù)期間是指要約可以在多長時(shí)間內(nèi)發(fā)生法律效力。一般由要約人決定，如果要約人沒有確定，則應(yīng)區(qū)分如下兩種情況：（1）以口頭形式發(fā)出的要約，受要約人應(yīng)當(dāng)立即作出承諾，才能對要約人產(chǎn)生拘束力。（2）以書面形式發(fā)出的要約，如果要約中沒有規(guī)定存續(xù)期限，則應(yīng)當(dāng)確定一段合理時(shí)間作為要約存續(xù)的期限。合理期限包括三項(xiàng)內(nèi)容：即要約到達(dá)受要約人的時(shí)間；作出承諾所必要的時(shí)間；承諾通知到達(dá)要約人所必需的時(shí)間。（三）要約效力的內(nèi)容1.要約對要約人的拘束力要

27、約的形式拘束力。要約一經(jīng)生效，要約人即不得隨意撤銷或?qū)σs內(nèi)容隨意加以限制、變更和擴(kuò)張。2.要約對受要約人的拘束力要約的實(shí)質(zhì)拘束力。具體表現(xiàn)在：（1）要約生效以后，只有受要約人才享有對要約人作出承諾的權(quán)利。（2）關(guān)于承諾權(quán)利的轉(zhuǎn)讓11 / 9411（3）關(guān)于承諾權(quán)是否必須行使？（四）要約的撤回和撤銷：1.要約的撤回要約人在發(fā)出要約以后，未達(dá)到受要約人之前，有權(quán)宣告取消要約。只要撤回的通知先于或同時(shí)與要約到達(dá)受要約人，便能產(chǎn)生撤回的效力。聯(lián)合國國際貨物銷售公約第15條規(guī)定，“（2）一項(xiàng)發(fā)價(jià)，即使是不可撤銷的，得予撤回，如果撤回通知于發(fā)價(jià)送達(dá)被發(fā)價(jià)人之前或同時(shí)送達(dá)被發(fā)價(jià)人”。2.要約的撤銷：要約人

28、在要約到達(dá)受要約人并生效以后，將該項(xiàng)要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。撤銷的時(shí)間：我國合同法第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！?.要約撤銷與要約撤回的區(qū)別（1）時(shí)間上（2）要約是否生效上（3）各國對是否可以隨意撤回和撤銷要約的態(tài)度不一樣。對撤銷要約的限制： 聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第16條規(guī)定，如果要約寫明接受要約的期限或以其他方式表示要約是不可撤銷的，或受要約人有理由信賴該項(xiàng)要約是不可撤銷而且受要約人已根據(jù)對要約的信賴行事，則要約不得撤銷。我國合同法第19條規(guī)定，以下情形不得撤銷要約：（1）要約中規(guī)定了承諾期限例1：甲于3月1日向乙

29、發(fā)出一商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價(jià)購買乙的某種商品。3月5日到達(dá)乙處。在甲發(fā)給乙的要約函末稱：“你若承諾，必須在3月8日前作出，過期不候”。乙在收到要約后準(zhǔn)備于3月7日下午發(fā)出承諾，但甲突然發(fā)現(xiàn)行情已突變，馬上發(fā)出要求撤銷該要約的通知并于3月7日早上到達(dá)，乙的承諾能夠發(fā)出么？（2）以其他形式明示要約是不可撤銷的；例2：設(shè)例1中甲為取信于乙，并表明自己訂約的決心，雖然在要約中沒有“你若承諾，必須在3月8日前作出，過期不候”這樣的字眼，但在3月1日發(fā)給乙的要約中載明“本要約為不可撤銷要約”，甲可撤銷其要約？（3）盡管沒有明示要約不可撤銷，但受要約人有理由信賴要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同做了

30、準(zhǔn)備工作，則不可撤銷要約。例3：設(shè)例1中甲3月1日發(fā)給乙的要約中稱：“事急，請貴方早回話，并早作履行準(zhǔn)備，我公司期待與貴方的合作”。乙見函后立即著手備貨，并于3月6日備齊。甲能撤銷要約么？12 / 9412四、 要約失效根據(jù)合同法第20條，要約失效的原因主要有以下幾種：拒絕要約的通知到達(dá)要約人第二，要約人依法撤銷要約。第三，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。第四，受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。本節(jié)測試案例:成都華夏家具廠向其老客戶鄭州纖藝家私銷售公司郵寄了自己廠里新開發(fā)的幾款布藝沙發(fā)的實(shí)物圖畫及定價(jià).鄭州纖藝家私銷售公司看后對其中兩款的款式和價(jià)格都非常滿意,于是在2004年8月10日上午

31、9點(diǎn)通過郵局以平信的方式向其郵寄了要求大宗定貨的定單,并在定單中要求成都公司通過特快專遞的方式答復(fù).問題:1.假設(shè)按照通常的郵寄時(shí)間,從鄭州到成都的平信郵寄是3整天,特快專遞是1整天,那么,在何時(shí)要約將對鄭州公司產(chǎn)生法律約束力?如果鄭州公司想撤回自己的定單,應(yīng)該在什么時(shí)候撤回?2.如果成都公司在看到定單后,于8月14日上午9點(diǎn)通過召開股東會(huì)對這一大宗定貨的定單作出了同意的決定,并于當(dāng)天下午三點(diǎn)通過平信的方式把同意發(fā)貨的決定告訴對方.該承諾是否可以生效?成都公司為了保險(xiǎn)起見,又在第二天上午9點(diǎn)給鄭州公司發(fā)了一特快專遞,告知該決定,那么,該合同將于何時(shí)成立?如果鄭州公司想撤銷自己的定單,在什么時(shí)候

32、他的撤銷行為行使才有效?3.假如鄭州公司在定單中要求成都公司必須在6天內(nèi)答復(fù),如果成都公司在8月15日上午發(fā)出的特快專遞由于郵局的原因,未在16日上午到達(dá)鄭州公司,而在17日上午到,該承諾的效力如何?第三節(jié) 承諾一、 承諾的概念和要件承諾，是指受要約人同意要約的意思表示（第21條）。承諾的構(gòu)成要件：1.承諾必須由受要約人向要約人作出。2.承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)達(dá)到要約人（第23條）。怎樣理解條文中的“合理期限”？3.承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致（第30條）。值得注意的是，根據(jù)合同法第31條的規(guī)定表明：即使是非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更在以下兩種情況下承諾也不能生效：第一，要約人及時(shí)表示反對13 / 9

33、413第二，要約人在要約中明確表示，承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更4.承諾的方式符合要約的要求（第22條）。原則上應(yīng)采取通知方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。其他承諾方式：交叉要約、同時(shí)表示、意思實(shí)現(xiàn)等。二、 確定承諾生效的標(biāo)準(zhǔn)我國合同法第25條規(guī)定，“承諾生效時(shí)合同成立?！贝箨懛ǎ旱竭_(dá)主義(送達(dá)主義)。英美法:發(fā)送主義，或稱送信主義（doctrine of dispatch）。美：信筒主義（mailbox rule）二者區(qū)別：（1）合同成立時(shí)間上（2）在承諾撤回的問題上（3）在承諾遲延是否影響合同成立的問題上（大陸法系：遲到的承諾非承諾）（一）我國法律規(guī)定的承

34、諾生效的時(shí)間:合同法第26條規(guī)定，“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效”。（二）承諾期限1、要約以信件或電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期開始計(jì)算。信件未載明日期的，自從投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算；2、要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人開始計(jì)算。三、承諾遲到與遲延（一）承諾遲到：1、遲到：即遲發(fā)遲到，是指受要約人超逾承諾期而發(fā)出的承諾；2、遲到原則上為新要約；3、作為例外，要約人及時(shí)通知該“承諾”是有效的，合同成立。（二）承諾遲延1、遲延即未遲發(fā)而遲到，指受要約人于承諾期內(nèi)發(fā)出并依通常情形可適時(shí)到達(dá)要約人

35、，但因第三人原因致承諾逾期到達(dá)要約人；2、與遲到剛好相反，承諾遲延原則上有效；3、作為例外，要約人及時(shí)通知因逾期而不接受的，為新要約。案例：1、北京之甲于3月1日發(fā)出一要約信函給廣州乙，載明乙務(wù)必于3月10日前作出承諾，3月5日到達(dá)乙處。乙于3月11日作出承諾，以特快專遞郵出，3月12日到達(dá)，甲未置可否。問題：甲乙合同是否成立？15 / 94152、設(shè)例1中甲收到乙的函件后，當(dāng)日即回電稱接受該承諾，問題：甲乙合同是否成立？3、設(shè)例1中乙于3月8日作出承諾并于當(dāng)日發(fā)出特快專遞，依據(jù)慣例，3月9日即到，但于3月15日，甲才收到郵件。經(jīng)查，由于郵遞公司的原因發(fā)生了延誤。甲收到該郵件后未予以任何回復(fù)，

36、問題：甲乙之間合同是否成立？4、設(shè)例3中的特快專遞確實(shí)于3月9日到達(dá)甲之信箱，逢甲出差未看到。于3月15日才看到該函。問題：甲乙之間合同是否成立？何時(shí)成立？為什么？5、承諾遲延及對要約內(nèi)容的變更案情介紹甲于8月4日向乙方發(fā)出愿以每套98元的優(yōu)惠價(jià)（市場價(jià)108元）出售10套似水年華DVD光盤的要約，表示應(yīng)于8月20日前承諾。乙于8月15日以特快專遞表示，愿意購買20套光盤，因郵差誤投，于8月22日始送達(dá)甲處（正常應(yīng)需3天送達(dá)）。因該電視劇熱播，光盤脫銷，甲未作任何表示。逾1個(gè)月 ，乙未得到消息，與甲發(fā)生爭議。問題1.乙的通知是否為有效的承諾？為什么？2.本案應(yīng)如何處理？為什么？（三）承諾撤回合

37、同法第二十七條：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。四、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)（一）承諾生效與合同成立時(shí)間1、承諾生效采到達(dá)主義2、以行為作出承諾的，作出行為時(shí)即生效3、承諾生效的意思是合同成立。例1：甲于6月1日發(fā)出一要約（合同文本且有甲之簽名），6月5日到達(dá)乙，乙于6月7日作出承諾（并在合同文本上簽名）并當(dāng)場交給甲。則合同成立時(shí)間為？（二）合同成立時(shí)間合同法第25條：承諾生效時(shí)合同成立。第32條：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。第33條：當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確

38、認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。合同法25條與32條不一致時(shí)以合同法32條為準(zhǔn)。例如：甲、乙兩公司自3月1日起開始磋商一貿(mào)易合同，最后就所有條款基本達(dá)成一致。甲于3月有1日正式發(fā)出要約，乙于15 / 94153月15日收到并作出承諾，3月19日到達(dá)甲。雙方依要約中約定，3月25日在某市大酒店由雙方董事長正式簽訂了合同書。問：甲、乙之合同何時(shí)成立？為什么？（三）對合同法第32條的進(jìn)一步分析當(dāng)事人采用合同書訂立合同的，合同自當(dāng)事人簽字或蓋章完成之時(shí)成立。具體言之：（1）雙方會(huì)簽的，以雙方完成簽字或蓋章之時(shí)為合同成立之時(shí)。會(huì)簽指雙方同時(shí)簽字或蓋章。（2）雙方異時(shí)簽字的，以最后一方完成簽字或蓋章時(shí)間為準(zhǔn)。

39、（3）若雙方無特別約定，雙方之簽字、蓋章，只需簽字或蓋章完成一項(xiàng)即可，不須同時(shí)具備。（四）特別關(guān)注：拍賣法、招標(biāo)投標(biāo)法與合同法第32條、第33條之關(guān)系 1、見招標(biāo)投標(biāo)法第45、46條可知：決標(biāo)（承諾）時(shí)合同并不成立（招標(biāo)投標(biāo)法第45條），當(dāng)事人正式簽訂書面合同時(shí)，合同才成立（招標(biāo)投標(biāo)法第46條），此與合同法第32條相符合；（五）合同成立地1、意義確定合同成立地對于合同糾紛的訴訟管轄、適用交易習(xí)慣、交納印花稅等有重大價(jià)值。2、如何確定（注意：請一定明確雙方是僅僅直接以要約和承諾的方式訂立合同還是雙方明確約定需要以合同書成立合同？）（1）承諾生效的地點(diǎn)為合同成立地。例：A市的甲發(fā)要約給B市的乙，乙

40、次日承諾，第三天到達(dá)甲處。問：合同成立地為？（2）以合同書訂立合同的，雙方會(huì)簽的，以會(huì)簽地為合同成立地；雙方異時(shí)異地簽字、蓋章的，以最后一方簽字、蓋章地為合同成立地。（3）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。五、要式合同的實(shí)際成立第四節(jié) 合同的內(nèi)容、形式及解釋合同的內(nèi)容指合同權(quán)利和合同義務(wù)。合同的形式是當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的外部表現(xiàn)，是合同內(nèi)容的載體。合同解釋是對合同條款含義存在不同的理解時(shí)對合同內(nèi)容的確定，一、 合同的內(nèi)容（一）合同條款合同法第12條規(guī)定如下提示性條款：1、當(dāng)事人

41、的名稱或者姓名和住所 “當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所”，是指自然人的姓名、住所以及法人和其他組織的名稱、住所。自然人的姓名指經(jīng)戶籍登記管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的正式用名，自然人的住所是指自然人長期生活和活動(dòng)的主要處所。法人、其他組織的名稱是指經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的名稱，如公司必須以營業(yè)執(zhí)照上的名稱為準(zhǔn)，法人和其他組織的住所是指它們的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。17 / 94172、標(biāo)的“標(biāo)的”，是指合同當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)共同指向的對象。標(biāo)的可以是物，包括實(shí)物或者貨幣，如買賣合同的標(biāo)的（或叫買賣合同的標(biāo)的物）是出賣物，借款合同的標(biāo)的是貨幣；標(biāo)的也可以是行為，包括某項(xiàng)工程或者勞務(wù)，如建設(shè)工程合同的標(biāo)的是工程；標(biāo)的還

42、可以是智力成果，如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的是技術(shù)成果。3、質(zhì)量和數(shù)量“數(shù)量”，是指衡量合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)大小的尺度，是以數(shù)字和計(jì)量單位來表示的尺度。以物為標(biāo)的的合同，其數(shù)量主要表現(xiàn)為一定的長度、體積或者重量；以行為為標(biāo)的的合同，其數(shù)量主要表現(xiàn)為一定的工作量；以智力成果為標(biāo)的的合同，其數(shù)量主要表現(xiàn)為智力成果的多少、價(jià)值?！百|(zhì)量”，是指檢驗(yàn)標(biāo)的內(nèi)在素質(zhì)和外觀形態(tài)優(yōu)劣的標(biāo)志。國家對質(zhì)量規(guī)定了許多標(biāo)準(zhǔn)，此外，當(dāng)事人還可以自行約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。4、價(jià)款或酬金“價(jià)款”，是指以物或者貨幣為標(biāo)的的有償合同中取得利益的一方當(dāng)事人作為取得利益的代價(jià)而應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兜慕疱X，如買賣合同中的價(jià)金、租賃合同中的租金、借款合同中的利息

43、等?！皥?bào)酬”，指以行為為標(biāo)的的有償合同中取得利益的一方當(dāng)事人作為取得該利益的代價(jià)而應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兜慕疱X，如建設(shè)工程合同中的工程費(fèi)、保管合同中的保管費(fèi)、運(yùn)輸合同中的運(yùn)費(fèi)等。5、履行的期限“履行期限”，是指當(dāng)事人履行合同和接受履行的時(shí)間。履行期限有履行期日和履行期間兩種。履行期日是指履行時(shí)間為不可分或者視為不可分的特定時(shí)間，如在某年某月某日履行。履行期間指履行時(shí)間為一個(gè)時(shí)間區(qū)間，往往有始期和終期之分，如從某月某日至某月某日履行合同或者在某日之前或者之后履行。根據(jù)履行期限的不同，合同履行可分為即時(shí)履行、定時(shí)履行、分期履行。6、履行地點(diǎn)和方式“履行地點(diǎn)”，是指合同當(dāng)事人履行合同與接受履行的地方。履行地點(diǎn)

44、的約定具有重要意義，它有時(shí)是確定標(biāo)的驗(yàn)收地點(diǎn)的依據(jù)，有時(shí)是確定運(yùn)費(fèi)由誰負(fù)擔(dān)、風(fēng)險(xiǎn)由誰承擔(dān)的依據(jù)，有時(shí)是確定標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的依據(jù)?！奥男蟹绞健?，是指當(dāng)事人履行合同與接受履行的方式，包括交貨方式、實(shí)施行為方式、驗(yàn)收方式、付款方式、結(jié)算方式等等。7、違約責(zé)任“違約責(zé)任”，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，它以支付違約金和損失賠償金為主要承擔(dān)責(zé)任方式。8、解決爭議的方法17 / 9417“解決爭議的方法”，是指合同當(dāng)事人解決合同糾紛的手段、地點(diǎn)。手段包括仲裁、訴訟，地點(diǎn)是關(guān)于仲裁、訴訟的管轄機(jī)關(guān)的地點(diǎn)。當(dāng)事人可以選擇仲裁或者訴訟作為解決合同爭議的方法。當(dāng)事人如

45、果在合同中既沒有約定仲裁條款，又沒有約定訴訟的條款，則可以通過訴訟的渠道解決合同糾紛，起訴權(quán)是當(dāng)事人的法定權(quán)。（二）合同權(quán)利合同權(quán)利又稱合同債權(quán)，是指債權(quán)人依據(jù)法律的規(guī)定或合同規(guī)定而享有的請求債務(wù)人為一定給付的權(quán)利。合同債權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，主要有如下幾項(xiàng)權(quán)能：1、請求履行的權(quán)利。指債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人依據(jù)法律和合同規(guī)定，為一定行為或不為一定行為。如請求債務(wù)人依據(jù)合同的規(guī)定交付財(cái)產(chǎn)提供勞務(wù)等。2、接受履行的權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人依據(jù)法律或約定履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)接受并永久保持因履行所的利益。債權(quán)人利益的滿足在與債務(wù)人履行給付義務(wù)的結(jié)果，所以，債權(quán)人享受的給付受領(lǐng)權(quán)乃是債權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。3、請求保護(hù)

46、債權(quán)。當(dāng)債務(wù)人不履行不適當(dāng)履行，請求國家機(jī)關(guān)保護(hù)，強(qiáng)制債務(wù)人履行，承擔(dān)違約責(zé)任此種權(quán)利并非訴權(quán)而是債權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，常稱為債權(quán)所具有的請求力。4、處分權(quán)能。即債權(quán)人處分債權(quán)的權(quán)利。如債權(quán)轉(zhuǎn)讓債務(wù)免除、債務(wù)抵消。（三）合同義務(wù)合同義務(wù)又稱合同債務(wù)，是指合同的債務(wù)人根據(jù)法律的規(guī)定或者合同的約定，必須向債權(quán)人為一定行為或不為一定行為的必要性。1、主給付義務(wù)是指合同關(guān)系所固有、必備，并用以決定合同類型的基本義務(wù)。如買賣合同中賣方交付物及轉(zhuǎn)移所有權(quán)，買方支付價(jià)款。就雙務(wù)合同而言，此類主給付義務(wù)，構(gòu)成對待給付義務(wù)。在對方未為對待給付前，可拒絕履行。2、從給付義務(wù)不具有獨(dú)立意義，僅具補(bǔ)助主給付義務(wù)的功能。存在

47、目的不在于決定合同類型，而在于確保債權(quán)人利益最大滿足。從義務(wù)發(fā)生原因有三：1）法律明文規(guī)定247條；2）當(dāng)事人約定。甲兼并乙，約定乙提供客戶關(guān)系；3）基于誠信原則及補(bǔ)充合同解釋。如汽車之出賣人應(yīng)交付必要文件，名馬出賣人應(yīng)交付血統(tǒng)證明。 3、附隨義務(wù)當(dāng)事人訂立合同難免不周，且現(xiàn)實(shí)情況也經(jīng)常變化，所以，對合同沒有約定的事實(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依誠信原則或者交易習(xí)慣，履行附隨義務(wù)，以使對方當(dāng)事人的權(quán)利得以完滿實(shí)現(xiàn)。如出租車主為其雇員投人身保險(xiǎn)的照顧義務(wù)；買方交付前要妥善保管的保管義務(wù)；技術(shù)人員不得泄露產(chǎn)品秘密的保密義務(wù)；醫(yī)生手術(shù)時(shí)不得把紗布遺留體內(nèi)的保護(hù)義務(wù)等等。附隨義務(wù)還可以從功能上分類：a促進(jìn)實(shí)現(xiàn)主給付

48、義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能滿足的輔助功能。如出售花瓶，應(yīng)妥善包裝以便于攜帶；18 / 9418b維護(hù)人身財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)功能。如企業(yè)主提供安全的生產(chǎn)工具，避免人受傷；c還有兼具兩種功能的情況。如鍋爐的出賣人應(yīng)告知買方使用鍋爐注意事項(xiàng)，一方面使買方給付利益獲得滿足，另一方面也維護(hù)買方人身、財(cái)產(chǎn)上的利益不因爆炸而受損害。附隨義務(wù)與主給付義務(wù)區(qū)別a主給付義務(wù)自始確定，并決定合同類型。附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制；b主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付。附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不能發(fā)

49、生同時(shí)履行抗辯權(quán)；c不履行主給付義務(wù)，債權(quán)人得解除合同。反之，不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別存在爭議。德國通說以可否獨(dú)立以訴請求履行為判斷標(biāo)準(zhǔn)。可以獨(dú)立以訴請求的義務(wù)為從給付義務(wù)，也有人稱為獨(dú)立的附隨義務(wù)；不得獨(dú)立以訴請求的義務(wù)為附隨義務(wù)稱為不獨(dú)立的附隨義務(wù)。如甲出售車給乙，交付該車并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，為甲的主給付義務(wù)，提供必要的文件（如駕駛證或保險(xiǎn)單）為從給付義務(wù)，告知該車的特殊危險(xiǎn)性，則為附隨義務(wù)。4、不真正義務(wù)也稱間接義務(wù)，主要特征在于通常不得請求履行，違反它不也不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)該義務(wù)的一方遭

50、受權(quán)利減損或喪失的不利益。非違約方采取措施防止損失擴(kuò)大的義務(wù)就是不真正義務(wù)。因自己過失造成損失擴(kuò)大，則按公平原則要求，應(yīng)依其程度承受減免賠償額的不利益。第119條第1款。5、合同義務(wù)還可以分為先合同義務(wù)和后合同義務(wù)先合同義務(wù)，指當(dāng)事人為締約而接觸時(shí)，基于誠信原則而發(fā)生的各種說明、告之、注意及保護(hù)義務(wù)。違反先合同義務(wù)則構(gòu)成締約過失責(zé)任；后合同義務(wù)，指合同關(guān)系消滅后，依誠信原則所負(fù)有某種作為不作為義務(wù)，以維護(hù)給付后果或協(xié)助對方處理合同終了善后義務(wù)。違反后合同義務(wù)與違反一般義務(wù)相同，產(chǎn)生債的不履行責(zé)任。上述義務(wù)群，是合同法乃至債法的核心問題。處理合同問題，首先考慮的是債務(wù)人負(fù)何種義務(wù)，可否請求履行，

51、違反義務(wù)時(shí)的法律效果如何?，F(xiàn)行合同法以主給付義務(wù)為規(guī)范對象，基于誠信原則，由近及遠(yuǎn)，逐漸發(fā)生從給付義務(wù)，以及其他輔助實(shí)現(xiàn)給付利益及維護(hù)對方人身和財(cái)產(chǎn)為目的的附隨義務(wù)，從而組成義務(wù)體系?，F(xiàn)代合同法的發(fā)展，在一定意義上可以說是合同關(guān)系上義務(wù)群的發(fā)展。二、合同的形式總的說來，在我國，合同形式分為約定形式與法定形式，法律兼采要式與不要式的原則。（一）口頭形式（二）書面形式書面形式，是指以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂合同的形式。合同書以及任何記載當(dāng)事人要約、承諾和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的文件，都是合同的書面形式的具體表現(xiàn)。20 / 9420分為一般書面形式和特殊書面形式：其中，一般書面形式包括：合同書、信件、數(shù)據(jù)電文（電報(bào)

52、、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電郵）；特殊書面形式包括：要求核準(zhǔn)登記的、公證。書面合同的表現(xiàn)形式，常見的有如下幾類：（1）表格合同。（2）車票、保險(xiǎn)單等合同憑證不是合同本身，它的功能在于表明當(dāng)事人之間已存在合同關(guān)系。(3) 合同確認(rèn)書。(4)定式合同。1、法律明文規(guī)定“核準(zhǔn)登記”為合同生效要件的，在司法考試領(lǐng)域內(nèi)主要有哪些？（1）專利申請權(quán)、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；（2）轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)合同（請區(qū)別商標(biāo)許可使用合同：后者乃備案的性質(zhì)，與地方性法規(guī)要求房屋租賃合同備案類似，均屬于行政管理手段）；（3）中外合資經(jīng)營合同，中外合作經(jīng)營合同注意：若當(dāng)事人未依合同法第44條第2款的規(guī)定辦理“登記、批準(zhǔn)手續(xù)的”，其法律

53、后果是合同不生效，而非不成立。 提示：物權(quán)合同的效力和物權(quán)變動(dòng)的效力不同不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)需經(jīng)登記成立（起到公示作用，屬要式行為）（物權(quán)法、城市房地產(chǎn)管理法），但不登記僅僅是不產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，不影響合同本身的生效；動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)需交付，部分動(dòng)產(chǎn)（注冊動(dòng)產(chǎn)，如機(jī)器設(shè)備、成品、半成品，車輛、船舶、航空器等交通工具，正在建造的船舶、航空器等）物權(quán)變動(dòng)需要以登記方式公示以產(chǎn)生對抗善意第三人的效力。例：甲出售位于A市的一套房屋給乙，兩人于6月1日簽訂了房屋買賣合同，于6月5日辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。問題：該房屋買賣合同何時(shí)成立？何時(shí)生效？房屋所有權(quán)何時(shí)轉(zhuǎn)移到乙手中？2、在司法考試視野內(nèi)，法律要求采用書

54、面形式的合同主要有哪些？（1）擔(dān)保法：保證、抵押、質(zhì)押合同、定金合同；（2）合同法：租賃期限在6個(gè)月以上的定期租賃合同、金融機(jī)構(gòu)的借款合同；融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同；（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法：著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；（4）合伙企業(yè)法：合伙協(xié)議；（5）保險(xiǎn)法：保險(xiǎn)合同；（6）勞動(dòng)法：勞動(dòng)合同。特點(diǎn)：交易金額相較高；交易規(guī)則較復(fù)雜；合同的存在期限較長；對當(dāng)事人權(quán)益影響較大。20 / 9420采取書面形式有兩個(gè)作用：保存證據(jù)和督促當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易。也就是說，合同法上要求特定類型的合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，是服務(wù)于合同雙方當(dāng)事人自身利益的維護(hù)，它既不是為了保護(hù)國家利益，又不是為了保護(hù)社會(huì)公共利益，因此如果不采用，風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)法官不得認(rèn)定合同絕對無效，也不得認(rèn)定合同關(guān)系不成立。（三）其他形式主要是默示形式和視聽資料形式（民通意見第65條）。默示形式包括作為的默示（推定形式）和不作為的默示（沉默形式）、何謂沉默？ 指行為人既不用語言（包括口頭、書面語言）表示，而是以消極的不作為方式進(jìn)行意思表示。形象的說，沉默就是無聲、無言、無動(dòng)作，可謂“無動(dòng)于衷”。、沉默的法律意義： 既然行為人“無動(dòng)于衷”，那么沉默的法律意義受到法律嚴(yán)格控制，僅在兩種情形下才有意思表示的效力。() 法律有明文規(guī)定的在司法考試視野內(nèi)，法律明文規(guī)定的沉默的效力，有積極的（表示肯定），也有消極的（表