訂立合同的法律風(fēng)險(xiǎn) 講稿

1、訂立合同的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范1、 合同訂立之前（1） 簽約主體和合同主體1、 簽約主體的法律風(fēng)險(xiǎn)（1） 簽約主體為代理人（2） 簽約主體為代表人2、合同主體的法律風(fēng)險(xiǎn)（1）合同主體為限制行為能力人（2）合同主體為無(wú)權(quán)處分人或無(wú)完全處分權(quán)人（3）合同主體不適格（4）合同主體惡意利用公司人格（5）合同主體掛靠經(jīng)營(yíng)（6）合同主體缺乏履約能力3、相關(guān)案例分析4、知識(shí)點(diǎn)補(bǔ)充代理（1）無(wú)權(quán)代理（2）表見代理（2） 合同標(biāo)的1、 合同標(biāo)的的法律風(fēng)險(xiǎn)（1） 合同標(biāo)的不合法（2）合同標(biāo)的不能交付或給付（3）合同標(biāo)的不確定（4） 合同標(biāo)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件和時(shí)間不確定（5）合同標(biāo)的質(zhì)量問(wèn)題（6）合同標(biāo)的物的損失風(fēng)險(xiǎn)2、

2、 合同標(biāo)的的法律風(fēng)險(xiǎn)防范（1）要求標(biāo)的物本身以及標(biāo)的處分人處分合法（2）使用標(biāo)的物的正式名稱（3）寫明商品商標(biāo)（4）注意同名異物和同物異名的情況（5）寫明標(biāo)的品種、規(guī)格、花色及配套件（6）明確標(biāo)的數(shù)量的確定方法、寫明標(biāo)的質(zhì)量認(rèn)定方法、寫明標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間2、 合同訂立階段（一）合同條款1、合同必備條款（1）當(dāng)事人條款（2）標(biāo)的條款2、合同主要條款（1）質(zhì)量條款（2）數(shù)量條款（3）價(jià)款、報(bào)酬、支付方式、結(jié)算方式條款（4）附條件和附期限條款（5）履行期限、地點(diǎn)、方式條款（6）違約責(zé)任條款（7）爭(zhēng)議解決方式條款3、其他合同重要條款（1）合同目的條款（2）保密條款（3）風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款（4）不可抗力免責(zé)

3、條款（二）合同性質(zhì)、形式、簽訂方式1、 合同性質(zhì)2、 合同形式3、 合同簽訂方式（1）混淆邀約與邀約邀請(qǐng)（2）邀約撤回與撤銷不當(dāng)（3）承諾不當(dāng)（4）承諾撤回不當(dāng)（三）知識(shí)點(diǎn)補(bǔ)充1、締約過(guò)失責(zé)任2、合同效力瑕疵（1）合同無(wú)效（2）可撤銷合同（3）效力待定合同3、 合同履行階段（一）合同履行相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)1、合同履行不能和拒絕履行（1）合同履行不能（2） 拒絕履行2、合同不適當(dāng)履行（1）部分履行（2） 提前履行（3） 遲延履行3、 債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少4、 合同變更5、 證據(jù)保存不當(dāng)6、 合同履行監(jiān)管缺失（二）違約及違約處理1、違約形式2、違約責(zé)任承擔(dān)的主要方式（1）繼續(xù)履行（2）違約金（3）賠償損失 （

4、三）知識(shí)點(diǎn)補(bǔ)充抗辯權(quán)1、同時(shí)履行抗辯權(quán)2、先履行抗辯權(quán)3、不安履行抗辯權(quán)4、 合同日常管理（1） 合同管理體系（2） 合同訴訟1.訴訟時(shí)效2.訴訟管轄3.證據(jù)收集4.訴訟財(cái)產(chǎn)保全訂立合同的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和企業(yè)法律意識(shí)的提高，合同已成為企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、對(duì)外業(yè)務(wù)往來(lái)不可缺少的部分。然而合同雖然是企業(yè)從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)取得經(jīng)濟(jì)效益的橋梁和紐帶，但同時(shí)也是產(chǎn)生糾紛的根源。在日常的經(jīng)濟(jì)交往中，一些企業(yè)對(duì)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)不強(qiáng)，法律知識(shí)匱乏、合同簽訂技巧不足，這樣就可能導(dǎo)致企業(yè)合同出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)，引發(fā)合同爭(zhēng)議。然而企業(yè)處理這些爭(zhēng)議糾紛時(shí)，不僅要花費(fèi)大量的人力、物力、財(cái)力，有時(shí)還要承擔(dān)于己不利

5、的法律后果。為了“防患于未然”，加強(qiáng)對(duì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)和企業(yè)的自我保護(hù)意識(shí)，我結(jié)合多年的法律實(shí)踐，從合同訂立前、訂立時(shí)、履行時(shí)以及日常管理幾個(gè)方面來(lái)給大家解析一些常見的合同法律風(fēng)險(xiǎn)，并為大家提供一些解決風(fēng)險(xiǎn)的建議與方法。1、 合同訂立之前（1） 簽約主體和合同主體在這里，我們首先要明確和區(qū)別兩個(gè)概念：即簽約主體與合同主體：簽約主體是實(shí)際簽署合同的人，他只是簽署者，合同的權(quán)利義務(wù)與其無(wú)關(guān)；合同主體是在合同法律關(guān)系中獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人，是實(shí)際承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)的民事主體。簽約主體一般可分為代理人與代表人。當(dāng)簽約主體為代理人、代表人時(shí)，就可能會(huì)現(xiàn)合同無(wú)效的法律風(fēng)險(xiǎn)。下面我們分別作

6、一分析：1、簽約主體的法律風(fēng)險(xiǎn)（1）簽約主體為代理人合同法規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義進(jìn)行民事活動(dòng)，由被代理人直接承受其法律后果。但是簽約主體出現(xiàn)以下情況時(shí)合同主體可能就不會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的合同義務(wù)。 簽約主體無(wú)權(quán)代理經(jīng)濟(jì)交往最常見的代理權(quán)限的產(chǎn)生是基于被代理人的授權(quán)，如果簽約主體沒有經(jīng)過(guò)合同主體的授權(quán)，一旦發(fā)生合同糾紛，合同主體不對(duì)簽約主體的行為進(jìn)行追認(rèn)，則合同就會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效，企業(yè)則不能要求合同主體承擔(dān)責(zé)任，而大部分情況下簽約主體往往沒有能力承擔(dān)責(zé)任，這樣就會(huì)給企業(yè)造成不必要的損失。 無(wú)權(quán)代理，依據(jù)法律規(guī)定、不同情況，存在表見代理和合同效力待定的法律后果，其法律風(fēng)險(xiǎn)有所不同： 表見

7、代理證據(jù)不足的法律風(fēng)險(xiǎn)。依據(jù)合同法規(guī)定，在無(wú)權(quán)代理情況下，如果相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)，該代理行為有效。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)由相對(duì)人就其“有理由相信”承擔(dān)舉證責(zé)任。如果企業(yè)在訂立合同時(shí)沒有保存相關(guān)證據(jù)，則可能因證據(jù)不足而導(dǎo)致無(wú)法主張成立表見代理。合同效力待定的法律風(fēng)險(xiǎn)。若無(wú)權(quán)代理不構(gòu)成表見代理，根據(jù)合同法規(guī)定，在被代理人追認(rèn)之前，合同效力待定。在被代理人拒絕追認(rèn)的情況下，合同歸于無(wú)效。此時(shí)，只能請(qǐng)求代理人履行或賠償。 簽約主體超越代理權(quán)限很多企業(yè)在簽訂合同時(shí)不仔細(xì)審查簽約主體的被授權(quán)范圍，只關(guān)注其授權(quán)的真實(shí)性，看看有無(wú)合同主體的公章，看看有無(wú)授權(quán)，但對(duì)授權(quán)的具體內(nèi)容、具體權(quán)限、授權(quán)期限卻往往視而不

8、見。如果簽約主體超越了代理權(quán)限，同樣面臨著合同不被合同主體認(rèn)可而歸于無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)。因此，企業(yè)在與代理人簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意核實(shí)代理人的身份，包括代理人的姓名、身份證件等自然情況；應(yīng)當(dāng)讓代理人出示授權(quán)委托書，并審查其代理權(quán)限和有效期，注意合同簽訂時(shí)，是否超過(guò)有效期，注意有效期是否存在涂改的痕跡。應(yīng)認(rèn)真核實(shí)代理人的代理權(quán)限，判定其屬于只能就某特別事項(xiàng)做出代理還是可以就一類事項(xiàng)做出代理，還是就一切法律行為都可以代理，并且判斷該締約行為是否超出了授權(quán)范圍。如果有異議時(shí)，應(yīng)盡量和被代理人核實(shí)。簽訂合同書時(shí)，應(yīng)寫明代理人的姓名及身份證號(hào)碼、寫明被代理人或企業(yè)的全稱，核實(shí)其名稱與授權(quán)委托書上的名稱是否一致。（

9、2）簽約主體為代表人企業(yè)法人作為法律擬制的“人”，其意思表示最終必須通過(guò)特定的自然人來(lái)行使。而在實(shí)踐中，代表人分為法定代表人及員工代表人。有些企業(yè)經(jīng)營(yíng)者法律意識(shí)不強(qiáng)，更有甚者認(rèn)為“誰(shuí)簽合同，誰(shuí)就是合同當(dāng)事人”的淺顯認(rèn)識(shí)。在未弄清簽約主體與合同主體之間的關(guān)系情況下，就稀里糊涂的簽訂了合同，結(jié)果合同風(fēng)險(xiǎn)四伏。 簽約主體為法定代表人我國(guó)法律規(guī)定了法定代表人制度，法定代表人是可以作為簽約主體代表企業(yè)對(duì)外簽訂合同的。但其超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。此時(shí)，法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法定代表人越權(quán)行為的責(zé)任。但如果公司章程對(duì)法定代表人的職權(quán)范圍進(jìn)行了限定，或公司章程不允許法

10、定代表人對(duì)外簽訂合同，法定代表人超越或違反公司章程規(guī)定的權(quán)限對(duì)外簽約時(shí)，其效力將受到質(zhì)疑，所簽訂合同會(huì)有不被合同主體認(rèn)可的風(fēng)險(xiǎn)。這種法律風(fēng)險(xiǎn)較為隱蔽，企業(yè)需要更加注意。這種法律風(fēng)險(xiǎn)防范成本較高，但在重大交易活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)予以考慮。因此，企業(yè)與法定代表人或負(fù)責(zé)人締約時(shí)，應(yīng)當(dāng)核實(shí)代表人或負(fù)責(zé)人的身份是否真實(shí)，審查法定代表人與營(yíng)業(yè)執(zhí)照中是否一致。為避免合同無(wú)效的法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)重大合同盡量對(duì)合同的項(xiàng)目是否違反對(duì)方公司的章程、股東會(huì)決議和董事會(huì)決議進(jìn)行考察。有難度時(shí)可委托專業(yè)律師代為調(diào)查，并出具盡職調(diào)查報(bào)告。 簽約主體為員工代表員工代表人是指除了法定代表人以外的代表人，一般以企業(yè)的業(yè)務(wù)員為多。員工代表人對(duì)外簽

11、約，必須有所在企業(yè)的授權(quán)書。實(shí)務(wù)中經(jīng)常有已辭職的員工為了私利仍作為原企業(yè)代表簽約，而對(duì)方因長(zhǎng)時(shí)間合作也不再對(duì)其授權(quán)進(jìn)行審查，從而導(dǎo)致所簽合同可能無(wú)效，給企業(yè)帶來(lái)巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。2、合同主體的法律風(fēng)險(xiǎn)合同主體包括自然人、法人和其他組織。自然人就不用解釋了；法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織，其主要特征表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、法人是依法成立的社會(huì)組織（這是與自然人的區(qū)別之處）；2、法人具有獨(dú)立的民事主體資格；3、法人能夠獨(dú)立承擔(dān)有限財(cái)產(chǎn)責(zé)任。這是法人與非法人組織的根本區(qū)別。根據(jù)民法通則的規(guī)定，我國(guó)的法人主要包括：機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人、企業(yè)法人和社團(tuán)法人四種

12、。其他組織則主要是法人組織以外的其他組織。我國(guó)最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問(wèn)題的意見第四十條規(guī)定：其他組織包括：（1）依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、合伙組織；（2）依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營(yíng)企業(yè)；（3）依法登記領(lǐng)取我國(guó)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)；（4）經(jīng)民政部門批準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體；（5）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)；（6）中國(guó)人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；（7）中國(guó)人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；（8）經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；（9）符合本條規(guī)定的其他組織，一般是指合伙、法人分支機(jī)構(gòu)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶、

13、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶等。 以上三種合同主體的權(quán)利能力與行為能力都是不一樣的，不同的合同對(duì)三種合同主體的要求也是不一樣的。這就要求我們?cè)诤炗啿煌暮贤瑫r(shí)，要嚴(yán)格審查合同主體的權(quán)利能力及行為能力。（1）合同主體為限制行為能力人當(dāng)企業(yè)在與自然人簽訂合同時(shí)，一定要要審查他的個(gè)人身份情況。如果自然人為未成年人，他的行為能力是受限的，一般應(yīng)由其法定監(jiān)護(hù)人來(lái)行使或進(jìn)追認(rèn)。如果企業(yè)對(duì)自然人不作審查，很有可能會(huì)導(dǎo)致所簽訂的合同不被法定監(jiān)護(hù)人追認(rèn)從而導(dǎo)致合同不生效的結(jié)果。案例 某企業(yè)在尋找企業(yè)形象代言人時(shí)，決定找某年少的世界冠軍，而該人剛滿16周歲，本人同意了企業(yè)的邀請(qǐng)，遂簽訂了合同。后其法定監(jiān)護(hù)人主張?jiān)摵贤瑹o(wú)效，導(dǎo)致

14、企業(yè)前期投入拍攝的廣告及其他宣傳都無(wú)法使用，給企業(yè)造成了較大損失。（2）合同主體為無(wú)權(quán)處分人或無(wú)完全處分權(quán)人當(dāng)合同的主體無(wú)權(quán)處分合同標(biāo)的物時(shí)，作為相對(duì)人的企業(yè)與之簽訂的合同就存在歸于無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)。合同法第五十一條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！庇纱丝梢?，若企業(yè)與無(wú)權(quán)處分人訂立的合同權(quán)利人不追認(rèn)，不認(rèn)可，合同就會(huì)歸于無(wú)效。當(dāng)合同主體為共有人之一時(shí)，其處分權(quán)是不完全的，企業(yè)與之簽訂合同，同樣面臨著不被追認(rèn)而致所簽訂合同無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)。還有，當(dāng)相對(duì)人僅是合法主體的一個(gè)組成部分，如法人的分支機(jī)構(gòu)、各組成部門，這些機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的主體資格和締

15、約能力，與之簽訂一些法律有限制的合同將導(dǎo)致無(wú)效（如擔(dān)保合同），這時(shí)，企業(yè)在締約時(shí)，應(yīng)審查對(duì)方是獨(dú)立的主體還是分支機(jī)構(gòu)或僅是法人的部門。在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)讓相對(duì)人出示營(yíng)業(yè)執(zhí)照，仔細(xì)審查是否有“分支機(jī)構(gòu)”的字樣。如果有，應(yīng)當(dāng)請(qǐng)求其同時(shí)出示本公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。企業(yè)應(yīng)對(duì)本公司是否授權(quán)分支機(jī)構(gòu)簽訂合同進(jìn)行核實(shí)，并保存相關(guān)證據(jù)。在合同書的當(dāng)事人一欄中，要表明當(dāng)事人的獨(dú)立主體資格，寫明當(dāng)事人的名稱和營(yíng)業(yè)執(zhí)照注冊(cè)號(hào)，并核實(shí)其與營(yíng)業(yè)執(zhí)照是否完全相符。在簽字欄，要特別審慎地檢查合同章是否和當(dāng)事人完全相符。（3）合同主體不適格 合同主體不具有法定的資格或行政許可有瑕疵在一些技術(shù)性要求很強(qiáng)的行業(yè)，從事者必須具備相應(yīng)的資

16、質(zhì)才可對(duì)外進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。比如建筑、醫(yī)藥等行業(yè)。如果企業(yè)與不具備相應(yīng)資質(zhì)的相對(duì)人簽訂合同，一旦發(fā)生糾紛，合同一般會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效。因這些行業(yè)一般所涉數(shù)額巨大，如果風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)損失將難以估算。 另外，相對(duì)人從事的行業(yè)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、生產(chǎn)的產(chǎn)品等，按照國(guó)家法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)取得行政許可的，而相對(duì)人未取得行政許可，或者雖然已經(jīng)取得許可，但存在年檢違規(guī)等瑕疵，可能導(dǎo)致合同無(wú)效。因此，在企業(yè)選擇締約相對(duì)人時(shí)，應(yīng)考慮審查相對(duì)人就其經(jīng)銷的產(chǎn)品是否已經(jīng)取得該領(lǐng)域的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可，是否已經(jīng)取得其經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域從業(yè)資質(zhì)的許可。應(yīng)注意的是，相關(guān)領(lǐng)域的行政許可具有相似性，容易發(fā)生混淆，審查時(shí)應(yīng)仔細(xì)。在審查資質(zhì)許可證時(shí)，應(yīng)

17、認(rèn)真了解相對(duì)人經(jīng)營(yíng)范圍的實(shí)際含義，審查許可證名稱與其實(shí)際業(yè)務(wù)范圍是否一致，重要的還應(yīng)到批準(zhǔn)部門驗(yàn)證真實(shí)性，同時(shí)應(yīng)注意審查其年檢情況以及是否超出有效期。在許可范圍有具體細(xì)分時(shí)，應(yīng)審查對(duì)方主體是否超出了具體許可范圍。在資質(zhì)證書存在等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)審核合同標(biāo)的是否符合相對(duì)人被許可的等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)。在企業(yè)資質(zhì)等級(jí)級(jí)別存在具體限定時(shí)，應(yīng)認(rèn)真核實(shí)相對(duì)人是否符合締結(jié)合同要求的級(jí)別標(biāo)準(zhǔn)。 合同主體違反法律禁止性規(guī)定法律禁止一些主體從事特定交易活動(dòng)，比如擔(dān)保法規(guī)定：國(guó)家機(jī)關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位不得作為保證人。如果企業(yè)在與在于以上主體簽訂擔(dān)保合同時(shí)，就會(huì)因?yàn)檫`反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。企業(yè)則不會(huì)得到

18、任何實(shí)際性的保證，從而給企業(yè)造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。 （4）合同主體惡意利用公司人格 指合同主體明知會(huì)損害債權(quán)人的利益，而故意利用公司或股東的有限責(zé)任，逃避應(yīng)負(fù)債務(wù)的情形。這時(shí)，可能存在公司資本顯著不足，影響公司承擔(dān)債務(wù)能力的法律風(fēng)險(xiǎn)；可能存在利用公司人格規(guī)避合同義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)；可能存在公司與股東完全混同、股東利用公司轉(zhuǎn)移法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。因此，簽訂合同前對(duì)相對(duì)方進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查。 （5）合同主體掛靠經(jīng)營(yíng) 比如旅游行業(yè)、建筑行業(yè)。從商業(yè)經(jīng)營(yíng)角度看，掛靠人往往履行能力較弱，其對(duì)外以被掛靠企業(yè)的名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，很可能使被掛靠企業(yè)承擔(dān)降低商業(yè)信譽(yù)的風(fēng)險(xiǎn)。從法律角度看，被掛靠主體的法律風(fēng)險(xiǎn)主要是為掛靠企業(yè)承

19、擔(dān)連帶責(zé)任。從選擇合同相對(duì)人看，如果企業(yè)與掛靠其他企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者簽訂合同，很可能實(shí)際履約者并沒有企業(yè)期望的履行能力。因此，作為取得經(jīng)營(yíng)主體資格的企業(yè)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的經(jīng)營(yíng)角度以及從自身行為的法律風(fēng)險(xiǎn)角度考慮，不要充當(dāng)其他經(jīng)營(yíng)者的被掛靠人。在掛靠人存在履約不能或合同欺詐的場(chǎng)合，被掛靠人可能不僅要依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，甚至要承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任。企業(yè)選擇締約者時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)相對(duì)人的實(shí)際主體資格情況進(jìn)行審查，警惕以某企業(yè)的機(jī)構(gòu)為名進(jìn)行締約的經(jīng)營(yíng)者。在審查具有一定難度時(shí)，可以要求相對(duì)人提供其無(wú)掛靠的承諾，以及違反承諾的具體責(zé)任。（6） 合同主體缺乏履約能力合同利益的實(shí)現(xiàn)，很大程度上取決于合同主體是否具有履約能力

20、，如果簽訂了合同，而對(duì)方?jīng)]有履行合同的能力，合同就會(huì)形如虛設(shè)，合同無(wú)法履行，根本無(wú)法達(dá)到合同的目的。故在簽訂合同時(shí)要對(duì)相對(duì)方的資信情況、商業(yè)信譽(yù)、歷史履約情況進(jìn)行了解。企業(yè)可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行調(diào)查： 對(duì)方的概況主要包括：企業(yè)的性質(zhì)：分布在哪個(gè)行業(yè)，所處的經(jīng)濟(jì)時(shí)期；企業(yè)的產(chǎn)品處在市場(chǎng)的哪個(gè)階段，產(chǎn)品是處于初期階段、成熟階段還是衰退階段；企業(yè)所在的地區(qū)是否有交易方面的傳統(tǒng)；企業(yè)的人員構(gòu)成、營(yíng)業(yè)額，人員構(gòu)成指人員的組織結(jié)構(gòu)比例；營(yíng)業(yè)額指成本與利潤(rùn)的比例，由此可初步了解企業(yè)的營(yíng)銷與管理能力。 注冊(cè)資本和凈資產(chǎn)注冊(cè)資本、凈資產(chǎn)是企業(yè)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，目前公司注冊(cè)資本與公司實(shí)際的經(jīng)

21、濟(jì)能力之間缺乏必要的聯(lián)系，很多公司注冊(cè)資本很多，但實(shí)際資產(chǎn)卻沒有那么多，所以在調(diào)查時(shí)應(yīng)以企業(yè)的凈資產(chǎn)做為履能力的參考。還應(yīng)該調(diào)查對(duì)方的法定地址及實(shí)際經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所以及銀行賬戶是否被凍結(jié)等。 3、相關(guān)案例分析 （1）合同主體身份認(rèn)不清 案例 認(rèn)錯(cuò)借款人，幾十萬(wàn)血本無(wú)歸 甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2004年3月，乙向甲借款十多萬(wàn)，出具了正式的借據(jù)，蓋A公司公章。事后，乙拒絕還錢。甲把乙告上了法庭。乙辯稱是A公司借款，因?yàn)樯厦嫔w的是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份簽的字。法院以起訴主體錯(cuò)誤為由駁回了甲的起訴。甲隨后起訴A公司，勝訴，可A公司經(jīng)營(yíng)虧損，根本就沒有償還能力。乙雖然有房有車，但按公

22、司法規(guī)定，公司的股東只以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。甲的借款，最終血本無(wú)歸。 注：法人的獨(dú)立人格。代理人的地位。 （2）找準(zhǔn)交易對(duì)象（國(guó)際貿(mào)易中尤其重要） 案例 謹(jǐn)防中間商欺詐 出口商甲經(jīng)李某介紹曾與某國(guó)多個(gè)買家成交，并通過(guò)李某成功收款。2007年5月，甲與李某介紹的A公司簽訂近200萬(wàn)美元的銷售合同，銷售合同中列明的買方為A公司，但簽署人卻為李某。甲發(fā)貨后，A公司以從未與甲簽過(guò)銷售合同為由拒絕支付貨款。經(jīng)調(diào)查，李某假冒A的名義與甲訂立銷售合同，騙取貨物后，低價(jià)銷售給A，取得貨款后逃匿，甲損失慘重。 （3）合同相關(guān)方的法律地位認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 案例 錯(cuò)將付款人認(rèn)定為責(zé)任方A為大型跨國(guó)企業(yè)集團(tuán)，實(shí)力雄厚。出

23、口商甲根據(jù)A下屬子公司B發(fā)出的訂單向B供應(yīng)貨物，并按照A企業(yè)集團(tuán)整體的財(cái)務(wù)安排從母公司A處回收貨款，收匯一直較為正常?？紤]到A的優(yōu)良資信，甲與A的子公司B簽訂了一系列合同。兩年后，甲獲悉B經(jīng)營(yíng)狀況惡化、即將破產(chǎn)，此時(shí)尚有大額出運(yùn)貨款尚未回收，向A追討，A以其非交易合同主體為由拒絕還款，甲損失慘重。 （4）缺乏對(duì)合同主體資信情況的調(diào)查 案例 與小商人做大生意，損失難以彌補(bǔ)我國(guó)某鋼鐵公司A計(jì)劃引進(jìn)一套鑄造設(shè)備，國(guó)外的多家知名廠家的報(bào)價(jià)都在1千萬(wàn)美元以上，A難以接受。某國(guó)商人S得知此情況后主動(dòng)向A報(bào)出500萬(wàn)美元的價(jià)格，保證按要求的技術(shù)水平供貨。A對(duì)S雖了解不深，但仍與其簽訂了供貨合同。到年底S只交

24、齊了203萬(wàn)美元的貨物。隨后經(jīng)過(guò)多次交涉，到期仍未交齊貨物。經(jīng)過(guò)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，S只是一個(gè)小商人，其下屬的幾家小公司早已先后倒閉，并欠繳了制造商很多貨款。A起訴并勝訴，但無(wú)實(shí)質(zhì)收獲，同時(shí)工期拖延，造成了難以彌補(bǔ)的損失。4、知識(shí)點(diǎn)補(bǔ)充代理（1）無(wú)權(quán)代理 無(wú)權(quán)代理的情形：根本未經(jīng)授權(quán)；雖曾授權(quán)，但已過(guò)期；雖有授權(quán)，但超出了授權(quán)的范圍。 無(wú)權(quán)代理行為，為效力待定的行為,經(jīng)被代理人追認(rèn)后，合同才有效,在對(duì)方當(dāng)事人為代理人的情況下注意考察其代理人資格與代理權(quán)限問(wèn)題，避免合同欺詐。 （2）表見代理特征：行為人的行為完全符合無(wú)權(quán)代理的一切表面特征；第三人有理由行為人有代理權(quán)。 一般認(rèn)為，下列兩種情形屬于第三人有理

25、由認(rèn)為行為人有代理權(quán)的范疇： 行為人與代理人之間曾存在雇傭關(guān)系，但由于種種原因被代理人未將二者雇傭關(guān)系終止的事實(shí)公告或行為人手中仍持有表明雇傭關(guān)系存在的法律文件。 行為人與被代理人之間曾存在授權(quán)委托關(guān)系，但由于種種原因，授權(quán)結(jié)束后行為人仍持有被代理人的代理證明文件，如蓋有合同專用章或公章的空白合同書、空白授權(quán)委托書等。代理行為有效，合同對(duì)被代理人產(chǎn)生法律效力，被代理人向表見代理人追償因代理行為產(chǎn)生的損失（2） 合同標(biāo)的 當(dāng)事人簽訂合同是為了實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)或類似于財(cái)產(chǎn)的其他權(quán)益的歸屬變化，因此對(duì)這種財(cái)產(chǎn)或類似于財(cái)產(chǎn)的其他權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn)描述是非常重要的。合同標(biāo)的條款因此也成為法律的提示性條款內(nèi)容。合同標(biāo)的是

26、合同法律關(guān)系的客體，是合同當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)共同指向的對(duì)象。標(biāo)的是合同成立的必要條件，合同標(biāo)的條款是不可補(bǔ)正條款，如果雙方當(dāng)事人沒有約定則合同不能成立。根據(jù)合同性質(zhì)的不同，合同標(biāo)的可以分為物、權(quán)利、行為、智力成果。這些因標(biāo)的性質(zhì)不同而產(chǎn)生的標(biāo)的約定差異應(yīng)當(dāng)引起注意。如權(quán)利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被觀察，因此以權(quán)利為標(biāo)的的合同更應(yīng)當(dāng)注重對(duì)權(quán)利狀態(tài)的描述。行為作為標(biāo)的，往往依賴于特定人技能，因此更應(yīng)當(dāng)注意確定行為人以及考慮是否禁止代為履行等。 1、合同標(biāo)的的法律風(fēng)險(xiǎn) （1）合同標(biāo)的不合法 中國(guó)有相關(guān)的法律法規(guī)，并不是任何東西都可以自由買賣，尤其是注意限制轉(zhuǎn)讓的和一定期限之內(nèi)不能夠自由轉(zhuǎn)讓的東西。比如

27、實(shí)行專買制度的鹽、酒、煙草、農(nóng)藥、化肥等，國(guó)家制定的特許企業(yè)才能夠從事相關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。又比如，房屋所有人要把出租房屋賣掉即簽訂租賃房屋合同的話，必須提前三個(gè)月通知承租人（租戶），租戶在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，如果違背這條的話房屋的買賣合同很有可能是被認(rèn)定為無(wú)效的。 案例有一個(gè)人簽訂了一個(gè)轎車拍賣的合同，原告在拍賣會(huì)上買下這輛轎車，付了傭金、完善了拍賣成交確認(rèn)書、開始使用這輛車。但是后來(lái)原告在辦理過(guò)戶時(shí)發(fā)現(xiàn)這輛車的牌照是偽造的，車是不能過(guò)戶的。標(biāo)的是不合法造成的后果是拍賣合同無(wú)效，原告購(gòu)買方起訴拍賣公司和第三人車主，要求確認(rèn)合同無(wú)效，最后法院判決合同無(wú)效，返還車款并賠償損失。 （2）合同標(biāo)的不能

28、交付或給付 不是合同簽了東西在那里就能夠交的，有的情況下標(biāo)的物不能給付，那么合同就不能再繼續(xù)了。 案例有一個(gè)人在五年前有一批稀有名畫，他把名畫鎖在家里的小柜子里，從來(lái)沒有打開過(guò)，所以他確定畫肯定在里面。后來(lái)他跟別人簽訂了一個(gè)買賣名畫的合同，約定金額為100萬(wàn)。買方是一個(gè)中間商，把這個(gè)合同賣給了另外一方，他跟另外一方簽訂了買賣合同，約定金額為120萬(wàn)。后來(lái)藏畫的人發(fā)現(xiàn)畫在柜子里被蟲蛀壞了，于是無(wú)法履行合同。 （3）合同標(biāo)的不確定 合同標(biāo)的通?？梢苑譃橛行钨Y產(chǎn)和無(wú)形資產(chǎn)。有形資產(chǎn)包括生產(chǎn)資料、社會(huì)資料、貨幣、有價(jià)證券等，是可以自由流通的；無(wú)形財(cái)產(chǎn)：勞務(wù)，比如企業(yè)跟物流運(yùn)輸公司簽訂運(yùn)輸合同，運(yùn)輸行為

29、就是勞務(wù)。比如代理合同里的代理就是勞務(wù)、工作成果。 買賣合同的標(biāo)的一般是有形資產(chǎn)，服務(wù)合同的標(biāo)的一般是服務(wù)，在做合同的標(biāo)的時(shí)候主要是要明確標(biāo)的是什么，將來(lái)在合同執(zhí)行過(guò)程中才能夠有效的防范合同執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。標(biāo)的約定不明的法律風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)常出現(xiàn)，只是大多數(shù)情況下，雙方即使約定不明，但因良好的合作關(guān)系都會(huì)按照合同本意完成實(shí)際交付，但因標(biāo)的約定不明產(chǎn)生的法律糾紛仍然經(jīng)?？梢?，就需要我們?cè)谟喠⒑贤瑫r(shí)引起重視。 案例 甲乙雙方簽訂了一個(gè)設(shè)備租賃合同，約定好了租期、租金等。等租期屆滿對(duì)方把設(shè)備還回來(lái)后，甲方發(fā)現(xiàn)這不是當(dāng)初出租的設(shè)備。雙方經(jīng)辦人員都已離職，合同上沒有明顯特征能夠表明租賃機(jī)器設(shè)備的型號(hào)，這個(gè)引發(fā)了糾紛、

30、導(dǎo)致了訴訟。甲方拿到了一臺(tái)不屬于自己的設(shè)備并損失了不少錢。因?yàn)闆]有寫清楚設(shè)備的信息。 （4）合同標(biāo)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件和時(shí)間不確定 在很多情況下是可以約定的，比如在交付時(shí)轉(zhuǎn)移或倒手后轉(zhuǎn)移，有的約定在買方付清全部?jī)r(jià)款的時(shí)候轉(zhuǎn)移所有權(quán)，有的約定分期付款達(dá)到一定的比例或者數(shù)額時(shí)合同的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。 （5）合同標(biāo)的的質(zhì)量問(wèn)題 要注意很多有國(guó)家的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者樣品，主要是要確定驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。 （6）合同標(biāo)的物的損失風(fēng)險(xiǎn) 首先，沒有約定的情況下，標(biāo)的物的損失風(fēng)險(xiǎn)一般以交付的時(shí)候?yàn)榻纾桓兑郧皳p壞的是由賣方承擔(dān)，交付以后是由買方承擔(dān)；其次，在誰(shuí)的保管期間由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)，以及在運(yùn)輸途中物品丟失，在這種情

31、況下類似的原因和不可抗力的問(wèn)題造成的損失由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)或者由相關(guān)部門承擔(dān)，對(duì)此一定要約定好；第三，合同法第144條規(guī)定出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)臉?biāo)的物（除另有約定外），標(biāo)的物的損失、損毀和滅失的風(fēng)險(xiǎn)是由買受人承擔(dān)。 案例 一家北京的賓館向上海的一家家具廠訂購(gòu)100套家具，雙方約定交付定金，等貨物運(yùn)來(lái)后再交清。家具廠正好有一批貨正運(yùn)往北京的倉(cāng)庫(kù)，它建議直接把貨發(fā)送到賓館，就不用發(fā)到倉(cāng)庫(kù)去了。貨物這時(shí)候并不是由誰(shuí)訂了的，只是家具廠發(fā)到北京的倉(cāng)庫(kù)先存儲(chǔ)起來(lái)。賓館同意家具廠直接把貨物發(fā)來(lái)，雙方通過(guò)傳真簽訂了一個(gè)買賣協(xié)議。最后運(yùn)輸車輛由于駕駛員的問(wèn)題導(dǎo)致了交通事故，貨物全部毀損，產(chǎn)生了糾紛：家具廠認(rèn)為賓館得

32、把貨 收了，賓館認(rèn)為家具廠負(fù)責(zé)在運(yùn)貨物，他們打官司，最后錢由賓館支付，因?yàn)殡p方?jīng)]有約定在途貨物的風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)承擔(dān)，按照合同法第144條的規(guī)定，在途的貨物風(fēng)險(xiǎn)是由買售人承擔(dān)的。賓館可以找責(zé)任方事后追索，但是他首先要把購(gòu)買家具的錢還給家具廠。2、合同標(biāo)的的法律風(fēng)險(xiǎn)防范（1）要求標(biāo)的物本身以及標(biāo)的處分人處分合法只有法律允許流轉(zhuǎn)的物才能成為合同的標(biāo)的，才能為法律所保護(hù)。如果標(biāo)的物是法律所禁止流轉(zhuǎn)的，即使簽訂了合同也是無(wú)效合同，還有可能觸犯刑律。標(biāo)的處分人處分合法就要求標(biāo)的物的處分人要合法持有并有相應(yīng)的處分權(quán)，如專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須要求轉(zhuǎn)讓人保證其所轉(zhuǎn)讓專利的真實(shí)性，合法性，排他性。（2）要使用標(biāo)的物的正式名

33、稱即使用物的標(biāo)準(zhǔn)學(xué)名，而且要用全稱，文字表述必須明確具體，盡可能使用符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)或國(guó)際行業(yè)習(xí)慣的商品名稱。商品日益豐富，使得雙方約定不明時(shí)，真實(shí)意思很難探究，因此產(chǎn)生以類似商品作為合同約定標(biāo)的交付帶來(lái)的合同目的落空，是嚴(yán)重的法律風(fēng)險(xiǎn)。（3）寫明商品商標(biāo)一定的商標(biāo)，標(biāo)志著一定商品的性能、質(zhì)量種類。只有寫明商標(biāo)才能使商品特定化。相同的產(chǎn)品因?yàn)槠放撇煌?，價(jià)格差異有時(shí)非常巨大。如某商場(chǎng)本想購(gòu)買杭州某廠生產(chǎn)的“天堂牌”自動(dòng)雨傘1000把，但在合同中的商品名稱欄內(nèi)只寫了“自動(dòng)雨傘”，而未寫“天堂牌”商標(biāo)，結(jié)果供方發(fā)來(lái)的除有50把是“天堂牌”的自動(dòng)雨傘外，其余的都是一些雜牌，有大量的甚至無(wú)商標(biāo)，給需方造成損

34、失。（4）注意同名異物和同物異名的情況如大豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆；又如自行車，有的叫人力車，有的叫腳踏車，有的叫單車；又如，電梯美國(guó)人叫Elevator，英國(guó)人叫Lift，這些都屬同物異名。這種情況更需要雙方就標(biāo)的物明確約定，有時(shí)需要配合必要的圖片或描述性說(shuō)明。（5）寫明標(biāo)的品種、規(guī)格、花色及配套件如購(gòu)買電視機(jī)，除寫明名稱、商標(biāo)外，還要寫明型號(hào)，是黑白，還是彩電或數(shù)字電視機(jī)；是立式，還是臥式；是遙控，還是自調(diào)，以及尺寸大小等。只有把以上這些問(wèn)題弄清楚，才算是確定的，才能使標(biāo)的特定化。（6）明確標(biāo)的數(shù)量的確定方法、寫明標(biāo)的質(zhì)量認(rèn)定方法、寫明標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間 不約定標(biāo)的條款則

35、合同不成立，約定不明則可能在履行中發(fā)生爭(zhēng)議。因此，建議在進(jìn)行標(biāo)的條款約定時(shí)，如果存在標(biāo)的物的給付，首先應(yīng)當(dāng)明確標(biāo)的物的權(quán)屬并在合同中表明標(biāo)的物的權(quán)屬狀態(tài)。應(yīng)當(dāng)在合同中明確標(biāo)的物的所有者，其他處分權(quán)人，標(biāo)的物上的抵押、質(zhì)押等負(fù)擔(dān)，標(biāo)的物的占有情況，標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移方式。對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行描述時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確標(biāo)的物的名稱（正式的全稱）、商標(biāo)、品牌、標(biāo)的物的規(guī)格、型號(hào)、等級(jí)、生產(chǎn)廠家、包裝方式及其他重要特征；如標(biāo)的物為軟件產(chǎn)品時(shí)，標(biāo)明軟件的運(yùn)行環(huán)境；當(dāng)標(biāo)的物存在從物或其他組成部分時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)在合同中表明，如產(chǎn)品的配件、贈(zèng)品、配套工具、附圖、說(shuō)明書等；如果合同的標(biāo)的是行為給付時(shí)，要對(duì)給付內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)、準(zhǔn)確的描述。如果

36、以給付一定的勞務(wù)為內(nèi)容，亦應(yīng)當(dāng)描述清勞務(wù)的具體范圍，勞務(wù)存在附屬內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)將附屬部分的內(nèi)容做出明確約定。2、 合同訂立階段（一）合同條款 1、合同必備條款 合同必備條款主要是當(dāng)事人條款和標(biāo)的條款，在以上的講解中我已經(jīng)就其風(fēng)險(xiǎn)及防范做出了詳細(xì)的介紹，這里就不再贅述了。 2、合同主要條款 主要條款包括數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決方式等。合同法第61、62條規(guī)定了上述主要條款約定不明的處理方法。對(duì)主要條款如事后不能達(dá)成協(xié)議，則要承擔(dān)依交易習(xí)慣或法律規(guī)定確定標(biāo)準(zhǔn)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，一般建議對(duì)主要條款內(nèi)容盡量做出明確的、對(duì)己方有利的約定，以免發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)處于被動(dòng)地位?，F(xiàn)在就

37、相關(guān)主要條款內(nèi)容一一說(shuō)明。 （1）質(zhì)量條款 質(zhì)量條款是合同中容易出現(xiàn)糾紛的條款，多數(shù)情況下質(zhì)量都很難用特別明確的方式界定，一旦發(fā)生爭(zhēng)議才發(fā)現(xiàn)合同約定不明確。質(zhì)量條款法律風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在： 質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定不明作為提供產(chǎn)品的一方，應(yīng)注意產(chǎn)品的質(zhì)量是否能滿足需方的實(shí)際需要，是否能達(dá)到需方要求的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。作為產(chǎn)品的需求方，在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確己方需求產(chǎn)品的質(zhì)量應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，否則如果在實(shí)際履行時(shí)發(fā)現(xiàn)不能滿足實(shí)際標(biāo)準(zhǔn)，則可能導(dǎo)致合同變更，或?qū)τ谝呀?jīng)產(chǎn)生的損失分擔(dān)可能發(fā)生爭(zhēng)議。如未約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，則在涉訴時(shí)很可能存在當(dāng)事人對(duì)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的不同理解而產(chǎn)生爭(zhēng)議。 質(zhì)量驗(yàn)收事項(xiàng)約定不明具體體現(xiàn)在：驗(yàn)收地點(diǎn)沒有明確約定是在

38、交貨方所在地驗(yàn)收還是在收貨方所在地驗(yàn)收；驗(yàn)收不合格是否有權(quán)拒絕接受貨物以及因此造成損害時(shí)如何承擔(dān)；一些約定雙方聯(lián)合驗(yàn)收的情況，沒有約定如果雙方有分歧如何處理等。 質(zhì)量認(rèn)定的最終途徑約定不明如果雙方就是否符合質(zhì)量要求存在分歧，則需要第三方的介入確定最終的質(zhì)量認(rèn)定。由于我國(guó)質(zhì)量檢測(cè)機(jī)關(guān)較為復(fù)雜，雙方如無(wú)實(shí)際約定，則可能出現(xiàn)就委托最終檢測(cè)的第三方發(fā)生爭(zhēng)議。最終需要由法院指定檢測(cè)機(jī)關(guān)，雙方解決糾紛的成本將大幅增加。 委托檢驗(yàn)的費(fèi)用承擔(dān)約定不明費(fèi)用承擔(dān)不明，必然出現(xiàn)誰(shuí)委托、誰(shuí)負(fù)擔(dān)的情況，即使最終責(zé)任明確后可以要求對(duì)方承擔(dān)，但企業(yè)資金的占用同樣是將要面臨的風(fēng)險(xiǎn)。 （2）數(shù)量條款 數(shù)量條款是合同中的重要條款

39、，也是較為簡(jiǎn)單的一個(gè)條款，很少受合同當(dāng)事人的重視。當(dāng)數(shù)量直接表述為特定數(shù)字時(shí)，該條款幾乎不會(huì)產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。但是當(dāng)數(shù)量不是簡(jiǎn)單用數(shù)字表示時(shí)，則可能因該條款約定不當(dāng)產(chǎn)生嚴(yán)重影響。 采用某種計(jì)算方法確定數(shù)量一些無(wú)法直接用數(shù)字表述數(shù)量的合同，雙方往往根據(jù)需要在合同中約定一種數(shù)量計(jì)算方法。當(dāng)計(jì)算方法出現(xiàn)歧義，得出的合同數(shù)量就可能有多個(gè)結(jié)果，雙方理解不同時(shí)則容易發(fā)生糾紛。 以某一方最終確定實(shí)際的數(shù)量這種約定常出現(xiàn)在一些長(zhǎng)期供銷合同里，實(shí)際每次交貸的數(shù)量以需方書面通知確定。若當(dāng)事人并沒有考慮將來(lái)情況變化對(duì)數(shù)量需求的影響，則一旦需方突然增大需求，將導(dǎo)致供方無(wú)法滿足而違約。這種法律風(fēng)險(xiǎn)在雙方因合同其他因素發(fā)生爭(zhēng)

40、議時(shí)，也可能被需方惡意利用。 防范建議：如果合同以產(chǎn)品給付為標(biāo)的，產(chǎn)品的數(shù)量應(yīng)當(dāng)注意采用國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)量單位。國(guó)家沒有統(tǒng)一的計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)的，雙方當(dāng)事人可以約定，但是必須明確具體，不應(yīng)采用一箱、一捆、一打等不確定的計(jì)量方式。某些工礦產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)寫明主管部門頒發(fā)的交貨數(shù)量的正負(fù)尾差、自然損耗及計(jì)算方法。數(shù)量計(jì)算方法要明確無(wú)歧義。 （3）價(jià)款、報(bào)酬、支付方式、結(jié)算方式條款 多數(shù)合同一方當(dāng)事人承擔(dān)的主要義務(wù)就是支付價(jià)款，這個(gè)條款看起來(lái)比較簡(jiǎn)單，但是也常常發(fā)生糾紛。 計(jì)算方法約定不明如雙方約定價(jià)款以實(shí)際消耗數(shù)量結(jié)算。而實(shí)際消耗數(shù)量有時(shí)很難難衡量，雙方因此發(fā)生分歧若沒有補(bǔ)救約定，引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)損害難以衡量。 合同只

41、約定總價(jià)的法律風(fēng)險(xiǎn)在合同標(biāo)的較為復(fù)雜，不是單一標(biāo)的時(shí)，若只約定總價(jià)，當(dāng)出現(xiàn)合同部分解除的情況，雙方關(guān)于未履行部分所占合同總價(jià)的比例往往難以達(dá)成一致意見。結(jié)果的不確定，必然引起企業(yè)無(wú)法判斷自己該如何行為。 價(jià)款支付約定明確方式過(guò)于簡(jiǎn)單在服務(wù)性合同里由于提供服務(wù)一方的義務(wù)具有彈性，若合同價(jià)款支付采用純粹的支付金額、支付時(shí)間的方式約定，則可能難以在對(duì)方?jīng)]有履行義務(wù)時(shí)有效進(jìn)行抗辯。這種條款屬于企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)范疇。防范建議：注意既要與產(chǎn)品對(duì)應(yīng)寫明產(chǎn)品的單價(jià)，也要寫明所有產(chǎn)品的總價(jià)款、支付方式。在支付報(bào)酬時(shí)，要寫明報(bào)酬數(shù)目及支付方式。合同約定的結(jié)算應(yīng)寫明結(jié)算的方式、貨幣種類。涉及貨幣的書寫，應(yīng)注意大小寫及

42、書寫的格式。 （4）附條件和附期限條款合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的法律拘束力。此時(shí)能夠產(chǎn)生合同當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果。最為常見的約定是：“合同自雙方簽字或蓋章之日起生效?！比绻恍┹^為特殊的合同，需要在特定條件或期限屆滿后才決定是否執(zhí)行該合同，生效條件就需要認(rèn)真對(duì)待。附條件條款法律風(fēng)險(xiǎn)：一是不當(dāng)行為促成條件成就和阻止條件成就的，分別視為不成就、已成就，則不發(fā)生行為人預(yù)想的效果。二是約定條件違反法律規(guī)定，該條件無(wú)效。附期限條款法律風(fēng)險(xiǎn)：同上。 （5）履行期限、地點(diǎn)、方式條款 合同的時(shí)間是比較容易被忽視的問(wèn)題，卻又影響著合同的正常進(jìn)行。一份完善的合同必然包括約定的一系列時(shí)間

43、概念。一方面，時(shí)間條款是容易引發(fā)合同糾紛的領(lǐng)域；另一方面，完備的時(shí)間條款有助于順利履行合同。 合同有效期案例 A公司在產(chǎn)品市場(chǎng)灸手可熱的時(shí)候，與B公司簽訂了長(zhǎng)期購(gòu)銷協(xié)議，雙方約定產(chǎn)品價(jià)格為成本價(jià)加20%，具體供貨數(shù)量以A公司生產(chǎn)能力為限；合同沒有約定有效期，也沒有約定相關(guān)的解除條件。若干年后，A公司產(chǎn)品在市場(chǎng)已經(jīng)滯銷，但A公司仍然不斷向B公司供貨；B公司欲解除合同又缺乏法律依據(jù)，處于十分尷尬的境地。當(dāng)合同不是一次性交易，無(wú)法從交易完成或無(wú)法完成角度判斷合同履行完畢時(shí)，就需要約定一個(gè)合同有效期。而實(shí)踐中確實(shí)有不少企業(yè)經(jīng)營(yíng)者只考慮簽約當(dāng)時(shí)的順利交易情況，不設(shè)定合同有效期，甚至希望合同成為無(wú)限制的長(zhǎng)

44、期合同。而一旦合同履行外部環(huán)境發(fā)生變化時(shí)，將給企業(yè)帶來(lái)巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)合同法沒有規(guī)定“情事變更原則”，如果確實(shí)無(wú)法確定有效期的合同，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)約定合同解除條件予以彌補(bǔ)，以避免因此產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。 履行時(shí)間任何一個(gè)合同雙方當(dāng)事人都有若干的權(quán)利義務(wù)，各項(xiàng)義務(wù)之間有時(shí)存在順序問(wèn)題，有時(shí)一些義務(wù)必須限定履行時(shí)間，否則將給其義務(wù)履行造成障礙。而具體義務(wù)的履行時(shí)間經(jīng)常沒有受到足夠的重視，尤其是合同的次要義務(wù)更容易被當(dāng)事人忽略。甚至在實(shí)踐中，一些合同約定了遲延履行的違約責(zé)任，但卻沒有約定相應(yīng)的義務(wù)應(yīng)該履行的時(shí)間，違約也就無(wú)從談起了。 履行期限一些義務(wù)不是簡(jiǎn)單的行為，除了明確時(shí)間外，還需要給當(dāng)事人一定的期限

45、，如通常付款會(huì)規(guī)定在幾日內(nèi)完成。一些以特定行為完成為合同有效期的合同，直接規(guī)定合同有效期確實(shí)不便，若因此不限定履行期限產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)不容忽略。為避免法律風(fēng)險(xiǎn)，約定對(duì)方完成特定行為的最長(zhǎng)履行期限是一種較好的選擇，一旦對(duì)方遲延履行，則可以解決合同。 履行方式與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移有密切關(guān)系，也是合同較為重要的條款。不同的合同義務(wù)涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式條款是否具有法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的交易要求與合同確定的履行方式是否相符進(jìn)行判斷。有時(shí)合同簽訂背景也會(huì)影響履行方式法律風(fēng)險(xiǎn)值。 代為履行企業(yè)在選擇交易對(duì)方時(shí)，通常會(huì)根據(jù)交易需要衡量對(duì)方，保證具體對(duì)方親自履行合同能夠有效保證合同順利履行。當(dāng)合同出現(xiàn)

46、代為履行約定時(shí)，則可能給企業(yè)帶來(lái)意想不到的法律風(fēng)險(xiǎn)，特別是在代為履行缺乏相應(yīng)限制時(shí)，法律風(fēng)險(xiǎn)值將更高。在設(shè)計(jì)合同、加工承攬合同等對(duì)當(dāng)事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代為履行禁止條款就應(yīng)當(dāng)歸入法律風(fēng)險(xiǎn)范疇。 運(yùn)輸條款運(yùn)輸條款屬于履行方式中非常重要的部分，在涉及運(yùn)輸?shù)暮贤?，雙方關(guān)于運(yùn)輸方式、運(yùn)輸費(fèi)用承擔(dān)、運(yùn)輸風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等約定不明，都是較為明顯的法律風(fēng)險(xiǎn)。防范建議：履行期限、地點(diǎn)是否符合要求是確認(rèn)合同當(dāng)事人是否違約的重要標(biāo)準(zhǔn)。履行期限一定要約定明確，而且要注意根據(jù)產(chǎn)品生產(chǎn)周期或其他因素綜合合理考慮。履行方式最主要是包裝方式、運(yùn)輸相關(guān)條款的約定。驗(yàn)收方式也是交付方式的重要內(nèi)容，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)驗(yàn)收或檢驗(yàn)的

47、標(biāo)準(zhǔn)、方式、日期做出明確約定。 （6）違約責(zé)任條款 違約責(zé)任是雙方合同出現(xiàn)問(wèn)題，無(wú)法正常履行時(shí)，依靠事先約定解決的最后一道防線。如果明確具體地約定違約責(zé)任，雙方合同出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，可以根據(jù)違約責(zé)任約定妥善解決相關(guān)分歧，避免訴訟帶來(lái)時(shí)間和精力的無(wú)謂投入。違約行為救濟(jì)方式有強(qiáng)制履行、解除合同、賠償損失、支付違約金、恢復(fù)原狀等。 然而多數(shù)的企業(yè)經(jīng)營(yíng)者在約定違約責(zé)任時(shí)，并不知道該如何約定，經(jīng)?？吹胶贤袑懙溃阂环竭`約，承擔(dān)違約責(zé)任或按法律規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。這樣約定沒有實(shí)際效果。因?yàn)闆]有約定具體的違約責(zé)任，只能要求對(duì)方賠償損失，但這種損失不好計(jì)算且舉證困難。因違約責(zé)任約定不明導(dǎo)致企業(yè)吃啞巴虧的情況并不少見。

48、相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)如下： 違約責(zé)任應(yīng)與可能出現(xiàn)的違約情況對(duì)應(yīng)沒有按約定的時(shí)間和金額支付價(jià)款或者逾期交付，甚至逾期提取產(chǎn)品，或者沒有按照約定的方式、地點(diǎn)、數(shù)量、質(zhì)量來(lái)履行合同，或者沒有盡到相應(yīng)的通知、保密、協(xié)助等義務(wù)。在這里，考慮義務(wù)的時(shí)候不是單一的，應(yīng)該和違約責(zé)任對(duì)應(yīng)起來(lái)，如賣方的交貨義務(wù)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)延遲支付、不能交付、交付物品不符等分別約定違約責(zé)任。若合同部分義務(wù)缺乏對(duì)應(yīng)的違約責(zé)任，因該部分義務(wù)履行發(fā)生分歧時(shí)，雙方必然產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)。另外，關(guān)于延遲受理，出賣人按照約定把出讓標(biāo)的物放在一個(gè)交付的地點(diǎn)，買售人沒有收取這個(gè)標(biāo)的物導(dǎo)致造成標(biāo)的物的毀損和滅失的風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)損失的風(fēng)險(xiǎn)是由買售人承擔(dān)的。 案例 有一個(gè)大蒜買賣

49、合同，甲乙雙方價(jià)款是50萬(wàn)元，交貨期限是8月25號(hào)，地點(diǎn)為山東 某一個(gè)車站。甲方在20號(hào)辦理托運(yùn)的時(shí)候鐵路方面告訴他由于天氣原因有一段路基損毀，必須等待通知發(fā)貨，因?yàn)榻回洉r(shí)間是8月25號(hào)，到23號(hào)的時(shí)候鐵路說(shuō)可以發(fā)貨了，結(jié)果到8 月26號(hào)凌晨延遲一天到達(dá)了交付的車站，乙方（收購(gòu)方）說(shuō)甲方延遲交付了，不降價(jià)就不收。賣方只好在當(dāng)?shù)刈庖粋€(gè)小倉(cāng)庫(kù)把這批貨物進(jìn)行保存，結(jié)果當(dāng)?shù)匕l(fā)生大暴雨，連續(xù)幾天的暴雨把大蒜浸泡了，浸泡后大蒜完全腐爛了，另外一些產(chǎn)品也發(fā)芽了造成大蒜這一標(biāo)的物的毀損，賣方要求買方賠償損失。法院判定乙方應(yīng)該為拒收大蒜的行為承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)該支付所有的貨款以及他租這個(gè)倉(cāng)庫(kù)的租金，因?yàn)榧追窖舆t交付貨

50、物是有理由的，延遲一天是因?yàn)樘鞖庠驅(qū)е妈F路毀損，在有原因的情況下乙方拒絕受理或者延遲受理導(dǎo)致的損失完完全由乙方承擔(dān)。 違約責(zé)任缺乏具體的計(jì)算方法一些合同義務(wù)違反帶來(lái)的損害很難明確，雙方容易就責(zé)任承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生分歧，因此合同缺乏違約責(zé)任的具體計(jì)算方法就會(huì)存在法律風(fēng)險(xiǎn)。另外，如果對(duì)方違約，如果我方?jīng)]有采取合理的措施防止損失擴(kuò)大，對(duì)于擴(kuò)大的損失我方要承擔(dān)責(zé)任。 未設(shè)定解除合同的權(quán)利當(dāng)對(duì)方當(dāng)事人違反合同義務(wù)達(dá)到一定程度，繼續(xù)履行合同已經(jīng)失去意義，然而企業(yè)若沒有保留解除合同的權(quán)利，解除合同企業(yè)常常付出較大的代價(jià)。合同法第94條規(guī)定了合同解除的權(quán)利。第一不可抗力導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。第二在合同期內(nèi)一方表示

51、或者一方行為表示不履行主要義務(wù)，或者一方說(shuō)一方延遲履行債務(wù)，經(jīng)合同的守約方催了以后在合理期限內(nèi)仍未履行的。第三一方延遲履行債務(wù)或者其他的違約行為導(dǎo)致合同的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。第四兜底條款，其他的法律規(guī)定的情形導(dǎo)致合同解除的。 直接解除合同的行為是有法律風(fēng)險(xiǎn)的，要求解除合同的一方必須以書面形式通知對(duì)方，一旦有解除合同的法律規(guī)定的這些情形的話，要求解除合同的一方必須向?qū)Ψ桨l(fā)出書面通知。一般情況下解除合同通知書到達(dá)對(duì)方后，如果在疑議期限內(nèi)沒有提出疑議就生效了， 如果沒有規(guī)定疑議期限的話法律規(guī)定是三個(gè)月。 特殊合同的解除。關(guān)于加工定做合同，合同法規(guī)定定做人可以實(shí)時(shí)解除承攬合同，如果造成別人損失的話就要賠償。

52、比如委托合同，因?yàn)槲惺腔陔p方的信任來(lái)定義的，如果委托人和受托人雙方?jīng)]有喪失信任的話可以解除委托的話，如果解除委托行為給對(duì)方造成損失的話，除非能夠證明有不可歸責(zé)的原因以外應(yīng)該賠償對(duì)方的損失，就是說(shuō)，合同并不是不能夠解除的。不同的合同有不同的約定，比如委托合同和承攬合同是可以隨時(shí)解除的，解除給對(duì)方造成損失的話需要賠償。 案例 2008年5月，一個(gè)傳媒公司和一個(gè)地產(chǎn)公司簽訂一個(gè)戶外廣告發(fā)布合同，約定傳媒公司為地產(chǎn)公司在高速路收費(fèi)站地方發(fā)布一個(gè)柱子上的房地產(chǎn)廣告，金額有30多萬(wàn)，違約方 付違約金5萬(wàn)元，第二個(gè)月又簽訂了一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議，地產(chǎn)公司向傳媒公司交了一筆制作費(fèi)。7月份傳媒公司向地產(chǎn)公司發(fā)出通知

53、，由于2008年奧運(yùn)會(huì)的原因廣告位被政府征用了，地產(chǎn)公司要求傳媒公司賠償并上告。法院判定地產(chǎn)公司有權(quán)利解除這個(gè)廣告發(fā)布合同，它書面要求傳媒公司發(fā)布廣告的這一通知從發(fā)布之日起生效。法院認(rèn)為解除合同以后的損失問(wèn)題不在本案的受理范圍，因?yàn)榈禺a(chǎn)公司在訴訟請(qǐng)求里面并沒有提到損失的問(wèn)題，所以法院就沒有審理。 案例 原告A和被告B簽訂了一個(gè)加工承攬合同，約定原告為被告生產(chǎn)兒童木馬玩具，履 行方式是產(chǎn)品經(jīng)被告驗(yàn)收合格以后由被告自行包裝并提貨。合同簽訂后原告（廠家）開始生產(chǎn)，由于種種原因他們墊付了一部分資金，被告已經(jīng)付款了一部分貨款也提取了一批貨，但是履行一半的時(shí)候買家提出解除合同，這時(shí)廠家已經(jīng)生產(chǎn)的庫(kù)存產(chǎn)品有

54、1000套了，在雙方有爭(zhēng)議的情況下法院認(rèn)為制作人有權(quán)解除合同，但是解除合同的損失由買方來(lái)承擔(dān)。在加工承攬合同里面任何一方可以隨時(shí)提出終止合同，但是如果給對(duì)方造成損失的話要彌補(bǔ)。 沒有充分行使違約救濟(jì)的權(quán)利比如有一個(gè)機(jī)械加工廠買了一個(gè)電器廠的電機(jī)操作臺(tái)，結(jié)果電機(jī)漏電造成一名工人傷殘，這個(gè)機(jī)械廠就向加工廠提出損失賠償，第一是退貨，第二是賠償損失，最后法院是支持了這個(gè)請(qǐng)求的。賣方承擔(dān)的產(chǎn)品要賠償給第三方造成的損失，這個(gè)是瑕疵擔(dān)保責(zé)任。 （7）爭(zhēng)議解決方式條款 不同的司法區(qū)域?qū)ζ髽I(yè)來(lái)說(shuō)法律風(fēng)險(xiǎn)是不同的。企業(yè)對(duì)注冊(cè)所在地的司法實(shí)踐最為了解，若合同糾紛能夠在該區(qū)域進(jìn)行處理，法律風(fēng)險(xiǎn)能夠最有效地得到控制。因

55、此，在合同中通過(guò)爭(zhēng)議解決條款，約定有效的仲裁或訴訟管轄法院，是有效控制法律風(fēng)險(xiǎn)的重要環(huán)節(jié)。  若約定在對(duì)方司法區(qū)域管轄，法律風(fēng)險(xiǎn)值通常比管轄約定不明的風(fēng)險(xiǎn)更高。在涉外合同中，約定在國(guó)外進(jìn)行管轄或仲裁，爭(zhēng)議解決的成本和難度將大幅上升，法律風(fēng)險(xiǎn)將更高。 爭(zhēng)議解決方式審查內(nèi)容： 第一、約定訴訟管轄地，爭(zhēng)取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。依照民事訴訟法規(guī)定，只有五個(gè)地方的法院可協(xié)議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標(biāo)的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級(jí)別管轄的規(guī)定。 第二、如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，而且該仲裁機(jī)構(gòu)必須客觀存在，并且

56、不得同時(shí)約定訴訟，否則將導(dǎo)致條款無(wú)效?？紤]仲裁方式缺乏制約和監(jiān)督，我公司簽訂合同時(shí)一律不采用仲裁方式解決爭(zhēng)議。 3、其他合同重要條款 （1）合同目的條款 合同法第九十四條規(guī)定：當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，可以解除合同。然而合同目的有時(shí)并不容易說(shuō)明，特別是一些合同形式與雙方實(shí)質(zhì)目的有出入的情況，如當(dāng)時(shí)購(gòu)買物品的目的是為了有效履行雙方的租賃合同，因租賃合同解除導(dǎo)致買賣合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。必要的對(duì)合同目的進(jìn)行事先說(shuō)明，對(duì)于雙方將來(lái)發(fā)生此類情況解決有所裨益。合同目的還能夠用于對(duì)當(dāng)事人義務(wù)履行情況進(jìn)行軟性的約束，對(duì)合同條款有不同理解時(shí)，也可以根據(jù)合同目的作出合理的解釋。所以，在較為復(fù)雜的合同中約定合同目的是非常必要的。（2）保密條款現(xiàn)代經(jīng)營(yíng)信息對(duì)企業(yè)而言具有重要意義，在對(duì)外合作時(shí)，難免了解或讓對(duì)方了解經(jīng)營(yíng)信息、技術(shù)信息、管理信息等。簽訂保密條款能夠有效保障這些信息不被他人濫用，尤其在技術(shù)合同中，保密條款更是非常重要的條款。保密義務(wù)也應(yīng)當(dāng)是雙方的，而不是單方的。保密條款應(yīng)當(dāng)對(duì)技術(shù)秘密和商業(yè)秘密等進(jìn)行定義，應(yīng)當(dāng)約定保密義務(wù)的范圍、方法、保密處理程序、保密期限以及失密救濟(jì)等內(nèi)容。保密條款法律風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的損害不易計(jì)算，對(duì)企業(yè)的傷害有可能是致命的打擊，因此在約定時(shí)應(yīng)當(dāng)格外注意