合同審查的技巧和方法

1、合同審查的技巧和方法對于任何需要審查的合同，不論合同的標題是如何表述的，首先應當通過 閱讀整個合同的全部條款，準確把握合同項下所涉 法 律關(guān)系的性質(zhì)，以確定該合同所適用的法律法規(guī)。在審查合同前，必須 認真查閱相關(guān)的法律法規(guī)及司法解釋。同時，注意平時收集有關(guān)的合同范本，盡量根據(jù)權(quán)威部門推薦的示 范文本，并結(jié)合法律法規(guī)的規(guī)定進行審查。合同審查的著重點：合同的效力，合同的中止、終止、解除，違約 責任和爭議解決條款。一、合同的效力問題1、合同法第52條規(guī)定了合同無效的五種情形，即（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（3）以合法形式掩蓋

2、非法目的；（4）損害社會公共利益的；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。因此，在審查合同時，應認真分析合同所涉及的法律關(guān)系，判斷是否存在導致合同被認定為 無效的情形，并認真分析合同無效情況下產(chǎn)生的法律后果。2、注意審查合同的主體。主體的行為能力可以決定合同的效力。對于特殊行業(yè)的主體，要審查其是否具有從事合同項下行為的 資格,如果合同主體不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的資格的，可能導致合同 無效，因此對主體的審查也是合同審查的重點。3、對于無權(quán)代理、無權(quán)處分 的主體簽訂的合同，應當在 審查意見中 明確可能導致合同被變更、被撤銷的 法律后果。4、注意合同是否附條件或附期限。5、注意合同中是否存在 無

3、效的條款，包括無效的免責條款和無效的仲裁條款。無效的免責條款即合同法第53條的規(guī)定：造成對方人身傷害的和因故意和重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款。二、合同的履行和中止1、合同法第62條明確規(guī)定了合同中 部分條款約定不明、沒有約定的情形下的履行方法，因此對這部分條款需仔細審查，包括質(zhì)量標準、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式、履行費用等條款。2、合同法規(guī)定了雙務合同中的 不安履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán) 和同時履行抗辯權(quán)，因此在審查合同時，應結(jié)合 違約責任的約定注意審查 雙方義務的履行順序問題。三、合同的終止和解除合同的終止和解除是兩個并不完全等同的法律概念，合同解除是合同 終止的情形之一，

4、合同審查時應掌握合同法第六章關(guān)于合同的權(quán)利義務終 止的相關(guān)規(guī)定。1、合同的終止合同終止是指合同權(quán)利義務的終止，其法律后果只發(fā)生一個向后的 效力，即合同不再履行。合同法第91條規(guī)定了合同終止的 若干情況：（1）債務已按照約定履行；（2）合同解除；（3）債務相互抵銷；（4）債務人依法將標的物體存；（5）債權(quán)人免除債務；(6) 債權(quán)債務同歸于一人；(7) 法律規(guī)定終止的其他情形(8) 當事人約定終止的其他情形。根據(jù)上述91條最后一款的授權(quán)，許多合同文本都 有專門條款約定 合 同終止的情況，但有些約定往往是對違約責任的重復，而違約的情形是可 依據(jù)合同中關(guān)于違約責任的約定承擔責任，這種責任的承擔與合同終

5、止的 法律后果往往是不同的，因此，應結(jié)合關(guān)于違約責任的約定 分析對合同終止的約定是否屬于可以且必要的情形。2、合同的解除合同法的93條規(guī)定了當事人雙方可以在合同中 約定解除合同的條 件，這些條件的設置 往往與一方違約相聯(lián)系，這是在合同審查時需注意的 問題。合同法第94條規(guī)定了單方解除合同的情形，但應當注意這種 解 除權(quán)是一種單方任意解除權(quán) 而非法定解除權(quán)，對該條的適用 仍需當事人的 約定。同時，這種解除需要提出解除的一方通知對方，且在通知到達對方 時發(fā)生解除的效力。這也是在合同審查時 需要注意的問題之一。特別是在一方遲延履行時，只有這種 遲延達到根本違約 的程度時， 另一方才享有單方解除權(quán)，否

6、則應給予違約方合理期限 令其履行合同義務 而不能解除合同。審查時還要注意的一個重要問題是是否約定了 行使解除權(quán)的期限。根據(jù)合同法第95條的規(guī)定，雙方可以約定行使解除權(quán)的期限， 沒有約定的適用法律規(guī)定，法律也沒有規(guī)定的，則在對方 催告后的合理期限內(nèi) 必須行使，否則會導致該權(quán)利的喪失。合同法分則許多條款都有關(guān)于法定解除的特別規(guī)定， 如贈與合同、不定期租賃合同、承攬合同、委托合同、貨運合同、保險合 同等，這要求審查時掌握合同法分則對各類合同的具體規(guī)定。合同解除的效力較合同終止更為復雜。 首先它產(chǎn)生一個向后的效力，即對將來發(fā)生的效力一一未履行的終止履行；其次，對于合同解除的 溯及力問題合同法并沒有做一

7、刀切的規(guī)定，而是根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，可以要求恢復原裝（相互返還）；最后，也許是最為重要的一點，多數(shù)合同在違約責任條款中會約定 一方有權(quán)解除合同，并要求對方承擔違約責任，這種約定實際上是 錯誤的, 正確的表述是：解除權(quán)人有損失的，可要求違約方 賠償損失?？梢约s定該 賠償金的計算方法（合同法第114條）。四、合同的爭議解決條款：主要涉及仲裁條款的效力問題。目前對于約定兩個仲裁機構(gòu)的已被認 定為有效的仲裁條款。應當 寫明仲裁機構(gòu)的名稱、仲裁事項。對于訴訟的條款，應注意 選擇的法院是否有利。五、幾類常見合同的審查（一）買賣合同1、注意審查對合同項下標的的描述，應當有品名、規(guī)格、型號、數(shù) 量、單價（

8、或總價）。2、交貨條款：交貨時間、地點。3、付款方式：應注意審查付款條件。4、 驗收：應注意驗收與付款的銜接 問題。5、運輸條款：應注 意審查運輸費用的承擔、運輸和交貨條款的銜接。6、包裝：注意審查是否有 特殊的包裝要求。7、檢驗條款：第4項所列明的驗收條款是基于通信類產(chǎn)品、設備往往需要在安裝、調(diào) 試后經(jīng)過試運行方可確定產(chǎn)品或設備的可用性，因此在通信類產(chǎn)品和設備的買賣合同中與付款相掛鉤的往往有初驗、終驗 等條款。而此處檢驗條款是指合同法第157條、158條規(guī)定的情形，往往是到貨時的檢驗，對此應掌握合同法第 157條、158條的規(guī)定O&安裝、調(diào)試、初驗、試運行和終驗條款應注意各個環(huán)節(jié)的銜接幾各環(huán)

9、節(jié)的處理和對下一環(huán)節(jié)的影響9、培訓條款：注意培訓費用、培訓內(nèi)容的約定。10、保修：注意保修期限的起始點和保修期內(nèi)故障的處理。11、索賠和違約責任：有關(guān)違約責任及賠償并不一定僅出現(xiàn)在 索賠和違約責任這一專章條款中，可能 散見在各個條款中，因此在 審查違約責任時應注意前述各條款的內(nèi)容中是否存在出現(xiàn)違約的情形，如果在相關(guān)各方義務的條款（如 保密條款）中沒有 約定違約責 任，則應在違約責任專章中有所約定。對于違約責任部分，可以列一個 帽子條款，將各種違約情形籠 統(tǒng)的約定在一個條款中，如：任何乙方違反本合同中的 承諾、保證 及本合同約定的義務，應向守約方支付違約金并賠償守約方因此而 遭受的損失。12、爭

10、議解決注意審查 仲裁條款的效力問題。13、不可抗力條款應注意對不可抗力的界定是否和法律規(guī)定的一致。對于買賣合同，應當掌握合同法關(guān)于 分期付款買賣、適用買賣、憑 樣品買賣的特殊規(guī)定，尤其是對合同解除方面的特殊規(guī)定，這與 違約責任 有密切關(guān)系。（二）建設工程合同（工程類合同）1、這類合同特別要注意審查合同總額或稱工程總價和款項支付條款 之間的聯(lián)系，別要注意是否有對工程款的審計的條款。有些合同在工程概況條款中約定了合同總額，該數(shù)額是確定的，但 在付款條款中又約定了經(jīng)審計后再付款，顯然，這樣的合同條款是相互矛 盾的，因當在合同總額中寫明是 暫定數(shù)額，具體款項案審計結(jié)果確定。2、工程類合同涉及大量的合同

11、附件，要注意與合同的相關(guān)條款的 一 致性。3、 竣工驗收條款和付款條款是緊密聯(lián)系的，因此要注意審查竣工驗 收條款。此外，竣工驗收又關(guān)系到 交付、保修期等。4、注意違約責任的約定，特別要注意到工期延誤、因工程質(zhì)量問題 造成無法驗收時的違約責任等。5、對于經(jīng)過招投標程序的，還需要審查有關(guān)的招投標文件與合同約 定是否相符。（三）租賃合同1、注意合同法對租賃期限的特別規(guī)定（合同法第214、215 條），這是租賃合同審查的重點之一。2、對于出租方對租賃標的 是否享有完整的權(quán)利。鑒于審查合同時缺乏相關(guān)的權(quán)利證明材料，因此可以要求出租方對于其享有對租賃標的的完整權(quán)利作出承諾，并在違約責任條款中明確若出租方

12、違反該承諾保證的， 視為出租方違約。出租方對租賃標的物是否享有完整的權(quán)利，往往影響到 合同的效力，因此在審查時應當特別注意。3、租賃標的的維護問題，合同法第220條規(guī)定，原則上是由出 租人履行維修義務，但當事人 可以約定，因此在審查合同時應注意 是否有 關(guān)于標的物維修的特別約定，如沒有，在維修義務屬于出租方。4、租賃合同中如有轉(zhuǎn)租條款的，應審查是否明確 轉(zhuǎn)租需經(jīng)出租人同J八 意、。此外，應根據(jù)情況 提示轉(zhuǎn)租的法律后果，及承租人對于租賃標的的毀損滅失仍應向出租人承擔 賠償責任。5、一部分合同采用的名稱是租賃合同，但通讀合同全部條款后 會發(fā)現(xiàn)，該合同實質(zhì)上是一個融資租賃合同， 合同法對融資租賃合同

13、有專 門的規(guī)定，因此熟悉這些規(guī)定 才能對融資租賃合同進行全面審查。同時，對融資租賃合同，通常宜采用 買賣和租賃兩個合同分別進行 約定，因此應注意兩份合同的呼應一致。6、違約責任方面，應注意出租人 遲延交付租賃標的，交付的租賃標 的有瑕疵（包括權(quán)利瑕疵和質(zhì)量瑕疵 等方面）的違約責任，承租人遲延支付租金、違反合同約定使用租賃標的、擅自轉(zhuǎn)租、擅 自改善租賃標的等方面的違約責任。（四）業(yè)務合作類合同1、對于業(yè)務合作類合同，首先要審查合作各方是否具有合作的 主體 資格條件，尤其是對特定的行業(yè)如通信類行業(yè)，必須經(jīng)過特定的審批，取 得從事該行業(yè)的資格，如果不具備這樣的資格，可能導致所簽訂的合作協(xié)議因違反法律

14、、行政法規(guī)的 強制性規(guī)定而無效。2、需要認真審查合作各方的 義務，分析可能出現(xiàn)的違約情形，對各 方的責任應界定明確。3、涉及合作分成的條款 應仔細審查。4、注意違約責任條款。5、合作類合同中往往有 保密條款存在，如沒有的，一般可以 建議增 加。6、部分合作類合同為了規(guī)避對主體資格的限制，雙方會采用代理方 式進行合作，對這種合作模式應注意 費用的支付問題，在合同條款中 不應 出現(xiàn)業(yè)務分成”等概念，有關(guān)費用只能以代理費等形式體現(xiàn)。（五）廣告發(fā)布合同1、發(fā)布合同因發(fā)布的媒體不同，對于合同條款的約定也有所不同， 應當注意的是在電視臺、電臺發(fā)布的廣告，必須有 播出證明作為合同的附 件，同時該播出證明也是

15、 支付價款的依據(jù)。2、對于戶外發(fā)布廣告如路牌、電子顯示屏等，則應注意審查保養(yǎng)、維護的約定。3、部分發(fā)布合同往往和制作相聯(lián)系，發(fā)布方還承擔廣告制作的義務， 因此對于合同中涉及的 制作條款也應認真審查（具體見廣告制作合同的審 查部分）。4、注意對違約責任條款的審查。（六）廣告制作承攬合同1、廣告制作合同也因制作的 廣告類型不同而體現(xiàn)出不同的權(quán)利義 務約定方法。在審查時應當注意 定做方對委托方對制作的要求，一般這種 要求應以書面形式提出，并作為合同的附件。2、該類合同應符合合同法中關(guān)于承攬合同的規(guī)定，因此審查時應 熟悉掌握合同法和廣告法的相關(guān)規(guī)定。3、需要認真審查的條款是 驗收條款，主要涉及驗收的標

16、準和方法。驗收條款與付款、違約責任、制作要求 的條款密切相關(guān)，因而需要重點審 查。4、付款條款應聯(lián)系驗收條款審查。5、注意對違約責任條款的審查。（七）勞動合同勞動合同大都是 按照勞動法規(guī)定的條款，相當部分的條款都可 以在勞動法原文中找到，因此審查起來并不算難。但鑒于我國歷史形成的較為復雜 的人事制度，使得實踐中遇到 的勞動合同即事實形成的勞動關(guān)系較為復雜。在審查勞動合同時 ，必須熟 悉勞動法和有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。注意審查合同中有關(guān)試用期的規(guī)定，首先，是試用期應當包括在 勞動合同期限內(nèi)。其次，關(guān)于試用的期限應當注意：(1) 勞動合同期限不滿6個月的，試用期不得超過15日；(2) 勞動合同期限在

17、6個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；(3) 勞動合同期限在1年以上不滿2年的，試用期不得超過3個月；(4) 勞動合同期限在2年以上的，可以約定超過3個月的試用期，但 最長不得超過6個月。此外，應當注意約定解除勞動合同的情形是否與勞動法的規(guī)定相符。合同審查是一項對審查者的要求 較為全面的工作，不但要有 扎實的 法律基礎，還要熟悉企業(yè)管理、經(jīng)濟運行的相關(guān)知識，當然一切的經(jīng)驗都需要慢慢累積的過程，邊學邊審，將知識和實踐結(jié)合起來，很快就能形成自己審查合同的技巧和方法律師審查合同要點 編輯|刪除|權(quán)限設置|更多設置置頂推薦日志轉(zhuǎn)到私密日志轉(zhuǎn)載自 張 株洲5年 轉(zhuǎn)載于2009年12月04日23:0

18、5閱讀(18)評論(0)分類：執(zhí)業(yè)經(jīng)驗權(quán)限：公開接受當事人委托，幫助當事人起草或?qū)彶楫斒氯藬M與其他單位或個人簽署經(jīng)濟合同，此乃律師常規(guī)業(yè)務。律師在起草、審查合同時， 通常要進行三個方面的準備，一是要審閱當事人提供的背景材料，二是查 閱合同所涉事項全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國際慣例，三 是研閱有關(guān)合同范本并決定是否參照。除了上述準備工作外，下列問題值 得律師在審查合同時高度注意：一、應注意合同的目的性律師在著手起草或?qū)彶楹贤埃瑧ㄟ^電話、電子郵件，最好 是面談的形式或直接參與談判，摸清當事人擬簽合同的真正目的，包括動 機。實踐中，明明是加工承攬合同，有的當事人當作買賣合同處理；明

19、明 是一般合作建房合同，有的當事人當作合作開發(fā)房地產(chǎn)合同處理，結(jié)果導 致合同名不副實。有的當事人企圖以合法形式掩蓋非法目的，例如，明明 是企業(yè)相互借貸合同，確要搞成一份合作經(jīng)營合同。只有明確合同目的， 律師才能搞清合同各方的真實意思；只有明確合同目的，律師才能確定合 同的性質(zhì)及合同的準確名稱；只有明確合同的目的，律師才能“規(guī)劃”合 同雙方的權(quán)利和義務及違約責任；只有明確合同的目的，律師才能確保合 同的有效性。二、應注意合同的有效性保證合同的有效性，乃律師義不容辭的責任。律師要特別注意我 國民法通則第五十八條的規(guī)定和我國合同法第五十二條的規(guī)定。 判斷合同有效還是無效，除了上述規(guī)定外，還要注意一些

20、特別法的相應規(guī) 定。只要不違背我國法律法規(guī)強制性和禁止性規(guī)定，合同的有效性就得到 了保障。律師在起草和審查某一合同時，應特別注意相關(guān)法律、法規(guī)和司 法解釋當中強制性和禁止性規(guī)定。關(guān)于合同有效性問題，事實上包括三個 方面的問題，一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當，三是合同 內(nèi)容、合同形式及程序是否合法。合同個別條款無效并不導致整個合同無 效，整個合同無效并不導致合同約定的仲裁條款無效。當合同個別條款無 效時，律師只需修改該個別條款；當整個合同無效時，律師就要放棄當事 人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。三、應注意合同的平衡性所謂合同的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務要相對平衡，合同雙 方

21、權(quán)利與義務要相對平衡。沒有只有權(quán)利而沒有義務的合同，一方享受了 權(quán)利，就必須承擔相應的義務，權(quán)利與義務必須“匹配”，不應出現(xiàn)有權(quán) 利主體而沒有義務主體、或有義務主體而沒有權(quán)利主體的情形，一方當事 人的權(quán)利內(nèi)容應與另一方當事人的義務相對應。過分強調(diào)一方的權(quán)利、忽 略合同相對方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么變成“顯示公 平”！雖然律師是受合同一方委托，律師當然要注意委托方的利益，但若 不考慮合同相對方的利益或者不注意合同的平衡性，絕對不是一個好律師！ 有的律師在起草合同時，還往往為合同相對方設立了諸多陷阱而沾沾自喜。 殊不知，你的“聰明才智”遲早會被“發(fā)現(xiàn)”。要么你辛辛苦苦起草的合 同草稿

22、被改得面目全非或被“束之高閣”，要么你起草的合同雖然得到了 簽署，但在履行過程中由于這些陷阱會逐步暴露而遭到合同相對方的種種 刁難。最終，導致當事人的合同目的不能實現(xiàn)。吃虧的，還是你的當事人， 甚至是你本人。“機關(guān)算盡反誤了卿卿性命”，教訓不可不吸！四、應注意合同的可操作性實踐中，大量合同缺乏可操作性，具體表現(xiàn)在：對合同各方權(quán)利 的規(guī)定過于抽象原則，對合同各方的義務規(guī)定不明確不具體，或雖對各方 的義務作了詳細規(guī)定但沒有違約責任條款或?qū)Υ艘?guī)定不清，合同雖規(guī)定了 損失賠償?shù)珱]有計算依據(jù)，整個交易程序不清晰，合同用語不確切等等。“實現(xiàn)合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現(xiàn)利益均衡的具 體保證

23、”，尤其像建設工程合同、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同、BOT合同諸如此類的履行周期長、影響因素多、風險大的合同，更需要對于可操作性做出更 高的要求。關(guān)于合同可操作性問題，西方發(fā)達國家律師的經(jīng)驗值得我們借 鑒。君不見，在美國甚至我國港澳臺地區(qū)，一份“簡單”的個人房屋租賃 合同，可能長達十幾頁，各方權(quán)利義務規(guī)定得清清楚楚，違約責任非常詳 盡，對可能產(chǎn)生歧義的名詞還用一章作出“定義”，雖然讀起來有點拗口， 但執(zhí)行過程中不容易產(chǎn)生歧義、誤解和扯皮。從某種意義講，合同就是立 約方對合同所涉事項的事先“規(guī)劃”和“設計”，這種規(guī)劃和設計既包括 對立約各方“角色”的規(guī)劃和設計，也包括對交易程序的“規(guī)劃”和“設 計”，還

24、包括立約各方如果在履行過程中產(chǎn)生爭議不能達成共識一旦“訴 諸法律”的“規(guī)劃”和“設計”。工程建設，如果規(guī)劃不當，設計不周， 后果可以想象，同樣，合同缺乏可操作性，后果也就不言而喻了。套用現(xiàn) 代俗語解釋，合同就是立約各方制定的游戲規(guī)則，沒有詳細的規(guī)則，何談 游戲？當事人往往礙于情面，不愿意提及違約責任，或?qū)Υ溯p描淡寫，律 師在起草和修改合同中，不能被當事人牽著鼻子走，應對當事人曉以利害, 不但要規(guī)定違約責任，還得盡量詳盡，使各方違約責任與其義務相一致并 落到實處。合同用詞不能使用形容詞如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良 的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等，避免使用模棱兩可的詞語 如“大約”、

25、“相當”，亦不要泛指如“一切”、“全部”（若必須用該 字眼，就應寫下“包括但不限于一”），簡稱必須有解釋，容易產(chǎn)生誤解 和歧義的詞語要定義，用詞要統(tǒng)一，標點符號亦不可輕視。俗話說：一字 值錢金，合同文書表現(xiàn)尤為典型。合同用語不確切，不但使合同缺乏操作 性，而且還會導致糾紛的產(chǎn)生，這方面案例可以說舉不勝舉！五、應注意合同結(jié)構(gòu)的合理性合同結(jié)構(gòu)是指合同各個組成部分的排列、組合和搭配形式。合同 通常由三部分組成，即首部、內(nèi)容、結(jié)尾。首部一般包括標題、合同編號、 雙方當事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子信箱、 開戶行、賬號等；內(nèi)容一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的（常見的鑒于條款） 標的物、數(shù)量和質(zhì)量、價款或酬金、履行方式、地點和期限、違約責任、 合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、權(quán)利放 棄、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、繼承者和受讓人、修訂、可分割性、全部協(xié)議（常見的取 代條款）、未盡事宜、通知、合同正副本份數(shù)