法律思想比較修訂版

1、中西法律思想比較中西法的形成：部落戰(zhàn)爭(zhēng)&氏族戰(zhàn)爭(zhēng)在中國(guó)古典文獻(xiàn)中，法律一般稱作刑，戰(zhàn)爭(zhēng)通稱為兵。（王充：“夫刑人用刀，伐人用兵，罪人用法，誅人用武”）所謂“刑始于兵”“兵刑合一”，也即是法律是在戰(zhàn)爭(zhēng)中形成的。 部族征戰(zhàn)對(duì)中國(guó)古代法的影響就像胎兒的胎記一樣，部族就是部落聯(lián)盟，部落則是氏族聯(lián)盟，所以部族和部落都可以說是擴(kuò)大了的氏族，氏族血緣始終是他們聯(lián)盟的基礎(chǔ)。國(guó)家不僅沒有取代氏族組織，而是與之融合，互相滲透。成為一個(gè)真正的血源性政治聯(lián)盟，并依靠一種家長(zhǎng)式的強(qiáng)制方式實(shí)施專制統(tǒng)治。赤裸裸的統(tǒng)治術(shù)取代了政治正義論，法只能被看作是鎮(zhèn)壓異族的工具，這個(gè)工具就是刑。古希臘雅典和羅馬的國(guó)家是經(jīng)由一條完全不同于

2、中國(guó)的途徑而形成的，它主要是通過氏族內(nèi)部及平民與貴族的斗爭(zhēng)從而在炸毀舊的血緣氏族基礎(chǔ)上建立起來的。 East & West 【法律的形成】氏族戰(zhàn)爭(zhēng)vs部落戰(zhàn)爭(zhēng) 【法律本位】集體本位vs個(gè)人本位 【法的文化屬性】 【法的精神】 【法的價(jià)值取向和體系】【法與宗教倫理】 【法理觀念】 單一性vs多元性 人治vs法治 法律倫理化化vs法律道德化 世俗化vs宗教化 法自然vs自然法 軍事獨(dú)裁性vs公正性 殘暴性vs文明性/進(jìn)步性 無訟vs正義 封閉性vs開放性 專制性vs民主性/平等性 公法文化&私法文化1、法律文化屬性：?jiǎn)我恍詖s多元性中國(guó)：?jiǎn)我恍苑葱痰墓ㄎ幕癄栄裴屧b：“刑，法也?！薄奥桑ㄒ??！?/p>

3、說文：“法，刑也?！碧坡墒枳h名例：“法，亦律也。”（1）民事內(nèi)容在國(guó)家法律體系中所占的地位和數(shù)目極其有限。舉例：大清律例，律文436條，對(duì)社會(huì)成員犯罪及處罰的規(guī)定90%，民事內(nèi)容10%。（2）民事刑法化。違法事輕者，自我調(diào)解，無訟；違法事重者，經(jīng)國(guó)法處理，性質(zhì)完全轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌掳讣?。西方：多元性私法為主的法律體系 （1）西方法律內(nèi)容多樣化，但私法始終是“基底和根干”。私法主要包括民法和商法，民法是私法的核心，其條款條目和內(nèi)容在西方法律體系中占有明顯優(yōu)勢(shì)。十二銅表法十二銅表法 （2）刑事民法化，即刑事犯罪民事處理。舉例：歐洲中世紀(jì)刑事民法化選例2、價(jià)值取向：無訟和正義 中國(guó)：輕賤訴訟，追求和諧 孔子

4、：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎。” 易經(jīng)：“訟，有孚，窒。惕，中吉，終兇?！?諸論訴婚姻、家財(cái)、田宅、債務(wù)，若不系違法事重，并聽社長(zhǎng)以理喻解，免使妨廢農(nóng)務(wù)，煩紊官司。元代法律資料輯存 西方： 法的目的：正義的實(shí)現(xiàn) 正義是一種抽象的理想和價(jià)值，不能自我實(shí)現(xiàn)，而法律是實(shí)現(xiàn)正義的載體。 對(duì)于打算學(xué)習(xí)羅馬法的人來說，必須首先了解“法”（jus）的稱謂從何而來。它來自于正義（justita）。實(shí)際上法是善良和公正的藝術(shù)。 羅馬法典國(guó)法大全 法是正義與非正義事物之間的界限。西塞羅3、法律本位：輕權(quán)利重義務(wù)的集團(tuán)本位VS權(quán)利至上的個(gè)人本位 中國(guó)：一直以血緣為紐帶 家族、氏族 個(gè)體的角色和義務(wù) 以群體意識(shí)為

5、基礎(chǔ)，為實(shí)現(xiàn)集團(tuán)利益和社會(huì)穩(wěn)定而輕視個(gè)人權(quán)利，而重個(gè)人對(duì)集體的義務(wù) 西方：血緣紐帶被摧毀 私有制產(chǎn)生 個(gè)體獨(dú)立意識(shí)產(chǎn)生 以契約為基礎(chǔ)的法律關(guān)系和公民社會(huì) 以個(gè)體意識(shí)為基礎(chǔ)，個(gè)人權(quán)利必須被尊重，不能為了集團(tuán)和社會(huì)的利益而犧牲個(gè)體利益 。 4、法律的倫理化(道德化) VS道德的法律化 中國(guó)：儒家倫理的原則支配和規(guī)范著法的發(fā)展，成為立法與司法的指導(dǎo)思想，法的具體內(nèi)容滲透了儒家的倫理精神。對(duì)法律行為進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的最高標(biāo)準(zhǔn)是倫理。 西方：理性化社會(huì)，法律調(diào)整人們的外部關(guān)系，以有形的強(qiáng)制手段進(jìn)行威脅，是他治的(從外界強(qiáng)加于人物的) ，被動(dòng)的，屬于他律；而道德則是支配人們內(nèi)心生活的動(dòng)機(jī)，是自治的(產(chǎn)生于人的

6、內(nèi)心) ，主動(dòng)的，屬于自律。5、法理觀念：法自然VS自然法 中國(guó)：法自然的蕰義為效法自然法則；中國(guó)傳統(tǒng)文化認(rèn)為倫理或家庭倫理是自然；法自然以倫理道德作為法的主要內(nèi)容和價(jià)值取向思路，大力倡揚(yáng)圣人造法 。 西方：“自然法”表示一種公正或正義秩序的信念，其出發(fā)點(diǎn)是理性和人性，在人類人定法之外有一套永恒不變的標(biāo)準(zhǔn)，通過純理性而獲得，并且成為人類理性的體現(xiàn)。因此“自然法”便是“理性法”；“自然法”高于人定法，是人定法的最終根據(jù)和來源。6、法的精神：人治VS法治 中國(guó)：皇權(quán)至上，權(quán)大于法；沒有獨(dú)立于皇權(quán)之外的立法權(quán)；司法行政合一，無獨(dú)立司法機(jī)關(guān)；法律面前并非人人平等。 西方： 法律是主權(quán)者人民的公共意志的

7、體現(xiàn)，法大于權(quán)；法律至上，法律面前人人平等； 三權(quán)分立，防止專制集權(quán)，維護(hù)個(gè)人權(quán)利。中西法律價(jià)值觀比較的文化反思 1、建立在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的政治統(tǒng)治方式和文化傳統(tǒng)不同。 (自給自足，倫理身份，統(tǒng)治本位文化觀vs為適應(yīng)資產(chǎn)階級(jí)開闊市場(chǎng)，“法律至上”“契約自由”) 2、以人性善惡為歸依的法的精神不同。 3、“天人合一”與“天人相分”的哲學(xué)觀不同。 4、思維方式上的巨大差異。 一、羅馬法的概念“以私有制為基礎(chǔ)的最完備的形式”和商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”恩格斯 地域上，泛指羅馬國(guó)家的法律。 時(shí)間上，主要是字公元前6世紀(jì)，servius tullius改革到到公元七世紀(jì)為止的法律。 概念上，誠(chéng)如勒

8、內(nèi)達(dá)維德之處的羅馬法中區(qū)分功法和私法的木覅在于“將公法問題擱置一旁不問”，而致力于發(fā)展私法，所以對(duì)后世影響巨大并且學(xué)者致力于研究的都是私法，或者說羅馬法就是私法的同義詞。羅馬法的本質(zhì) 1、只跟古希臘古羅馬文化 2、是簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)即資本主義生產(chǎn)前的法律，但對(duì)簡(jiǎn)單商品所以這的一切本質(zhì)的法律關(guān)系（買主，賣主；契約；債務(wù)）做了無比明確的規(guī)定 3、是純粹私有制占統(tǒng)治地位的社會(huì)生產(chǎn)條件和沖突的十分經(jīng)典性的法律，后世的法律都不能對(duì)它作出實(shí)質(zhì)性的修改。 4、其發(fā)展和產(chǎn)生都在以奴隸制占有作為生產(chǎn)關(guān)系要素的奴隸社會(huì)，所以是一種奴隸制法律。三、羅馬法的核心內(nèi)容1、根據(jù)表現(xiàn)形式的不同，羅馬法可以分為習(xí)慣法和成文法。從

9、王政時(shí)代起，羅馬人就有了習(xí)慣法，沒有成文法，法官都是因循舊歷裁判，因而在法律和系關(guān)鍵沒有明確區(qū)分。公元前449年，羅馬成文法隨著十二銅表法的公布而宣告誕生。2、依據(jù)調(diào)整對(duì)象的不同，又有公法和私法。公法指保護(hù)整個(gè)國(guó)家和公共利益的法律，調(diào)整宗教祭祀活動(dòng)和羅馬國(guó)家機(jī)關(guān)活動(dòng)的法律規(guī)范。私法指保護(hù)一切私人利益法，主要調(diào)整所有權(quán)，債權(quán)，家庭婚姻和繼承關(guān)系。私法把每個(gè)公民的私人權(quán)利看成國(guó)家和社會(huì)生活的最高準(zhǔn)則。并把私權(quán)當(dāng)作公權(quán)的要素和基礎(chǔ)。3、根據(jù)適用范圍的不同，羅馬法還有民法（市民法或公民法）和萬民法的差異。成熟的羅馬民法通常包括人法、物法、和訴訟法三大部分。人法規(guī)定人的權(quán)利和行為能力，即指物的所有人只能

10、對(duì)特定人提出的權(quán)利；物法規(guī)定了物權(quán)，債權(quán)和繼承權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)。羅馬人法（一）人法人法是對(duì)在法律上作為權(quán)利和義務(wù)的主體的人的規(guī)定。1.自然人。包括兩種：（1）生物學(xué)上的人（包括奴隸在內(nèi)）；（2）法律上的人，指享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的主體（奴隸不具有法律人格，被視為權(quán)利客體）。2.法人。雖然沒有明確的法人概念和術(shù)語，但有初步的法人制度。（1）法人的種類：社團(tuán)法人，即以自然人的集合為成立的基礎(chǔ)，如宗教團(tuán)體。財(cái)團(tuán)法人，即以財(cái)產(chǎn)為其成立的基礎(chǔ)，如慈善基金。（2）法人設(shè)立的條件：物質(zhì)基礎(chǔ)；最低法定人數(shù)（3人以上），一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)（多少?zèng)]有嚴(yán)格規(guī)定）；須經(jīng)過元老院的批準(zhǔn)或皇帝的特許。3.家庭法（1）實(shí)行一夫一妻的家

11、長(zhǎng)制家庭制度；（2）家或家族是指在家父權(quán)下支配的一切人和物的總和（家父、妻、子女、奴隸、土地）。家的特點(diǎn)是以家父權(quán)為基礎(chǔ)（共和國(guó)后期，家父的權(quán)力逐漸受到限制）；（3）婚姻有兩種：“有夫權(quán)婚姻”、“無夫權(quán)婚姻”。羅馬物法物法是羅馬法的主體和核心，由物權(quán)、繼承和債三部分構(gòu)成。1.物權(quán)（1）物：除自由人以外存在于自然界的、對(duì)人有用的一切東西。它包括：有形物體和具有金錢價(jià)值的東西；無形體的法律關(guān)系和權(quán)利。（2）物的分類：要式轉(zhuǎn)移物，略式轉(zhuǎn)移物；有體物，無體物；動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)等。（3）物權(quán)：權(quán)利人可以直接行使于物上的權(quán)利（其范圍和種類皆由法律規(guī)定，而不能由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)），其中所有權(quán)為自物權(quán)，其他的為他物權(quán)。（4）物權(quán)的種類：所有權(quán)；役權(quán)（地役權(quán)、人役權(quán)）；地上權(quán)；永佃權(quán)；擔(dān)保物權(quán)（質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)）。2.繼承（1）分類：遺囑繼承和法定繼承，遺囑繼承優(yōu)于法定繼承。（2）原則：早期：“概括繼承”；后來：“限定繼承”。（3）關(guān)于法定繼承人的順序以及遺囑繼承的方式等問題，羅馬法上均有較完備的規(guī)定。3.債（1）債的發(fā)生原因包括：合法原因，即由雙方當(dāng)事人因訂立行為而引起的債；違法原因，即由侵權(quán)行為而引起的債，稱之為私犯；準(zhǔn)契約和