FIDIC合同條款介紹

1、FIDIC合同文件和最新動(dòng)向我國(guó)加入了世貿(mào)組織更引發(fā)了許多在建設(shè)管理領(lǐng)域行業(yè)內(nèi)的同志加緊學(xué)習(xí)國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)FIDIC的指導(dǎo)性合同文件。本文想對(duì)此主要是其動(dòng)向作一般的介紹。從歷史上來(lái)說(shuō)，國(guó)際工程師聯(lián)合會(huì)，其原文是FederaionInternatoinaledesIngenieursConseil(英譯為：lnternatonalFederationofConsultingEngineers.)所以簡(jiǎn)稱FIDIC。它成立于1913年，是由法國(guó)、比利時(shí)、瑞士等國(guó)發(fā)起。在早期，他沒(méi)有完整地定型下來(lái)，且到兩次大戰(zhàn)結(jié)束，它還只是一個(gè)歐洲大陸的組織，說(shuō)不上真正的國(guó)際組織。此后英國(guó)于1949年簽字參加

2、，成為會(huì)員國(guó)。美國(guó)也在1958年簽字加入。許多新興工業(yè)化國(guó)家在二十世紀(jì)七十年代以后逐步加入，這樣一來(lái)才使FIDIC真正成為一個(gè)國(guó)際組織而不是一個(gè)歐洲組織?，F(xiàn)有會(huì)員國(guó)68個(gè)。它的成員，必須一國(guó)一席。個(gè)別咨詢企業(yè)或個(gè)人都不能參加成為會(huì)員。參加國(guó)的一個(gè)組織的專業(yè)人士學(xué)會(huì)，如建筑師，咨詢工程師可代表本國(guó)學(xué)會(huì)參加聯(lián)合會(huì)，但聯(lián)合會(huì)并不限定他們必須是工程師或建設(shè)領(lǐng)域的專業(yè)人士，有興趣于聯(lián)合會(huì)宗旨的律師或保險(xiǎn)專業(yè)者也可參加。這樣一來(lái)它就有廣泛的基礎(chǔ)，而不僅僅是代表咨詢工程師，而且它的著名度，主要來(lái)自于內(nèi)部的專業(yè)團(tuán)體以外，特別是各種委托人的組織，國(guó)際金融機(jī)構(gòu)，法律界，建筑業(yè)人士。下面就是它的合同系列目錄：1、土

3、木工程施工合同條件（紅皮書(shū)）。包括：第一部分：通用條件，包括招標(biāo)和協(xié)議書(shū)格式。第二部分：有特定要求者編制第二部分合同條款指導(dǎo)規(guī)則的條件。2、機(jī)電工程包括現(xiàn)場(chǎng)就位的合同條件（黃皮書(shū)）。包括招標(biāo)書(shū)和協(xié)議書(shū)格式。第一部分：通用條件。第二部分：特殊條件。3、設(shè)計(jì)施工和交鑰匙合同條件（桔皮書(shū)）第一部分：通用條件第二部分：有特定要求者編制合同條件的指導(dǎo)規(guī)則招標(biāo)書(shū)和協(xié)議書(shū)格式。4、土木工程施工分包施工合同條件第一部分：通用條件第二部分：有特定要求編制合同條件的指導(dǎo)規(guī)則要約和協(xié)議書(shū)格式。5、招標(biāo)程序6、委托人/咨詢者-示范服務(wù)協(xié)議書(shū)（白皮書(shū)）第一部分：標(biāo)準(zhǔn)條件第二部分：特定要求條件7、合資（財(cái)團(tuán)）協(xié)議書(shū)&am

4、p;咨詢分包協(xié)議書(shū)在上述諸多文件中，土木工程施工合同即紅皮書(shū)可以說(shuō)是FIDIC合同文件的基礎(chǔ)文件。它的第一版發(fā)行于1957年，當(dāng)時(shí)的母本是英國(guó)土木工程師協(xié)會(huì)的ICE合同文本，這是由于當(dāng)時(shí)所面對(duì)的戰(zhàn)后重建和剛起步的對(duì)發(fā)展中國(guó)家的援助，主要是土木工程項(xiàng)目和一些重型工程項(xiàng)目。后來(lái)在1963年，1977年和1987年連續(xù)出了第二版到第四版。大約平均每十年就有較大的修改。在國(guó)外，此類標(biāo)準(zhǔn)合同文件可以說(shuō)是小修小改常有，大的版本修改過(guò)十年八年就有一次。附帶說(shuō)一下，英國(guó)的ICE合同文本現(xiàn)已經(jīng)連名稱也改了，成為新的工程合同文本叫做NCE回過(guò)頭來(lái)講FIDIC，第四版至今已經(jīng)十余年了，其他文件在上世紀(jì)九十年代都有了

5、更新，但它還沒(méi)有作修改。主要是因?yàn)樗谙啾戎?，較詳盡而周密。大的修改牽動(dòng)面較大。近年來(lái)，開(kāi)展了規(guī)模很大的調(diào)查研究工作，對(duì)使用者（包括發(fā)包方，承包方和中介服務(wù)方）的意愿分別列表查詢，比較了世界上各種主要標(biāo)準(zhǔn)合同文本。于1999年推出了新的合同文本。他們?cè)谛薷闹械囊恍┯^點(diǎn)是有所了解的。其中最大問(wèn)題是他們想統(tǒng)一歸并土木合同和房屋建筑合同，準(zhǔn)備新的紅皮書(shū)稱為：“施工合同條件（用于房屋建筑和土木工理并由發(fā)包人提供設(shè)計(jì)者）”。其他修改的地方也很多，諸如：擔(dān)保方式和條款，工程款的支付，各種時(shí)效的計(jì)算，合同的終止條款等。在現(xiàn)在西方國(guó)家的合同管理、擔(dān)保、保險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的分擔(dān)，不可抗力等互相影響，十分復(fù)雜，需要

6、專門(mén)討論。另一個(gè)重大的問(wèn)題是設(shè)計(jì)和施工的結(jié)合，也十分重要，而且會(huì)與上面所提到的如風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任絞在一起。FIDIC已經(jīng)對(duì)這些問(wèn)題作了研究，并有不同的合同文件加以規(guī)范。上述的桔皮書(shū)，白皮書(shū)就是為了使用時(shí)可參照而發(fā)行的。還有新推出的合同文本叫：“EPC交鑰匙合同”（銀皮書(shū)）。EPC原是美國(guó)在上世紀(jì)八十年代由規(guī)模巨大實(shí)力雄厚的建筑公司推出的一種建設(shè)管理模式，由這類公司統(tǒng)管了項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購(gòu)和施工安裝直至調(diào)試、試生產(chǎn)。這里的E，就是工程，包括設(shè)計(jì)規(guī)模，項(xiàng)目規(guī)劃，工程設(shè)計(jì)的許多工作都在他們視野的范圍內(nèi)。這里建筑公司有很大的權(quán)威，投資人所派的代表，實(shí)際上只是聯(lián)絡(luò)員，不干預(yù)項(xiàng)目的實(shí)施。上次北京全國(guó)建立會(huì)議上提到的

7、美國(guó)公司承擔(dān)建設(shè)廣東的石油化工項(xiàng)目，對(duì)北京去視察的領(lǐng)導(dǎo)說(shuō)：這里不需要你們的監(jiān)理，就是這種合同形式。FIDIC把它納入自己的合同系列加以規(guī)范，是很有超前意識(shí)的，將更徹底改變承發(fā)包關(guān)系。FIDIC認(rèn)為，銀皮書(shū)可以和桔皮書(shū)并存不悖。其適用范圍可以互相配合。對(duì)機(jī)電供應(yīng)和安裝就位的標(biāo)準(zhǔn)合同文件（黃皮書(shū)）最近一版也是1987年的，己用了十幾年，現(xiàn)在也要調(diào)查。它也有一個(gè)適用于基礎(chǔ)設(shè)施或擴(kuò)大其應(yīng)用范圍的問(wèn)題。另一個(gè)重大問(wèn)題就是，機(jī)電工程往往設(shè)計(jì)帶施工。因?yàn)?，制造商、供貨商和安裝單位往往是合一的，合同條件就與土建工程有很大不同。新的黃皮書(shū)將改名為“成套設(shè)備和設(shè)計(jì)-建造的合同條件（用于房屋建筑和土木工程的機(jī)電成套

8、設(shè)備并由承包人設(shè)計(jì)）?！苯?jīng)過(guò)這次1999年新的合同文件，我們可以認(rèn)為，F(xiàn)IDIC的標(biāo)準(zhǔn)合同文件，在原有八份的基礎(chǔ)上，有新紅皮書(shū)和新黃皮書(shū)取代了原有的版本，增加了銀皮書(shū)，和一份“簡(jiǎn)化合同文件”，一共有十份標(biāo)準(zhǔn)合同文件。以前曾經(jīng)有過(guò)的IGRA系列，主要用于咨詢工程師提供項(xiàng)目管理服務(wù)，由于白皮書(shū)的刊行，加上責(zé)任上的問(wèn)題，已經(jīng)廢止。本文的目的是介紹動(dòng)向，對(duì)于原有的FIDIC合同系列的內(nèi)容，由于國(guó)內(nèi)已經(jīng)有中文翻譯，且內(nèi)容浩繁，就不一一介紹了。二、1999年FIDIC施工合同文件（新紅皮書(shū)）的主要修改內(nèi)容（一）經(jīng)過(guò)多年來(lái)收集對(duì)FIDIC合同執(zhí)行中的問(wèn)題和建議，F(xiàn)IDIC總部己于1999年推出了四份新的合同

9、文件。對(duì)此已經(jīng)作了初步的介紹?，F(xiàn)將分別對(duì)四份中的三份：施工合同（紅皮書(shū)）機(jī)電設(shè)備合同（黃皮書(shū)）和EPC交鑰匙合同（銀皮書(shū)）一一介紹。最后還有一份是簡(jiǎn)化合同，也將會(huì)作出交代。本文將對(duì)施工合同（紅皮書(shū)）中的重大修改進(jìn)行介紹。一、適用范圍擴(kuò)大到可用于房屋建筑和土木工程。從總的來(lái)說(shuō)，以前的施工合同是基于傳統(tǒng)的土木工程而起草的，主要可用于道路、橋梁、大壩和重型混凝土結(jié)構(gòu)工程，以及傳統(tǒng)的水電站的機(jī)電工程如發(fā)電廠、輸電工程、渦輪機(jī)、水渠、閘門(mén)、提升機(jī)、起吊設(shè)備等。對(duì)于更復(fù)雜和更大的項(xiàng)目，原有的合同文件實(shí)在不能適應(yīng)。舉例來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代的大型房屋建筑，必定有復(fù)雜的機(jī)電安裝工程、微電子工程的安裝，和其他的復(fù)雜新技術(shù)系

10、統(tǒng)，原有的合同文件是不能適應(yīng)的。所以這次修訂是帶有根本性質(zhì)的。它把建筑工程也置于合同的使用范圍之內(nèi)了，這樣一來(lái)，原有的機(jī)電設(shè)備合同文件（黃皮書(shū)）的適用范圍就是對(duì)一些以機(jī)電為主的大型項(xiàng)目，而且強(qiáng)調(diào)了它適用于成套設(shè)備的供應(yīng)和安裝，這將在以后介紹。二、明確指出這是由發(fā)包人負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)的合同條件對(duì)于設(shè)計(jì)和施工的關(guān)系，在這次修改中，明確規(guī)定了這個(gè)合同文件適用于“由發(fā)包人提供設(shè)計(jì)”的合同，并把此標(biāo)明在合同文件的題目上。這就是說(shuō)，紅皮書(shū)施工適用于設(shè)計(jì)施工分離制。其他的設(shè)計(jì)施工結(jié)合的方式，如承包人負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)和施工，以至完全意義上的總體提供項(xiàng)目，分別在桔皮書(shū)和銀皮書(shū)中規(guī)定。這點(diǎn)非常重要，因?yàn)樵诒疚募?，所有與設(shè)計(jì)有關(guān)

11、的風(fēng)險(xiǎn)將由發(fā)包人承擔(dān)，承包人只承擔(dān)施工風(fēng)險(xiǎn)，我國(guó)尚處在建筑市場(chǎng)的發(fā)育階段，貫徹本合同方式就特別重要。它其實(shí)是FIDIC合同中的基本文件，所以不能降低紅皮書(shū)在建設(shè)項(xiàng)目全過(guò)程的地位。有人認(rèn)為它只是施工一個(gè)方面，是分包性質(zhì)，這樣的認(rèn)識(shí)是不全面的。紅皮書(shū)并不支持項(xiàng)目分割。而且FIDIC另有分包合同條件，把其降格為分包合同會(huì)造成混淆。但在這里要特別說(shuō)明的是，設(shè)計(jì)施工的分離世界各國(guó)有不同的界面，有的深，有的淺。而我國(guó)傳統(tǒng)意義上的設(shè)計(jì)施工分割是最徹底的，施工單位只是按圖施工。這種分工方法，實(shí)際上會(huì)阻礙建筑企業(yè)的技術(shù)進(jìn)步。所以，在紅皮書(shū)中，承包人仍應(yīng)負(fù)責(zé)自己的部分設(shè)計(jì)的內(nèi)容。新紅皮書(shū)第4章第4.1條一開(kāi)始就規(guī)

12、定：“承包人應(yīng)按合同約定在工程師的指示下，對(duì)工程提供設(shè)計(jì)和施工，完成工程，并負(fù)責(zé)保修”。在翻譯實(shí)務(wù)中，由于中外習(xí)慣上的巨大不同，曾經(jīng)發(fā)生過(guò)重大的管理分歧，造成我國(guó)對(duì)外承包中的經(jīng)濟(jì)損失。外國(guó)的設(shè)計(jì)人提供的是建筑表現(xiàn)圖和有限的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)圖紙。我國(guó)承包商認(rèn)為設(shè)計(jì)深化不夠。設(shè)計(jì)師認(rèn)為，SHOPDRAWIN應(yīng)該由承包人做，在翻譯中，這個(gè)字，往往有時(shí)理解為施工詳圖，有時(shí)理解為翻樣圖。這不是翻譯中的問(wèn)題，而是由中外管理的習(xí)慣不同而造成的。近十年來(lái)，國(guó)外設(shè)計(jì)國(guó)內(nèi)施工的項(xiàng)目增多，都有中方的設(shè)計(jì)顧問(wèn)來(lái)做中間人解決。我們?cè)诮榻B新紅皮時(shí)仍覺(jué)得有必要提請(qǐng)注意。三、紅皮書(shū)的條文數(shù)目變更為二十條過(guò)去我們習(xí)慣上稱紅皮書(shū)為FID

13、IC-72條。在1977年第三版到1987第四版修改時(shí)，保持了總量72條不變，雖然內(nèi)容、分款有許多增加。這次，減少為20條。為什么？主要是為了方便檢索。使得FIDIC諸合同文件在條數(shù)和內(nèi)容都對(duì)應(yīng)起來(lái)。下表列出了各種合同文本的條款目錄，可以看出其相同和不同之處：次序紅皮書(shū)黃皮書(shū)銀皮書(shū)1總則總則總則2發(fā)包人發(fā)包人發(fā)包人3工程師工程師發(fā)包人的管理4承包人承包人承包人5指定分包人指定分包人指定分包人6員工和勞力員工和勞力員工和勞力7施工機(jī)械、材料和手工工-藝施工機(jī)械、材料和手工工-藝施工機(jī)械、材料和手工工-藝8開(kāi)始，延遲和暫停開(kāi)始，延遲和暫停開(kāi)始，延遲和暫停9完工測(cè)試完工測(cè)試完工測(cè)試10發(fā)包人接收工程

14、發(fā)包人接收工程發(fā)包人接收工程11缺陷責(zé)任缺陷責(zé)任缺陷責(zé)任12計(jì)量和計(jì)價(jià)完工后的測(cè)試完工后的測(cè)試13變更和調(diào)整變更和調(diào)整變更和調(diào)整14合同價(jià)格和支付合同價(jià)格和支付合同價(jià)格和支付15發(fā)包人終止合同發(fā)包人終止合同發(fā)包人終止合同161承包人暫停和終止合同承包人暫停和終止合同承包人暫停和終止合同17風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任18保險(xiǎn)保險(xiǎn)保險(xiǎn)19不可抗力不可抗力不可抗力20索賠，爭(zhēng)議和促裁索賠，爭(zhēng)議和促裁索賠，爭(zhēng)議和促裁除了第12條外，其他都是對(duì)應(yīng)的，而且許多子目也相同。可見(jiàn)減少條款的數(shù)目是為了統(tǒng)一格式，便于應(yīng)用。其實(shí)質(zhì)內(nèi)容并沒(méi)有減少。本文件的起草人強(qiáng)調(diào)了他們?cè)谛薷臅r(shí)把用戶方便作為首要原則之一，說(shuō)這是

15、99版的重要特點(diǎn)。也就是說(shuō)，把發(fā)包人、承包人雙方、工程師和其他參與建筑活動(dòng)的各方的使用方便作為首要的一條。他們舉例說(shuō)，已經(jīng)把承發(fā)包各方各種可能的責(zé)任寫(xiě)在通用條件了。在招標(biāo)階段，只要仔細(xì)閱讀通用條件就可以把不符合本項(xiàng)目的條款篩除就可以了，不用自己起草專用條款，感覺(jué)方便。但倒底是否方便，要在實(shí)踐后才能認(rèn)識(shí)到。其他許多修改都是在責(zé)任、財(cái)務(wù)支付、保險(xiǎn)保證方面的，由于我國(guó)在學(xué)習(xí)FIDIC合同文件以來(lái)主要是集中在各方責(zé)任上，真正在法律和規(guī)范化上尚在摸索階段，對(duì)它們的修改的必要性認(rèn)識(shí)不足。在以后介紹各個(gè)部分時(shí)再分別介紹。四、通用條件和專用條件的界定在新紅皮書(shū)中，對(duì)專用條件的編寫(xiě)作了特別的限定和解釋。它首先聲

16、明通用條件已經(jīng)考慮了各種承發(fā)包條件的可能，只要在寫(xiě)招標(biāo)文件時(shí)作出選擇就可以了。同時(shí)對(duì)如何編寫(xiě)專用條件寫(xiě)了指導(dǎo)原則，說(shuō)要由合適的經(jīng)過(guò)認(rèn)定的專業(yè)人員來(lái)考慮通用條件中與項(xiàng)目建設(shè)環(huán)境不符合的部分，然后對(duì)通用條件作修改和補(bǔ)充編寫(xiě)專用條件。也就是說(shuō)，專用條件在精神實(shí)質(zhì)上必須與通用條件保持一致。并建議在招標(biāo)文件中編寫(xiě)合同條件時(shí)，寫(xiě)上以下字句：“本合同的條件包括由FIDIC制定的1999年第一版施工合同條件的通用條件和以下的本專用條件，它對(duì)通用條件作出修改和補(bǔ)充，而組成?！北救死斫?，不允許發(fā)包人通過(guò)專用條件去違反通用條件，把應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任推給承包方。這一點(diǎn)非常重要。但這并不等于說(shuō)，在合同文件的解釋順

17、序上，通用合同條件優(yōu)先于專用條件。國(guó)內(nèi)有的同志從此出發(fā)強(qiáng)調(diào)了通用條件的重要性，認(rèn)為，通用條件可覆蓋專用條件。這在理論上是有偏頗的。新紅皮書(shū)第1.5條規(guī)定：以下各合同文件構(gòu)成合同文件整體，可以互相引證解釋。在解釋時(shí)，各文件的優(yōu)先順序按以下排列：(1) 合同協(xié)議書(shū)(如有的話)；中標(biāo)通知書(shū)；(2) 投標(biāo)書(shū)；專用條件；(3) 所有通用條件；(6)設(shè)計(jì)說(shuō)明書(shū)圖紙；(7) 計(jì)劃表和任何構(gòu)成合同組成部分的其他文件。“如發(fā)現(xiàn)任何矛盾或不一致，工程師應(yīng)發(fā)出必要的澄清或指/示o由此可見(jiàn)，強(qiáng)調(diào)對(duì)編寫(xiě)專用條件必須與通用條件保持一致并不影響合同文件解釋的先后順序。歸根到底，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，雙方當(dāng)事人可以在遵守法律的前

18、提下，自主談判約定合同書(shū)。標(biāo)準(zhǔn)合同文件并不是法律文件，不具備強(qiáng)制執(zhí)行性質(zhì)。這在技術(shù)面是由于建筑項(xiàng)目的單體性質(zhì)和建設(shè)環(huán)境千變?nèi)f化所決定的。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論來(lái)說(shuō)，應(yīng)該由特殊覆蓋一般，合同雙方直接約定的內(nèi)容是第一位的，相反，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，則是由一般覆蓋特殊，其精神與合同法不一致。page五、FIDIC合同對(duì)風(fēng)險(xiǎn)賠償責(zé)任和不可抗力的新規(guī)定1、承包人和發(fā)包人的風(fēng)險(xiǎn)在新紅皮書(shū)和新黃皮書(shū)中對(duì)承包人的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的規(guī)定和原版比較，沒(méi)有變動(dòng)。它們是：(1) 要求承包人對(duì)工程、材料和全部設(shè)備的關(guān)照負(fù)有完全責(zé)任，直至取得移交證書(shū)對(duì)除了由發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)之外的部分工程、材料、設(shè)備的損失完全由承包人自己負(fù)責(zé)。發(fā)包人的風(fēng)險(xiǎn)

19、按17.3條規(guī)定，在新紅皮書(shū)和新黃皮書(shū)中，也大體上和舊版本一樣，但在理解上要深化，其中有的有地域的限制，有的沒(méi)有地域的限制。如：戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行動(dòng)(不管是否宣戰(zhàn))、入侵等，己有案例支持沒(méi)有地域的限制的觀點(diǎn)。曾經(jīng)發(fā)生在伊拉克入侵科威特戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)，中東有一項(xiàng)工程并不在戰(zhàn)爭(zhēng)區(qū)域內(nèi)，而是在另一個(gè)亞洲國(guó)家，但承包人的材料設(shè)備在運(yùn)輸駁船上發(fā)生巨大損失，國(guó)際仲裁支持承包人的索賠，認(rèn)定那是發(fā)包人的風(fēng)險(xiǎn)，雖然戰(zhàn)爭(zhēng)不是工程所在地。而叛亂、恐怖主義等就沒(méi)有案例，F(xiàn)IDIC原先沒(méi)有提出恐怖主義，后來(lái)才增加，對(duì)它特別重視。在1999年起草文件時(shí)，人們還認(rèn)為此類風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該限定在工程所在國(guó)家?，F(xiàn)在人們的神經(jīng)被美國(guó)9.11事件搞得惶恐

20、不安，當(dāng)然可以根據(jù)今后的案例易行討論。2、合同的保證在4.2中要求承包人提供的履約保函，是使承包人免除發(fā)包人因他的原因所受的傷害。與過(guò)去的版本不同，新FIDIC文件規(guī)定所提交的保函的單位要發(fā)包人同意，并在特殊條件中載明。這樣一來(lái)環(huán)繞保函，發(fā)包人和承包人會(huì)產(chǎn)生不同意見(jiàn)。發(fā)包人當(dāng)然要求有一個(gè)無(wú)條件保函，不用等待爭(zhēng)議解決他就可以得到款項(xiàng)，但其實(shí)這樣他當(dāng)然會(huì)在仲裁和司法過(guò)程中遇到挑戰(zhàn)。如果發(fā)包人索賠不成立而扣了承包人的保證金，他是要負(fù)擔(dān)費(fèi)用賠償?shù)?，而承包人?dāng)然偏愛(ài)等到發(fā)包人有證據(jù)時(shí)，發(fā)包人才可以取得保證金，問(wèn)題就在對(duì)擔(dān)保的性質(zhì)有挑選的余地。在新的編制特殊條件守則中載明了有六種方式擔(dān)保函的形式：(1)

21、母公司保證；投標(biāo)保函；(2) 履約保函，(有不同方式可以選擇，如保證書(shū)或保金);預(yù)約款保函；(3) 保留金保證；發(fā)包人的支付保證。3、對(duì)承包人賠償義務(wù)的限定在舊紅皮書(shū)中沒(méi)有條款對(duì)承包人的賠償義務(wù)進(jìn)行限定，而這個(gè)問(wèn)題對(duì)于一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的合同示范文本來(lái)說(shuō)，是很重要的。舊黃皮書(shū)中，則有對(duì)承包人的義務(wù)的限定。它的第42.2條規(guī)定：“根據(jù)條件，承包人對(duì)發(fā)包人所負(fù)的賠償責(zé)任不應(yīng)超過(guò)合同前言中規(guī)定的金額，或如未規(guī)定該金額時(shí)，不應(yīng)超過(guò)合同價(jià)格?！睂?duì)設(shè)計(jì)施工總承包合同的桔皮書(shū)中，也有類似本條的規(guī)定。在其17.6款中說(shuō)：承包人不負(fù)擔(dān)發(fā)包人可能遭受的與合同有關(guān)的工程的任何部分或全部在工程使用或生產(chǎn)中的損失，利潤(rùn)損失或任何

22、其他間接的或相關(guān)聯(lián)的損失；又說(shuō)，承包人根據(jù)合同對(duì)發(fā)包人的全部賠償不應(yīng)超過(guò)合同價(jià)格。當(dāng)然，桔皮書(shū)對(duì)此條規(guī)定也有許多限制。世界銀行強(qiáng)烈反對(duì)條款，它不允許任何承包人利用合同中本規(guī)定來(lái)降低他的賠償。作為對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同行為的研究，此類規(guī)定值得討論。筆者認(rèn)為，一概成立或一概排斥都是不可取的，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，此類責(zé)任而且最終將反映在價(jià)格上。新FIDIC各種合同文本都有此類對(duì)承包人的賠償?shù)慕缍?。就是很好的回答。現(xiàn)在舉出三條。(1) 所有的文本都有對(duì)承包人賠償義務(wù)的限定，包括新紅皮書(shū)那里的17.6款規(guī)定：“任何一方都對(duì)另一方不負(fù)擔(dān)任何工程的使用、利潤(rùn)損失和合同巡視或其他任何間接或相關(guān)聯(lián)的損失的賠償。除非終止合同條

23、款(16.4)和承包人應(yīng)保護(hù)發(fā)包人免受不應(yīng)由他承擔(dān)的損失條款(17.1)中有規(guī)定者?！背邪说目傎r償義務(wù)除有關(guān)水電煤氣(4.19)發(fā)包人提供的設(shè)備和發(fā)放的材料(4.20)，上述的17.1，以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)(17.5)規(guī)定的外，不超過(guò)在合同特殊條件所規(guī)定的總額，如果沒(méi)有總額，則為“所接受的合同價(jià)”。如果有欺詐行為，有預(yù)謀的不履約行為，或有意的不負(fù)責(zé)行為者除外(2) 在新FIDIC合同的通用條件中，沒(méi)有對(duì)如何限定承包人的賠償義務(wù)，或推薦一個(gè)限額，作出解釋性規(guī)定。因?yàn)楣こ绦再|(zhì)，合同類型不同，不宜于寫(xiě)明。只是在沒(méi)有限定時(shí)，用了在特殊條件中一個(gè)有效的合同總價(jià)即“所接受的合同價(jià)”加以限定。(3) 對(duì)

24、單項(xiàng)的拖延工期損失賠償或未能通過(guò)完工后的測(cè)試的賠償不再有限額。另一方面，承包人保護(hù)發(fā)包人的條款(17.1)不包括在內(nèi)，正如承包人對(duì)發(fā)包人的工業(yè)產(chǎn)權(quán)(17.5)，不包括在內(nèi)一樣。筆者認(rèn)為：這里所討論的是承包人對(duì)發(fā)包人損失的賠償。比如由于承包人的過(guò)錯(cuò)，對(duì)發(fā)包人今后在投資后的損失如何賠償。如達(dá)不到設(shè)計(jì)生產(chǎn)能力，這其實(shí)是新規(guī)定，過(guò)去的舊紅皮書(shū)是沒(méi)有此規(guī)定的。這條修改的新規(guī)定實(shí)際上是要求發(fā)包雙方在訂約時(shí)對(duì)此進(jìn)行談判，訂明在合同的特殊條件中，這就給雙方留有談判的余地。而且，此內(nèi)容其實(shí)和合同的保險(xiǎn)條款直接有關(guān)。雙方都應(yīng)該重視并在訂立合同時(shí)處理好。經(jīng)過(guò)此修改，作為一份標(biāo)準(zhǔn)合同文本，更完善了。4、對(duì)不可抗力的新

25、規(guī)定第19條:不可抗力，己經(jīng)在所有的新FIDIC合同文件中統(tǒng)一了它的含義。在舊紅皮書(shū)中有明確而直接的不可抗力條款，只是指出締約合同各方對(duì)在履行合同中不能控制的事件不承擔(dān)責(zé)任。在第44條中提到了延長(zhǎng)工期，第65條指出了特殊風(fēng)險(xiǎn)，包括戰(zhàn)爭(zhēng)等，但都沒(méi)有明確定義什么是不可抗力。在44,65條款之下，承包人可以從不可抗力中免除責(zé)任。在舊黃皮書(shū)中，和現(xiàn)在還通行的桔皮書(shū)中，即設(shè)計(jì)施工合同中，雖然都有明確的叫做不可抗力的條款，而他們?cè)诒硎錾虾烨也唤y(tǒng)一。例如：桔皮書(shū)第19條說(shuō)，不可抗力是指發(fā)包人和承包人無(wú)法控制的事件，“這類事件是合同一方的履約已變?yōu)椴豢赡芑蚍欠??！苯酉聛?lái)介紹了天災(zāi)，戰(zhàn)爭(zhēng)等等，用“履行合同成為

26、不可能或非法”來(lái)區(qū)分是不可抗力，是含糊的。在法律行文的角度看，它會(huì)縮小確實(shí)的不可抗力事件定論，而且那種提法沒(méi)有說(shuō)是技術(shù)上的不可行還是商務(wù)活動(dòng)上的不可行。還有，現(xiàn)在的FIDIC合同的19.3，19.4款中，都指出了定約各方要合理可行地盡力繼續(xù)履行其義務(wù)。如果仍使用原來(lái)的籠統(tǒng)的說(shuō)法，條款將變得難以論定和不可執(zhí)行。在新FIDIC各文件中，統(tǒng)一采用了總部設(shè)在巴黎的國(guó)際商會(huì)對(duì)不可抗力的定義。在第19條中，通過(guò)各個(gè)子款，對(duì)不可抗力有以下內(nèi)容：(1) 一個(gè)廣泛的不可抗力的定義，(191)內(nèi)容詳下不可抗力必須是造成了一方不能完成他的合同義務(wù)者，而不管是多大的一部分義務(wù)。(19.2)(2) 事件發(fā)生后，受影響的

27、一方必須在14天內(nèi)發(fā)出通知(19.3)如果不可抗力造成承包人不能履行他的任何義務(wù)，他可以對(duì)延長(zhǎng)工期，增加費(fèi)用提出申訴索賠。(19.4)如果在進(jìn)行中的所有的工程的實(shí)施受到阻礙，任何一方可在發(fā)生不可抗力事件的連續(xù)影響的14天后，通知另一方終止合同。(19.5)當(dāng)不可抗力的影響停止，一方必須發(fā)出通知書(shū)。(19.6)至于什么是不可抗力，第19.1款規(guī)定：“不可抗力指發(fā)生了意外事件或意外環(huán)境且： 履約一方所不能控制的；在簽約前有理由不能預(yù)見(jiàn)的； 發(fā)生時(shí)這一方所無(wú)法避開(kāi)或克服的；不能歸咎于另一方的?！苯酉聛?lái)敘述了五類不可抗力事件的內(nèi)容。并說(shuō)：“不可抗力包括以下意外事件或意外環(huán)境且符合上述四條件的事件，但不

28、能以所舉為限：戰(zhàn)爭(zhēng)，敵對(duì)行動(dòng)(不管是否宣戰(zhàn))，入侵，外敵行動(dòng)叛亂，恐怖主義，革命，暴動(dòng)，軍事或非軍事政變，或內(nèi)戰(zhàn)；(b) 騷亂，騷動(dòng)，混亂，除承包人和分包人的員工和其他雇員外的其他人發(fā)起的罷工和停業(yè)；(c) 火藥，爆炸物，由放射性物質(zhì)造成的輻射和污染，除非因承包人使用了這種火藥，爆炸物，輻射源或放射性物質(zhì)而產(chǎn)生者；自然災(zāi)害如地震，颶風(fēng)，臺(tái)風(fēng)或火山爆發(fā)。”對(duì)照之下，現(xiàn)在的用詞簡(jiǎn)潔而明確，比起過(guò)去把超聲波飛機(jī)壓力波，以及含糊的關(guān)于核廢料的敘述來(lái)，要清楚明白多了。在19條的最后一款19.7，規(guī)定了不屬于不可抗力的法規(guī)因素，如有法規(guī)使得履行合同成為不合法和不可能，或援引法律定約各方被解除了其實(shí)施合同的

29、行為，此時(shí)，任何一方可以終止合同，通知對(duì)方?！胺欠ê筒豢赡堋睂?shí)指此。六、關(guān)于FIDIC合同條件中的爭(zhēng)議，索賠和解決途徑與程序當(dāng)今建筑合同的糾紛和解決辦法，國(guó)際上有兩條趨向值得注意。一是對(duì)爭(zhēng)議的解決更注重程序化，強(qiáng)調(diào)時(shí)效。所以FIDIC中有許多時(shí)間上的規(guī)定必須注意，不象國(guó)內(nèi)對(duì)此尚未引起應(yīng)有的注意。二是現(xiàn)在他們也注意到合同糾紛的解決，最好采取一些簡(jiǎn)便的方法，如調(diào)解。中國(guó)自改革開(kāi)放后，第一個(gè)在司法領(lǐng)域在國(guó)際上介紹中國(guó)經(jīng)驗(yàn)的就是中國(guó)的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)。那是1982年在羅馬的一次國(guó)際司法會(huì)議，大概他們也已經(jīng)被習(xí)慣的打官司程序，曠日持久，高昂的費(fèi)用所困擾，近年都在注意如何有更方便的途徑。這些信息，也體現(xiàn)在新FID

30、IC中?，F(xiàn)在介紹如下：1、索賠程序在舊紅皮書(shū)和53條規(guī)定了特殊的條款關(guān)于承包人的索賠程序。索賠一詞，在FIDIC和國(guó)外合同文件中原意是申訴，權(quán)益的申明的意思。翻譯成索賠，加強(qiáng)了它的法律意義，這是好的方面，但也往往引起誤會(huì)。它不是對(duì)合同另一方處罰，而是帶有要求補(bǔ)償?shù)囊馑?，申明自己的?quán)益，不是對(duì)方有過(guò)錯(cuò)的賠償。在新紅皮書(shū)中，第201條對(duì)承包人如何進(jìn)行索賠的細(xì)節(jié)規(guī)定很詳細(xì)。不但強(qiáng)調(diào)了費(fèi)用上的增加，而且，新紅皮書(shū)引入了一個(gè)新的條款，規(guī)定發(fā)包人如何提出索賠（2.5）?，F(xiàn)在分別敘述如下：（一）承包人的索賠程序（I）如果承包人以為他有權(quán)提出一個(gè)延長(zhǎng)工期或/和增加費(fèi)用要求的時(shí)候，承包人必須在他知曉事件發(fā)生時(shí)立

31、即發(fā)出通知，還在索賠所依據(jù)的事件發(fā)生的28天內(nèi)發(fā)生。并按合同所載規(guī)定提交書(shū)面通知。當(dāng)承包人發(fā)出通知時(shí)，合同條件就要求他必須保持同步的記錄支持他索賠。發(fā)包人或工程師有權(quán)檢查這些記錄，并可以指示承包人增加必要的記錄。(2) 在索賠所依據(jù)的事實(shí)發(fā)生的42天后，承包人就按要求送一份有全部細(xì)節(jié)的索賠文件，對(duì)延長(zhǎng)工期和增加費(fèi)用作出詳細(xì)的資料來(lái)支持他的索賠。如果索賠所依據(jù)的事件尚未結(jié)束，該條款有三條規(guī)定：這42天的詳細(xì)報(bào)告作為中間性文件，他應(yīng)繼續(xù)提出閱讀該時(shí)間的記錄報(bào)告，在事件結(jié)束的28天內(nèi)提交最終通知書(shū)。(3) 工程師或發(fā)包人應(yīng)在收到索賠通知書(shū)，或在收到支持以前索賠的補(bǔ)充材料的42天內(nèi)，或者在工程師或發(fā)包

32、人建議并經(jīng)承包人同意的期限內(nèi)作出決定，批準(zhǔn)或否決索賠要求，也可以對(duì)細(xì)節(jié)部分提出申報(bào)必要的進(jìn)一步資料。這是FIDIC首次要求工揮師在規(guī)定的期限內(nèi)負(fù)責(zé)處理好索賠要求。以前時(shí)限要求是含糊的。(4) 20.1中，特別指出了“在提出索賠時(shí)，應(yīng)與其他條款同時(shí)考慮?！庇捎谒髻r牽涉到所依據(jù)的事件范圍很廣，所以承包人在提出索賠時(shí)要仔細(xì)地研究合同文件和條款的所有有關(guān)規(guī)定。(5) 20.1還規(guī)定：“如果承包人不按照本條規(guī)定或其他有關(guān)部門(mén)合同條款的規(guī)定提出索賠，將不會(huì)得到延長(zhǎng)時(shí)間，增加費(fèi)用的批準(zhǔn)?！边@句話是要強(qiáng)調(diào)引起注意的。也就是說(shuō)，他放棄了對(duì)延長(zhǎng)時(shí)間和增加費(fèi)用的要求。（二）發(fā)包人的索賠發(fā)包人的索賠程序規(guī)定在第2.5

33、條中。新紅皮書(shū)2.5規(guī)定：“如果發(fā)包人認(rèn)為他有權(quán)提出缺陷通知期限或/和扣款的要求時(shí)，他或工程師應(yīng)發(fā)出書(shū)面通知書(shū)給承包人”發(fā)包人或工程師被要求作出符合3.5款的“公正”的處理意見(jiàn)。我們知道，3.5實(shí)際上強(qiáng)調(diào)了協(xié)商一致，這條明文規(guī)定，在協(xié)商一致后，發(fā)包人便在他的合同價(jià)款和支付證書(shū)中扣除這一金額。2、調(diào)定組織新紅皮書(shū)中全面推出了國(guó)際上現(xiàn)在通行的合同糾紛調(diào)定機(jī)構(gòu)，叫做DisputeAdjudicationBoard.叫做“爭(zhēng)議調(diào)定委員會(huì)”。這其實(shí)不是一個(gè)法定授權(quán)機(jī)構(gòu)，它不象仲裁決定那樣有法律上的約束力。國(guó)際慣例沒(méi)有他們的判定有約束力，訂約雙方是自愿地接受委員會(huì)的，這樣節(jié)省時(shí)間和費(fèi)用。委員會(huì)擁有一批專家隊(duì)伍做這一工作，在項(xiàng)目建設(shè)中成立的爭(zhēng)議調(diào)定委員會(huì)都是經(jīng)過(guò)雙方選擇的專家，比較懂行?？傮w上他們的最后意見(jiàn)很正確，符合實(shí)際情況，如果一方拒絕也可以提交仲裁，但往往是要仲裁員推翻爭(zhēng)議調(diào)定委員會(huì)的決定，說(shuō)服他們會(huì)很困難。所以FIDIC決定推廣，并在新紅皮書(shū)中推薦了一個(gè)爭(zhēng)議解決的協(xié)議書(shū)文本供在使用FIDIC合同文件時(shí)配套使用。近年來(lái)，工程師作為授權(quán)對(duì)爭(zhēng)議作出決定的一方作用遇到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，其作用在歷次FIDIC合同文本中逐步修改。世界銀行在它的為工程采購(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件(1995年I月)中，在總