論我國刑法第187條立法設計的問題與重構(gòu)(1)

1、論我國刑法第187條立法設計的問題與重構(gòu)(1)    摘要：我國刑法規(guī)定的用帳外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪由于其是按照單位犯此罪的模式來設計的，由此導致自然人在犯此罪時存在一系列的刑法法理上的矛盾與不協(xié)調(diào)。由此，應當對單位與自然人犯此罪分別設立不同的犯罪構(gòu)成模式。關鍵詞：金融監(jiān)管  罪過理論  立法設計依據(jù)我國刑法規(guī)定，用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪既可以由銀行或者其他金融機構(gòu)構(gòu)成，又可以由上述機構(gòu)的工作人員構(gòu)成。但是，在銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員實施符合刑法第187條規(guī)定的犯罪行為時，其表現(xiàn)出來的犯罪特征與單位犯此罪存在差

2、異，不符合我國立法者對此罪的設計要求。由此而帶來的一系列問題說明刑法第187條的立法設計存在缺陷，改變這種缺陷的方式就是對刑法187條的犯罪構(gòu)成要件進行合理修正。一、犯罪客體的差異：自然人犯本罪并不侵害國家的金融監(jiān)管秩序關于本罪的犯罪客體，學者們有不同的觀點，單一犯罪客體說認為該罪侵犯的客體是國家的貸款管理秩序；復雜客體說認為本罪侵犯的主要客體是國家對信貸資金的管理制度，次要客體是金融機構(gòu)的信譽和利益或金融機構(gòu)的財產(chǎn)權(quán)。還有一種觀點認為“對自然人犯罪而言，主要是破壞了銀行或者其他金融機構(gòu)正常的經(jīng)營活動；對單位犯罪而言，主要是破壞了國家對銀行或者其他金融機構(gòu)正常的監(jiān)管活動?！?我認為某種犯罪行為

3、侵犯何種犯罪客體，從實然的層面上講是立法者選擇的結(jié)果，從應然的層面上講是行為所侵犯的社會關系的嚴重程度。如果立法者的選擇是正確的就有利于司法實踐，否則就會導致立法與司法的混亂。從該罪在刑法分則的構(gòu)造位置來看，立法者無疑是將行為人對國家金融監(jiān)管秩序的破壞作為本罪侵犯的主要客體。但是，從危害性上分析，自然人實施的“采取吸收客戶資金不入帳的方式，將資金用于非法拆借、發(fā)放貸款，造成重大損失的”行為，與單位實施的該行為具有不同的社會危害性，其侵犯的主要客體并不在于對金融監(jiān)管秩序的破壞。究其原因在于行為是主體的行為，行為和主體是不可分的統(tǒng)一體，同樣的身體動靜與不同的主體相結(jié)合就會產(chǎn)生不同的法律意義，在刑法

4、上就會侵犯不同的社會關系。對于單位犯罪主體而言，能構(gòu)成該罪的單位犯罪主體只能是銀行或者其他金融機構(gòu)，即依法取得金融經(jīng)營許可證從事金融業(yè)務的單位。單位犯罪的一個重要的特點就在于以單位的名義，為了單位的利益而實施犯罪。這樣，表現(xiàn)在該罪中，就是要以單位的名義辦理吸收客戶資金的手續(xù)，經(jīng)過單位的決策將資金集體截留。但是，由于其是將截留資金歸入單位“小金庫”中，是為了逃避金融監(jiān)管機關對其金融活動的正常管理，那么其行為的性質(zhì)就是對國家金融監(jiān)管秩序的破壞。國家金融監(jiān)管機構(gòu)為了保持國家金融信用的穩(wěn)定、預防和化解金融風險、保障國家金融杠桿對經(jīng)濟的有效調(diào)節(jié)和銀行資產(chǎn)的安全，就必然要對金融機構(gòu)的存貸款利率、拆借、發(fā)放

5、貸款的條件等作出嚴格的規(guī)定，以利于金融秩序的安全。而如果金融單位違反法律法規(guī)的規(guī)定，將賬外客戶資金拆借給他人或者貸給他人，其行為的法律性質(zhì)無疑也是對國家金融管理秩序的破壞。這樣，本罪的前后兩個相互遞進的行為的法律性質(zhì)都表現(xiàn)為對國家金融監(jiān)管秩序的破壞。故，由單位實施的用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款的犯罪行為，其社會危害性無疑表現(xiàn)為對國家金融監(jiān)管秩序的破壞。這是和立法者設立本罪時所認同的該罪所侵犯的主要客體是相一致的。對于銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員而言，其辦理吸收客戶資金的行為是履行單位職務的行為，要以單位的名義辦理吸收客戶資金的手續(xù)，而被行為人吸收過來的客戶資金無疑應當是該金融機構(gòu)的資產(chǎn)。

6、正如有學者所講，在本罪中，金融工作人員是以金融機構(gòu)的名義實施吸收存款行為的，金融機構(gòu)應當承擔起因內(nèi)部工作人員的過錯而造成客戶損失的賠償責任；如金融工作人員不是以單位名義實施吸收存款行為，而是以個人名義吸收存款進行詐騙活動，但這種行為已不屬于本罪的范圍。2這樣，對于具體經(jīng)手這些客戶資金的行為人來講，其必須將這些資金如實上交到其所在的單位。如果其出于個人決意吸收客戶資金不入帳（包括小金庫的帳目），則是個人私自截留客戶資金的行為。其截留資金的個體性就決定了其行為不是逃避金融監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管行為，而是侵犯其本單位的財產(chǎn)所有權(quán)的行為，違背了對其職務廉潔性的要求，破壞了銀行或者其他金融機構(gòu)正常的經(jīng)營活動，其

7、行為屬典型的挪用行為。這樣，在自然人實施吸收客戶資金不入帳的行為階段，其行為性質(zhì)就與單位實施的同類行為產(chǎn)生質(zhì)的差異。由此，客戶的存儲資金就脫離了銀行或者其他金融機構(gòu)的控制，成了在行為人占有、支配下的資金。這樣，脫離銀行或者其他金融機構(gòu)控制的資金的進一步的流轉(zhuǎn)就和國家對金融監(jiān)管的秩序產(chǎn)生了關系切斷，即它已不再成為金融資金，而僅僅是受到侵犯的公共或單位財產(chǎn)。從拆借、發(fā)放貸款的定義來看，拆借是指商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)之間為解決資金頭寸不足而相互借款的一種融資方式，借入金融機構(gòu)要向借出金融機構(gòu)支付拆借利率；貸款是指商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)以收取利息為目的，而向有關的單位或個人借出資金。由此，無論是拆

8、借還是發(fā)放貸款都需要向借出者支付相應的利息、差價。而刑法規(guī)定的以牟利為目的，就是要求其將非法拆借、發(fā)放貸款所得到的利息、差價等歸行為人所有。故，自然人不論以什么名義、是對單位還是對個人進行拆借、發(fā)放貸款實質(zhì)上都已經(jīng)成為個人的非法經(jīng)營行為，其表現(xiàn)出的社會危害性應為對公共或單位資金的危害。由此，自然人實施的該種犯罪行為并不侵害國家的金融監(jiān)管秩序，其侵犯的客體應為金融機構(gòu)工作人員的職務廉潔性，或銀行等金融機構(gòu)的正常的經(jīng)營活動。二、罪過理論的沖突：兩類犯罪主體具有不同的罪過特征從刑法的規(guī)定來看，構(gòu)成本罪必須要求犯罪主體“以牟利為目的”；同時還規(guī)定必須“造成重大損失”。正是這樣的規(guī)定，在我國理論界引起了

9、對該罪的主觀方面的爭論，有的認為該罪只能是故意；3有的認為本罪是出于過失或間接故意；4還有學者認為關于罪過形式的爭論及反映出的理論矛盾是由我國刑法對罪過形式規(guī)定的不科學造成的，應當刪除“以牟利為目的”這一要件。5我認為導致這種爭論的原因在于對刑法評論的重點應當是行為還是結(jié)果的爭論。對于本罪而言，如果是從“以牟利為目的”出發(fā)，則無疑是對行為無價值的評價，刑法所關注的就應當是行為人在實施該行為時的心理態(tài)度；如果從“造成重大損失”出發(fā)，則為結(jié)果無價值，刑法所關注的就是行為人對“造成重大損失”這一結(jié)果的心理態(tài)度。而確定本罪的罪過形態(tài)也是立法者選擇的過程。根據(jù)一般的心理過程分析，犯罪主體在實施刑法187

10、條規(guī)定的犯罪的客觀方面的行為時，其主觀心理態(tài)度表現(xiàn)如下：對吸收客戶資金不入帳，用于非法拆借、發(fā)放貸款是明知的，是出于故意并且具有謀取利息、差價的目的；但是，對可能造成的非法拆借、發(fā)放貸款無法收回的事實，是違背其意志的，也就是說只能是出于間接故意或者過失。在這樣一系列主觀心理的變化過程中，確定何者為犯罪的故意和過失就涉及到如何評價這一系列行為的問題。從立法者的選擇來看，本罪最初建議稿中曾以非法拆借、發(fā)放貸款數(shù)額較大為構(gòu)成犯罪的起點，后來考慮到刑罰打擊面而只追究造成實際損失重大的行為人的刑事責任。6由此，立法者是把“造成重大損失”做為本罪刑法評價的重點，是以結(jié)果無價值為標準來判斷該罪的罪過形態(tài)，故

11、在立法者眼里，本罪的主觀方面只能是間接故意或過失?！盁o論是故意或過失犯罪，都是人的有意識有意志的行為，都有一定的動機和目的?！?一定的目的能否作為犯罪主觀要件的目的，則要看該目的是否是行為人追求的通過實施某種犯罪行為，所達到的法定危害結(jié)果的目的。而只有這種犯罪的目的才包含有希望犯罪結(jié)果發(fā)生的特點，才是構(gòu)成犯罪故意的目的。對于單位犯罪，依據(jù)刑法規(guī)定吸收客戶資金不入帳是用來進行非法拆借、發(fā)放貸款的法定手段，而非法拆借發(fā)放貸款本身就是為了謀取相應的利息、差價等利益，而為單位謀利益又是單位構(gòu)成犯罪的必備要件之一。由此，刑法規(guī)定的“以牟利為目的”的要件，其作用就是指明本罪的“牟利”，“一般是指謀取用賬外

12、客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款所產(chǎn)生的非法收益，如利息、差價等?！?這樣，銀行或者其他金融機構(gòu)通過拆借、發(fā)放貸款本身來謀取利益并沒有不妥，其違法性在于是用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款，侵犯了國家的金融監(jiān)管秩序。但是，單純的用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款的行為，還不能受到刑法的否定性評價，只有造成“重大損失”這一法定犯罪結(jié)果發(fā)生時才能追究單位的刑事責任。由此，本罪雖然規(guī)定了“以牟利為目的”，但是由于這種目的并不是希望造成“重大損失”這一法定危害結(jié)果的發(fā)生，故其并不能影響單位犯此罪時只能是間接故意或過失的罪過形態(tài)。如前所述，在自然人“以牟利為目的”，采取吸收客戶資金不入帳的方式，將資金用于非法拆借

13、、發(fā)放貸款的行為時，其行為就已經(jīng)破壞了銀行或者其他金融機構(gòu)的正常經(jīng)營活動，違背了其職務廉潔性；其行為本身就已經(jīng)受到了刑法的否定性評價，其行為應當受到挪用公款、挪用資金罪的刑法規(guī)制。對于“造成重大損失”這一客觀的危害結(jié)果，成為附屬于自然人實施的挪用行為的一個嚴重性后果，其社會危害性不在于對金融監(jiān)管秩序的侵犯，僅僅只應當是加重其刑罰的一個量刑情節(jié)。如果，在此把“造成重大損失”作為評價行為人主觀罪過的標準，把自然人犯此罪作為結(jié)果犯來對待，那么就會造成刑法分則中罪與罪之間的不平衡。從刑法理論上分析，在結(jié)果發(fā)生前的行為已經(jīng)構(gòu)成一個獨立的犯罪的情況下，如果通過加入發(fā)生一定結(jié)果等條件的規(guī)定，從而使行為性質(zhì)發(fā)

14、生變化構(gòu)成一個新罪。構(gòu)成的新罪從性質(zhì)上來講就應當重于前罪，法定刑高于前罪。但是，從我國刑法的規(guī)定來看，挪用公款罪的性質(zhì)與法定刑都重于用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪。這就會導致罪的不平衡，并使國有銀行或者其他金融單位的工作人員事實上并不能適用我國刑法第187條的規(guī)定來定罪量刑。故，在自然人實施該條規(guī)定的犯罪行為時，作為判斷行為人主觀罪過的標準就只能是行為人對實施吸收客戶資金不入帳，用于非法拆借、發(fā)放貸款的行為。由此，自然人犯此罪的罪過形態(tài)只能是故意。三、問題的淵源：該罪主要是以處罰單位為標準而設立我認為導致上述問題的淵源在于我國刑法規(guī)定的用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪主要是以處罰單位為標

15、準而進行設計的，在構(gòu)成要件的設定上忽略了自然人實施此類危害行為與單位犯此罪行為方式的差異。從立法的層面講，立法者對某一行為的犯罪化與非犯罪化，都有其特定的目的，立法者往往圍繞如何更加有效地實現(xiàn)其特定的目的進行犯罪構(gòu)成要件的設計。一般來講，新的犯罪的增加應當源于以下兩個方面的要求：第一，社會出現(xiàn)對某種行為的刑罰懲罰需要。之所以會出現(xiàn)對某一行為的刑罰懲罰需要，一是在于出現(xiàn)了新的對社會的危害行為，從而需要動用刑罰的手段與之作斗爭。這類行為往往是與新技術(shù)的運用緊密相連的。例如，有關網(wǎng)絡犯罪的罪刑規(guī)定就是刑法針對計算機網(wǎng)絡技術(shù)的興起，而對計算機犯罪的刑法反應。二是隨著社會的發(fā)展、社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)換、社會環(huán)境的改變，從而導致已存行為的法律性質(zhì)發(fā)生改變，由合法變成違法甚至犯罪，從而產(chǎn)生了刑罰懲罰的需要。例如，我國1997年刑法適應人民幣即將自由兌換的需要，將套匯行為予以非犯罪化；但在1998年亞洲金融危機后，出現(xiàn)了大量騙購外匯的情況，嚴重危害了我國的外匯儲備，于是又將作為套匯行為之一的騙購外匯予以犯罪化。第二，已存刑法無法滿足對此類行為的刑罰要求。這可以表現(xiàn)在質(zhì)和量的兩個方面。質(zhì)的方面主要表現(xiàn)為需要刑罰懲罰的行為無法找到與之相對應的罪名。即依據(jù)現(xiàn)存法律根本無