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文檔簡介
1、 國 際 私 法 知 識 體 系總論部分重點掌握相關概念等理論問題。分論部分重點掌握中國相關部分沖突規(guī)范的規(guī)定(法條)。程序論部分重點掌握管轄權、司法協(xié)助中的域外送達、域外調查取證、仲裁協(xié)議,判決或仲裁裁決的承認與執(zhí)行問題。 國 際 私 法 涉外(區(qū)際)民商事法律關系主體調整方式爭議解決辦法民商事法律關系法律適用自然人法人國家國際組織外國人民商事法律地位間接調整直接調整國際民事訴訟程序規(guī)范國際商事仲裁程序規(guī)范國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范沖突規(guī)范結構類型適用連接點系屬公式內國法適用結果識別準據(jù)法外國法排除適用外國法的制度反致法律規(guī)避外國法內容的查明公共秩序保留物 權知識產(chǎn)權 合 同法定之債婚姻家庭遺囑繼
2、承 國際私法一座古老而又神秘的象牙塔現(xiàn)代法律選擇方法強調靈活、公正的價值取向第一章 國際私法概述一 、國際私法的調整對象 簡答1、國際私法的調整對象是國際民商事法律關系或涉外民事法律關系國際民商事關系是指法律關系中的主體、客體、內容中含有一個或一個以上涉外因素(foreign elements)的民商事關系。(1)、主體涉外:主體一方或雙方是外國的自然人、法人(有時也可能是無國籍人、外國國家或國際組織);或者一方或雙方為住所、慣常居所或營業(yè)所在國外的自然人、法人。(2)、客體涉外:法律關系的客體或者標的是位于外國的物或財產(chǎn)(3)、內容涉外:導致權利義務產(chǎn)生的法律事實發(fā)生在外國。2、國際私法調整
3、對象的特征國際性;廣泛性;沖突性(管轄權沖突、法律選擇沖突等)3、國際私法調整對象的范圍 考研復試即國際民事法律關系中的哪些問題應由國際私法解決英美、法意、德日(僅包括沖突規(guī)范)(1)法律沖突問題 (2)為解決法律沖突而必須首先解決的外國人法律地位、當事人國籍、住所問題 (3)有關國際民事訴訟及仲裁程序問題二、法律沖突 名詞解釋1、概念 由于與國際民事法律關系有聯(lián)系的幾個國家或法域的法律規(guī)定不同而引起的法律適用或法律選擇上的一種矛盾。2、產(chǎn)生根本原因國內法律的域內效力與外國法律的域外效力之間的沖突,或者一國屬地管轄權與另一國屬人管轄權之間的沖突三、調整國際民商事法律關系的途徑1、間接調整通過沖
4、突規(guī)范來制定不同性質的國際民商事法律關系應當適用的法律預見性差、復雜、沖突規(guī)范之間存在沖突2、直接調整通過國際條約和國際慣例直接規(guī)定當事人之間的權利義務3、直接適用法是指國家為保障政治、經(jīng)濟和社會的重大利益而制定的,無需經(jīng)過沖突規(guī)范的指引,可徑直適用于國際民事法律關系的強行規(guī)范。四、國際私法的淵源 效力淵源即國際私法規(guī)范的存在方式或表現(xiàn)形式1、國內淵源A、國內立法:最早的表現(xiàn)形式,最主要的淵源。a、散見式:1804年法國民法典單選b、專章專編式:我國民法通則第8章;海商法第14章;票據(jù)法第5章;民訴法第4編;仲裁法第7章。c、單行法規(guī)式:我國2011年4月涉外民事關系法律適用法d、法典式:18
5、96年德國民法施行法B、國內判例:英美法系國家的主要法源;大陸法系國家也起重要作用。2、國際淵源:A、國際條約:作為國際私法淵源的國際條約是指國家之間締結的統(tǒng)一國際私法規(guī)范的協(xié)議。a統(tǒng)一沖突法條約:海牙國際私法會議b規(guī)定外國人民事地位的條約c統(tǒng)一實體法條約d國際民事訴訟與商事仲裁程序條約B、國際慣例:國際慣例是在國際交往中經(jīng)過長期反復的實踐逐步形成的,被人們普遍接受的行為規(guī)則。a、分類:強制性國際慣例general practice、任意性國際慣例b、效力途徑:間接途徑當事人協(xié)議選擇; 直接途徑國內立法、國際條約3、法理或學說和一般法律原則五、國際私法的基本原則貫穿于國際私法各項制度的共同指導
6、思想,各國公認、具有普遍意義1、 國家主權獨立原則2、 平等互利原則3、 保護弱方當事人合法權益原則(適當?shù)奶貏e保護)在我國國際私法中的體現(xiàn)A、 家庭法領域,父母子女人身、財產(chǎn)關系,適用共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的,適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律;扶養(yǎng),適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權益的法律;監(jiān)護,適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權益的法律。B、 在契約方面,以下兩類合同則限制或者不允許當事人協(xié)議選擇法律。如,第42條和43條規(guī)定,消費者合同,適用消費者經(jīng)常居所
7、地法律;消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關經(jīng)營活動的,適用商品、服務提供地法律。勞動合同,適用勞動者工作地法律;難以確定勞動者工作地的,適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務派遣,可以適用勞務派出地法律。C、 在訴訟程序方面,民事訴訟法和人民法院訴訟收費辦法規(guī)定,在互惠的基礎上,外國籍當事人繳納訴訟費確有困難的,可以向我國人民法院申請緩交、減交或者免交。4、 維持和促進國際民商事交往和發(fā)展的原則六、國際私法的名稱、性質與概念1、國際私法的名稱(1)Conflict of Laws:在美國使用廣泛。(2)Private International Law:在法國等
8、大陸法系及英國等較為流行。(3)International Private Law:德國、中國、日本、俄羅斯、東歐等國廣泛使用。2、國際私法的性質國際法說、國內法說、折中說3、國際私法的概念國際私法是以解決涉外民事關系法律適用為核心,包括規(guī)定外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范和國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序規(guī)范在內的一個獨立的法律部門。第二章 國際私法的發(fā)展史 法則區(qū)別說 “本地法”說傳統(tǒng)沖突法理論 國際禮讓說 現(xiàn)代的沖突法理論 結果選擇說 法律關系本座說 (美國的沖突法革命) 政府利益分析說 既得權說 最密切聯(lián)系說當代的沖突法理論規(guī)則與方法的融合一、 意大利的法則區(qū)別說 簡答
9、1、13-14世紀,代表人物意大利注釋法學家巴托魯斯2、內容:意大利各城市有自己的城邦法則,為了解決城邦法則之間的沖突,巴托魯斯首先抓住了法律的域內效力和法律的域外效力這個法律沖突的根本點,創(chuàng)造性的提出了兩個問題:(1)城邦法則能否適用于在域內的一切人;(2)城邦法則能否適用于到了城邦以外的自己的居民。為了回答上述問題,他指出應當將法則區(qū)分成物法和人法。其中物法必須且只能在指定者管轄領域內適用;人法則是可以隨人之所至適用于域外(物法是屬地的,沒有域外效力;人法是屬人的,有域外效力)。并通過法則本身的主詞判斷是物法法則或人法法則3、評價:a.抓住了法律沖突的根本點:域內效力與域外效力的沖突。b.
10、創(chuàng)立的一些沖突規(guī)則流傳至今。c.奠定國際私法的基礎,巴托魯斯因此被譽為“國際私法之父”。法則區(qū)別說的產(chǎn)生標志著作為獨立法律學科的國際私法學的誕生d.缺陷:借助法則的語法結構(“長子繼承不動產(chǎn)”,“不動產(chǎn)歸長子繼承”)劃分“人法”與“物法”十分牽強,受人以柄。二、法國的法則區(qū)別說1、16世紀,代表人物杜摩蘭和達讓特萊2、內容:(1)杜摩蘭a贊成將法律分為“人法”、“物法”,但極力主張擴大“人法”的適用范圍,縮小“物法”的適用范圍。b首創(chuàng)契約法律關系適用中的意思自治原則(2)達讓特萊的研究主要建立在濃厚的屬地主義思想基礎上,法律大都是物法,只有少數(shù)例外情況下才具有“人法”性質。“混合法”也屬于物法
11、。主張擴大物法的范圍。3、評價杜摩蘭和達讓特萊雖然站在不同出發(fā)點研究法律選擇問題,但二者理論的結合使意大利法則區(qū)別說“邁出了決定性的一步”,即進入了一個新的發(fā)展階段。因而人們普遍認為二者學說共同構成法國學派或法國法則區(qū)別說三、荷蘭的國際禮讓說 主權國家為什么要適用外國法1、17世紀,代表人物伏特與胡伯2、內容:胡伯三原則a每個主權國家的法律在境內發(fā)生效力并約束其所有臣民,但無域外效力;b凡在其境內居住的人,無論是長期的或臨時的,都應視為其臣民;c主權國家對于另一國家已在其本國有效實施的法律,出于禮讓,應保持其在境內的效力,只要這樣做不損害自己國家及臣民的權益。(認為國際私法性質上為國內法)3、
12、評價回答了在國家主權之下,適用外國法的理由;包含既得權思想,啟發(fā)了英美學派;禮讓的標準模糊,導致司法的反復無常。四、法律關系本座說 簡答1、19世紀,薩維尼2、內容a在國際交往中各國由于存在共同利益,為了便于國際交往和減少法律障礙,必須承認內外國人法律地位的平等和內外國法律的平等將國際私法從荷蘭學派開創(chuàng)的特殊主義國家主義中解放出來,重新歸附到普遍主義國際主義的軌道上。b主張以法律關系為出發(fā)點,根據(jù)法律關系固有的性質對所應適用的法律進行探討。認為每一種法律關系在本質上都與一個特定的地域相聯(lián)系,這個特定的地域就是法律關系的本座。這個本座所在地的法律就是應當選擇適用的法律。如何尋找“本座”? 法律關
13、系是由一連串的法律事實構成的,其中最能體現(xiàn)某法律關系總體特征的法律事實可以被分離出來,它就是“本座”. 薩氏還為確定所謂本座設定了一些他認為具有普遍意義的標準。3、評價(1)拋棄了從法律規(guī)則的性質來探討解決法律沖突的方法,而代之分析法律關系的性質。結束了法則區(qū)別說500年統(tǒng)治地位,是方法論上的根本變革。(國際私法上的哥白尼革命)(2)通過尋找本座解決法律選擇,使國際私法具有可操作性。為立法奠定基礎。(3)奠定了“最密切聯(lián)系”理論的基礎,被譽為現(xiàn)代國際私法的奠基人。(4)把復雜的法律關系簡單化,確定一個本座,是僵化的。五、英國的既得權說1、19世紀,戴西2、內容:法官只負有適用內國法的任務,既不
14、能承認或執(zhí)行外國法,也不能執(zhí)行外國法院的判決。法官所承認或執(zhí)行(保護)的是當事人根據(jù)外國法所創(chuàng)設的權利。3、評價:影響英美的司法實踐,錯誤的將法律和權利分割六、庫克的“本地法”說1、內容庫克于1942年出版沖突法的邏輯和法律基礎,系統(tǒng)地闡述了其“本地法”的思想。1、法院只適用本地法即法院地法,不適用外國法;2、在某些情況下,法院可以考慮外國法,但此時只能將外國法規(guī)范并入自己的法律規(guī)范,然后作為自己的規(guī)范予以適用;3、因此,法院執(zhí)行的只能是本地法創(chuàng)設的權利,而不是外國法創(chuàng)設的權利,亦即一個內國權利,一個本地區(qū)權利。2、意義a仍然陷入解決國家主權與適用外國法這對矛盾的陷阱之中。主張法院只是把外國法
15、納入本國法來適用,實際上是自欺欺人。b很強的適用法院地法的傾向,保守主義。c批駁了既得權說,為現(xiàn)代國際私法理論的破土而出鋪平道路。(欲立先破)七、凱弗斯的結果選擇說 名詞解釋1、時間:1933年法律選擇問題評論法律選擇過程批判,1965年法律選擇程序2、主要思想:(1)認為傳統(tǒng)國際私法只進行單純的“立法管轄權選擇”,即只是在選擇某個州或者某個國家的法域,選擇的是地理空間 (space),而不關心所選擇法律的內容和案件審理的公正性。(2)認為法官應當分析案件事實,比較有關法律適用的結果,衡量這種結果是否公正,是否符合社會政策。提出”虛假沖突”與”真實沖突”的概念. 七條“優(yōu)先選擇原則”以“結果選
16、擇”代替“管轄權選擇”3、評價(1) 指出傳統(tǒng)規(guī)則的僵化與盲目,追求結果公正。提出了法律選擇的優(yōu)先原則,為法官進行法律選擇提供了指導。(2)沒有統(tǒng)一的標準缺乏可操作性八、柯里的政府利益分析說 名詞解釋1、時間:1963年沖突法論文選集2、內容:極端抵制法律選擇規(guī)則,認為其實空洞的沒有血性的東西(1)每一個法律都表達了內國社會、經(jīng)濟或管理的政策,法律背后都隱含著政府利益,解決法律沖突的最好辦法,就是考察蘊含在相關法律中的政策,進而分析哪個國家(州)的政策適用于國際私法案件時具有合理的利益(如果不適用,本國或本州的利益就無法實現(xiàn))。(2)法律沖突分為真實沖突與虛假沖突。虛假沖突是指只有一個國家的法
17、律在案件中具有利益,真實沖突是指有關國家的法律在案件中都有利益。(3)對于真實沖突,應適用法院地法(法院地法存在利益時)或者那個有更大“政府利益”的國家(州)的法律。3、評價(1)影響美國國際私法理論與司法實踐(2)適用法院地法的傾向很明顯(3)賦予法官自由裁量權的同時缺乏確定性九、最密切聯(lián)系說1、里斯 第二次沖突法重述2、內容(1)根據(jù)案件中的各種因素,選擇與相關法律關系有最密切聯(lián)系的那個國家(州)的法律。(2)提出確定最密切聯(lián)系原則應考慮的7個因素。P443、評價(1)確立了一種新的法律選擇方法,打破了以往傳統(tǒng)沖突規(guī)范的模式,賦予法官一定的自由裁量權。(2)該說所確定的方法是靈活而富有彈性
18、的,可避免機械、呆板的適用法律所規(guī)定的單一標志作為法律選擇的依據(jù)。(3)對各種理論吸收與妥協(xié),是現(xiàn)代國際私法理論最有影響的學說。十、現(xiàn)代國際私法的特點與走向方法對規(guī)則的革命在法律選擇方面,在“規(guī)則”與“方法”的較量后,重返規(guī)則。此時的“規(guī)則”不同與傳統(tǒng),而是吸納了“方法”的合理內核,注重規(guī)則的靈活性和開放性。表現(xiàn)在:(1)注重所適用法律的內容(內容定向)(2)規(guī)則中含有實現(xiàn)某些特定實體目的或結果的導向(結果定向)(3)考慮到主權國家政策的實現(xiàn)(政策考慮)十一、國際私法的立法史1、唐朝永徽律“諸外化人同類自相犯者,各依本俗法;異類相犯者,以法律論。” 2、1918年北洋政府法律適用條例,是我國歷
19、史上第一個國際私法的立法。3、1756年巴伐利亞法典、1749年普魯士法典和1804年法國民法典均規(guī)定沖突規(guī)則4、19世紀末出現(xiàn)了單行法規(guī)的形式,如1896年德國民法施行法,1898年日本法例等。第三章 沖突規(guī)范和準據(jù)法一、沖突規(guī)范1、概念沖突規(guī)范又稱為法律適用規(guī)范、法律選擇規(guī)范,它是指出某種涉外民事關系應該適用何國法律來調整的規(guī)范。2、沖突規(guī)范的結構沖突規(guī)范在結構上由范圍和系屬兩個部分組成。 范圍:是指沖突規(guī)范所要調整的民事關系或要處理的法律問題。 系屬:是調整這一民事關系或處理該法律問題所應適用的法律。3、沖突規(guī)范的類型根據(jù)沖突規(guī)范的系屬不同,將其分為(1)單邊沖突規(guī)范 其系屬直接指明只適
20、用內國法,或直接指明只適用外國法如:1926年的英國(非婚生子女)準正法第8條規(guī)定:“子女是否因雙親的事后婚姻而準正,如果該婚姻締結時生父的住所不在英國,適用該住所地法。” (外國法)(2)雙邊沖突規(guī)范系屬既不明確規(guī)定適用內國法,也不明確規(guī)定適用外國法,而是提供一個以某種標志(即連結點)為導向的法律適用原則。只有根據(jù)這一標志,結合某一具體民事關系的有關事實情況,才能推定該民事關系應該適用內國法還是適用外國法。(可能也可能)如:不動產(chǎn)所有權,適用不動產(chǎn)所在地法(3)選擇型沖突規(guī)范-規(guī)定了兩個以上的系屬,但實際適用時只能選擇其中一種適用。A無條件選擇型沖突規(guī)范,即對系屬的選擇不附加條件。例如,民法
21、通則146條“侵權行為的損害賠償,適用侵權行為地法。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的,也可以適用當事人本國法律或住所地法律。” B有條件選擇型沖突規(guī)范,即選擇是有條件的,必須按順序選用。例如,民法通則145條“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,法律另有規(guī)定的除外。涉外合同當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?!?(4)重疊型沖突規(guī)范其系屬指明必須同時適用兩種或兩種以上的法律。例如,民法通則146條在規(guī)定“侵權行為的損害賠償,適用侵權行為地法律”的同時,還規(guī)定“中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的行為是侵權行為的,不作為侵權行為處理。” 規(guī)
22、律:單邊與雙邊都是一個系屬,雙邊可拆分成兩個單邊;選擇與重疊都是兩個以上的系屬,都是雙邊的演變;4、沖突規(guī)范的發(fā)展(1)軟化處理:意思自治原則;最密切聯(lián)系原則;增加連結點的數(shù)量(2)采用“分割法”對同類法律關系的不同方面的分割;對同類法律關系按照性質不同進行分割。(3)三類新型雙邊沖突規(guī)范普遍采用選擇性沖突規(guī)范;重疊性沖突規(guī)范;保護性沖突規(guī)范二、 系屬公式 (法律適用原則)1、 概念系屬公式是對部分雙邊沖突規(guī)范中的系屬進行抽象化、公式化的結果。在長期的國際私法實踐中,傳統(tǒng)雙邊沖突規(guī)范的一些系屬被固定下來,成為解決不同種類民事關系的法律沖突的公式,被稱為系屬公式2、 幾種常見的系屬公式A屬人法指
23、以當事人的國籍,住所或慣常居所為連接點的系屬公式,主要用于解決有關人的能力,身份,婚姻家庭和財產(chǎn)繼承等方面的法律沖突問題。 我國用的是經(jīng)常居所地的概念B物之所在地法常用于解決所有權與其他物權關系方面的法律沖突問題。適用范圍包括物權客體的范圍,物權的內容,物權取得,變更或消滅的條件,物權的保護方法等。C行為地法它源于“場所支配行為”這一古老的習慣法原則,主要用于解決行為方式的有效性和行為內容方面的法律沖突。有若干系屬公式:合同履行地法,合同締結地法,侵權行為地法,婚姻締結地法,立遺囑地法等。D法院地法指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解決涉外民事訴訟程序方面的問題。E旗國法F當事人合
24、意選擇的法律即“意思自治”原則,基本上用于解決涉外合同的法律適用問題。但近年來這一系屬公式在侵權、繼承、管轄權等領域也被采用G最密切聯(lián)系地法律新法第二條“ 本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定的,適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律”三、沖突規(guī)范中的連結點1、概念在系屬中,把特定的民事關系或法律問題和某國法律連結起來的紐帶或標志。2、分類客觀連結點與主觀連結點(主觀意志選擇);靜態(tài)連結點與動態(tài)連結點;事實概念的連結點和法律概念的連結點四、準據(jù)法1、概念它是指按照沖突規(guī)范的指定而援用來確定涉外民事關系當事人具體的權利與義務的特定實體法準據(jù)法即可以是一國國內實體法,也可以是國際條約或國際
25、慣例2、準據(jù)法的確定A區(qū)際法律沖突直接以法院地沖突規(guī)范中的連接點確定準據(jù)法;按多法域國家的區(qū)際私法確定準據(jù)法;依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定新法第六條涉外民事關系適用外國法律,該國不同區(qū)域實施不同法律的,適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律。B人際法律沖突C時際法律沖突 一般法不溯及既往 凍結條款3、先決問題 名詞解釋A先決問題的含義是指涉外民事案件(主要問題)的處理所必須首先解決的其他問題(先決問題)。B先決問題的構成條件(1)按照法院地的沖突規(guī)則,主要問題的準據(jù)法是外國法。(2)該先決問題相對獨立于主要問題,可以作為一個單獨的爭議向法院提出,并且有針對它的沖突規(guī)范可以適用。(3)依主要問題準
26、據(jù)法所屬國針對先決問題的沖突規(guī)范所適用的法律 ,與依法院地針對先決問題的沖突規(guī)范所適用的法律不同,由二者所得出的判決結果將完全相反。第四章 沖突規(guī)范的運用一、識別1、概念 名詞解釋 依據(jù)一定的法律觀念,對有關的事實構成作出“定性”或者“分類”,將其歸入一定的法律范疇,并對有關沖突規(guī)范所使用的法律名詞進行解釋,從而確定應當適用哪一種沖突規(guī)范去援引準據(jù)法的認識過程。2、識別沖突識別沖突是指法院采用不同國家的法律觀念進行識別就會適用不同的沖突規(guī)范,最終導致適用不同準據(jù)法的結果。所以,對于法院地國家而言,識別沖突就是依內國法識別和依有關外國法識別之間的沖突。 3、識別的依據(jù)(1)法院地法說新法第8條:
27、涉外民事關系的定性,適用法院地法律。例外:適用國際條約中的沖突規(guī)范,對其所使用的法律概念不能依照法院地法進行識別。適用外國的沖突規(guī)范時(反致),不能依照法院地法進行識別。對動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分,根據(jù)物之所在地法識別。(2)準據(jù)法說(3)分析法說和比較法說(4)個案識別說(5)二級識別說有三種制度在于限制或者排除外國法的適用即反致、法律規(guī)避和公共秩序保留二、反致1、概念某法律關系依法院地的沖突規(guī)范應當適用外國法,而根據(jù)該外國的沖突法,應適用法院地法或者其他第三國法律。2、直接反致甲乙甲 最終適用甲國實體法 轉致甲乙丙 最終適用丙國實體法 間接反致甲乙丙甲 最終適用甲國實體法 雙重反致 英國是指英國
28、法官在審理涉外案件時,如果依英國的沖突規(guī)范應適用某一個外國法,英國法官即將自己視為在該國法院審判案件,再依該外國對反致所抱的態(tài)度,來決定應適用的法律。如果指向的那個外國承認反致,英國法官就適用該外國的實體法,就會出現(xiàn)“雙重反致”。如果指向的那個外國法院不承認反致,英國法官就適用英國的實體法,即會出現(xiàn)“單一反致”的結果。3、反致產(chǎn)生的原因客觀原因:有關國家沖突法的沖突主觀原因:法院地國家認為本國的沖突規(guī)范的指引是總括指引,而不是單向指引,即不是直接指向實體法,而是包括沖突法。4、反致的立法與實踐多數(shù)國家有限的接受反致,但是一般局限在傳統(tǒng)的身份能力、婚姻家庭和繼承領域2010新法:第九條涉外民事關
29、系適用的外國法律,不包括其法律適用法。即我國不承認反致三、 外國法內容的確定1、概念指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定適用外國法時,如何查明該外國法的存在和內容。2、外國法查明的方法A把外國法看作事實,必須由當事人主張和證明。(英美等普通法系國家)B把外國法看作事實,原則上由當事人負責舉證,但法官也可以直接認定。(法國)C把外國法看作法律,由法官依職權查明。(意大利等歐洲大陸國家)D把外國法看作法律,原則上由法官負責查明,必要時也可要求當事人予以協(xié)助。(德國,瑞士等國家)3、無法查明外國法的解決辦法A依法院地法取代應該適用的外國法B駁回當事人的訴訟請求或抗辯C適用同本應適用的外國法相近似或類似 的
30、法律D適用一般法理4、外國法適用錯誤A適用內國沖突規(guī)范錯誤B適用外國法本身錯誤5、我國關于外國法內容查明的規(guī)定第10條規(guī)定:“涉外民事關系適用的外國法律,由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的,應當提供該國法律”。民通意見193 通過以上途徑仍不能查明的,適用中華人民共和國法律。四、 公共秩序保留1、 概念法院在依自己的沖突規(guī)范本應適用某一外國實體法時,如果認為該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序(重大利益、基本制度、法律的基本原則和道德的基本觀念),就可以以此為理由而排除其適用的一種保留制度。(1)法院依沖突規(guī)范適用外國法時,與法院地國重大利益、基本政策、道德的基本
31、觀念和法律的基本原則相抵觸,可排除適用。(法律適用)(2)法院依沖突規(guī)范適用外國法時,違反國際社會公共秩序,可排除適用。(法律適用)(3)法院地國某些法律具有直接適用的絕對效力,從而排除與之相抵觸的外國法。(強行規(guī)范)(4)法院在被請求承認與執(zhí)行外國判決與裁決時違反法院地國的公共秩序,則不予以承認和執(zhí)行。(程序)2、公共秩序保留的適用標準(1)主觀說外國法本身的規(guī)定與法院地國的公共秩序相抵觸(2)客觀說外國法適用的結果違背法院地國的公共秩序3、我國關于公共秩序保留的規(guī)定對公共秩序保留我國一貫持肯定的態(tài)度,在立法上有較為完備的規(guī)定新法 第五條 外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的,適
32、用中華人民共和國法律。五、法律規(guī)避1、概念 欺詐設立連結點是指在涉外民事領域,當事人為利用某一沖突規(guī)范,故意制造出一種連接因素,以避開本應適用的準據(jù)法,使對其有利的另一國法律得以適用的行為。A從主觀上講,當事人規(guī)避某種法律必須是出于故意;B從行為表現(xiàn)上講,當事人是通過有意改變或制造某種連接點來實現(xiàn)的;C從規(guī)避的對象上講,當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規(guī)定(該國國內的公共秩序范圍);D從客觀結果上講,當事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到。(既遂)2、 法律規(guī)避與公共秩序保留A起因不同 法律規(guī)避是當事人故意改變連結點的行為造成的,而公共秩序保留是由于沖突規(guī)范所指引的外國法的內容和適用結果與法
33、院地國的公共秩序相抵觸而引起的。B保護對象不同 法律規(guī)避保護的既可以是內國法也可以是外國法,而公共秩序保留僅為內國法C性質不同 法律規(guī)避是一種私人行為,公共秩序保留是一種司法機關的行為D后果不同 否定法律規(guī)避行為的效力,當事人不僅達不到目的,而且還要承擔一定的法律責任E法律地位不同 法律規(guī)避絕大多數(shù)國家立法沒有明文規(guī)定3、 立法與實踐民法通則的意見第194條規(guī)定:“當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為,不發(fā)生適用外國法的效力?!蔽覈?010年的涉外民事關系法律適用法沒有對法律規(guī)避的效力問題做出系統(tǒng)的規(guī)定第五章 國際私法主體 一、外國人民事法律地位外國人民事法律地位是指外國人在內國享有民事
34、權利和承擔民事義務的法律狀態(tài),是外國人在內國從事民事活動的前提。1、國民待遇國民待遇是指給予外國人和本國人大體相同(不低于本國人的法律地位)的民事待遇,即在同等條件下外國人和本國人享有的權利和承擔的義務相同。2、最惠國待遇是指施惠國給予受惠國的待遇不低于施惠國已經(jīng)給予或將要給予任何第三國的待遇。目前各國一般采取互惠的、有限制的、無條件的最惠國待遇3、優(yōu)惠待遇指一國給予另一國或其公民和法人以特定優(yōu)惠(針對具體事項)的一種待遇4、 普遍優(yōu)惠待遇發(fā)達國家在成品與半成品出口方面,單方面給予發(fā)展中國家以免征關稅或減征關稅的普遍的、非互惠的和不歧視的優(yōu)惠待遇。 二、自然人(一)國籍1、特點某一公民屬于某國
35、的法律資格;公民對國家的效忠義務;國家對公民的保護責任。2、國籍沖突以及解決 簡答題(1)國籍的積極沖突 一人同時具有兩個或者兩個以上國籍a(chǎn)、一人同時具有內國國籍與外國國籍時,內國國籍優(yōu)先原則 b、無內國國籍,以最后取得的國籍優(yōu)先;當事人住所或慣常居所所在地國籍優(yōu)先;與當事人有最密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先。c、不對當事人的國籍進行內國國籍和外國國籍的區(qū)分,只以與當事人有最密切聯(lián)系的國籍國為準。(2)國籍的消極沖突 無國籍一般主張以當事人住所所在地或居所所在地的法律為其本國法。(3)我國的規(guī)定新法 第19條規(guī)定:依照本法適用國籍國法律,自然人具有兩個以上國籍的,適用有經(jīng)常居所的國籍國法律;在所有國籍國均
36、無經(jīng)常居所的,適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的,適用其經(jīng)常居所地法律。(二)住所1、住所、居所、慣常居所、經(jīng)常居住地(民法通則)、經(jīng)常居所(新法)2、住所沖突以及解決(1)住所的積極沖突A 既有內國住所又有外國住所,以內國住所優(yōu)先而不論其取得住所的時間先后B 多個住所均為外國住所,且取得時間相異,一般以最后取得的住所優(yōu)先;同時取得的,一般以其居所或者與當事人有最密切聯(lián)系的那個國家的住所優(yōu)先(2)住所的消極沖突A以居所和慣常居所代替B以當事人曾存在過的最后的住所為住所(三)權利能力與行為能力1、權利能力(1)法律適用適用當事人的屬人法;適用該涉外民事法律關系的準據(jù)法;
37、適用法院地法(2)失蹤和死亡宣告的管轄權及法律適用A管轄權:由失蹤人國籍國法院管轄;由失蹤人的住所地法院管轄;原則上本國法院管轄,有條件住所或居所地法院也可以管轄。B法律適用:依失蹤人本國法;依失蹤人住所地法;原則上管轄權與法律適用密不可分;原則上適用本國法,如在法院地國有財產(chǎn),可依法院地法。2、行為能力法律適用通行的原則:依當事人的屬人法,但有兩個例外A依屬人法無行為能力而依行為地法有行為能力者,視為有行為能力;B對不動產(chǎn)的行為能力,適用不動產(chǎn)所在地法。3、 新法規(guī)定第11條規(guī)定:“自然人的民事權利能力,適用經(jīng)常居所地法律。”第12條規(guī)定:“自然人的民事行為能力,適用經(jīng)常居所地法律。自然人從
38、事民事活動,依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力,依照行為地法律為有民事行為能力的,適用行為地法律,但涉及婚姻家庭、繼承的除外?!钡?3條規(guī)定:“宣告失蹤或者宣告死亡,適用自然人經(jīng)常居所地法律?!逼睋?jù)法第97條: 票據(jù)債務人的行為能力,適用其本國法。票據(jù)債務人的行為能力,依照其本國法為無民事行為能力或限制行為能力,而依照行為地法為完全民事行為能力的,適用行為地法。三、法人1、法人的國籍資本控制說、法人成立地說、法人住所地說、法人營業(yè)中心所在地說、準據(jù)法說、復合標準說2、法人的住所主事務所所在地說;營業(yè)中心所在地說;法人住所依章程規(guī)定說3、外國法人的認許制度我國(1)特別認許制:以常駐代表機構或直
39、接投資形式在我國從事經(jīng)營活動。(2)一般認許制:在我國從事臨時經(jīng)貿活動。4、新法規(guī)定第十四條 法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項,適用登記地法律。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的,可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地,為其主營業(yè)地四、國家(一)國家及其財產(chǎn)豁免1、概念一個國家及其財產(chǎn)未經(jīng)該國明確同意,不得在另一國家的法院被起訴,其財產(chǎn)不得被另一國家法院扣押或用于強制執(zhí)行2、內容司法管轄豁免(不得被訴);訴訟程序豁免(不得對其財產(chǎn)采取扣押等保全措施);強制執(zhí)行豁免(不得對其財產(chǎn)采取強制執(zhí)行)3、理論分歧絕對豁免論(不考慮國家行為的性質);限制豁免論(非主權
40、行為不享有豁免)4、聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約5、2005年10月中華人民共和國外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法我國第一部關于國家財產(chǎn)豁免的專門立法。適用于港澳特區(qū)。五、 國際組織為了保障政府間國際組織有效地行使其職能,各成員國通過簽定條約,一致承認政府間國際組織應當享有特權與豁免權。如1946年聯(lián)合國特權與豁免公約等。國際組織的豁免依據(jù)來自于該組織的章程,與國家相比享有有限的豁免。第六章 婚姻家庭的法律適用一、結婚(一)、結婚實質要件結婚的實質要件是指男女結婚必須具備的條件和必須排除的條件1、當事人屬人法:采取這一法律選擇方法的國家主張婚姻關系是一種身份關系;2、婚姻舉行地法:將婚姻視
41、為一種契約;利于保護舉行地國家的公共秩序;適用法律簡單明確;其最大弊端在于使人規(guī)避法律。3、混合制:或以婚姻舉行地法為主而以當事人屬人法為例外,或以當事人屬人法為主而兼采婚姻舉行地法。(二)婚姻形式要件成立有效婚姻必須遵守的程序或者方式1、婚姻舉行地法:源自“場所支配行為”。2、當事人屬人法。3、混合制:單純采用婚姻舉行地法或當事人本國法,都容易產(chǎn)生“跛腳婚”;現(xiàn)代國家多采用折衷態(tài)度,選擇適用婚姻舉行地法和當事人本國法。4、領事婚姻制度:在駐在國不反對的情況下,一國允許在國外的本國公民到本國駐東道國的使領館依照本國法律規(guī)定的方式辦理結婚手續(xù),成立婚姻的制度。多數(shù)國家承認這一結婚制度,但包括美國
42、在內的一些國家并不承認。 (三)我國新法規(guī)定第二十一條 結婚條件,適用當事人共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的,適用共同國籍國法律;沒有共同國籍,在一方當事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結婚姻的,適用婚姻締結地法律。第二十二條 結婚手續(xù),符合婚姻締結地法律、一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的,均為有效。二、離婚(一)涉外離婚的法律適用1、法院地法:19世紀薩維尼倡導,認為有關離婚的法律屬于強行法,與公共秩序、善良風俗相關密切。離婚案件是以住所地為標志確定管轄權 。2、屬人法 :法國學者巴迪福主張,婚姻關系之創(chuàng)設既然依屬人法且離婚關系人的身份問題,大部分歐洲國家(除荷蘭、瑞典外)及日本都采
43、用此種制度 。3、選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法可以避免“跛腳婚姻”的發(fā)生。4、適用有利于離婚的法律 (二)離婚法律適用的國際公約 1902年6月12日海牙國際私法會議通過了關于離婚及別居管轄權與法律沖突公約,該公約在離婚及別居法律適用上采用一種所謂“雙重隸屬原則”即采用重疊適用當事人屬人法和法院地法的原則。 (三)我國新法律第二十六條 協(xié)議離婚,當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當事人沒有選擇的,適用共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的,適用共同國籍國法律;沒有共同國籍的,適用辦理離婚手續(xù)機構所在地法律。 第二十七條 訴訟離婚,適用法院地法律。三、夫妻關
44、系男女雙方因為締結有效婚姻而產(chǎn)生的夫妻間權利、義務關系包括夫妻人身關系和夫妻財產(chǎn)關系第二十三條 夫妻人身關系,適用共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的,適用共同國籍國法律。第二十四條 夫妻財產(chǎn)關系,當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。當事人沒有選擇的,適用共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的,適用共同國籍國法律。四、父母子女關系親子關系,即父母與子女之間的一種權利義務關系第二十五條 父母子女人身、財產(chǎn)關系,適用共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的,適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律。五、收養(yǎng)外國人在中華
45、人民共和國收養(yǎng)子女實施辦法第3條規(guī)定:“外國人在華收養(yǎng)子女,應當符合收養(yǎng)法的規(guī)定,并不得違背收養(yǎng)人經(jīng)常居住地國的法律。”第二十八條 收養(yǎng)的條件和手續(xù),適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)的效力,適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)關系的解除,適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律。六、 撫養(yǎng)一定親屬之間依法律規(guī)定在經(jīng)濟上互相扶助供養(yǎng)的制度1、民法通則第148條規(guī)定了涉外扶養(yǎng)的法律適用:“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。”2、民通意見第189條做了補充規(guī)定:“父母子女之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關系的人之間的撫養(yǎng),應當適用于被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。
46、扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地,均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的關系?!?3、新法 第二十九條 扶養(yǎng),適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權益的法律。七、監(jiān)護依法規(guī)定對無行為能力人和限制行為能力人的人身和財產(chǎn)進行監(jiān)督和保護第三十條 監(jiān)護,適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權益的法律。Summary結婚 區(qū)分條件和手續(xù)、婚姻締結地;離婚 協(xié)議離婚中意思自治; 夫妻關系 財產(chǎn)關系中意思自治、主要財產(chǎn)所在地; 父母子女關系 保護弱者利益; 收養(yǎng) 條件和程序重疊適用、效力收養(yǎng)人經(jīng)常居所、解除被收養(yǎng)人經(jīng)常居所
47、;扶養(yǎng) 保護弱者利益;監(jiān)護 保護弱者利益第七章 繼承的法律適用一、遺囑繼承(一)遺囑能力適用立遺囑人(立遺囑時或死亡時)的屬人法(本國法或住所地法或居所地法)。關于不動產(chǎn)的遺囑能力通常適用不動產(chǎn)所在地法(二)遺囑方式適用立遺囑人屬人法或立遺囑行為地法(三)遺囑內容1、同一制立遺囑人屬人法2、區(qū)別制動產(chǎn)適用立遺囑人屬人法; 不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法;3、有條件意思自治引入:1989年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)91條,立遺囑為外國人可有條件選擇其本國法 (四)遺囑解釋(五)遺囑撤銷發(fā)生撤銷行為時立遺囑人的屬人法二、法定繼承(一)區(qū)別制又稱“分割制”,是指將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn),分別適用不同的準據(jù)法。即
48、不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法,動產(chǎn)適用被繼承人屬人法。(二)同一制又稱為“單一制”,是指全部遺產(chǎn)視為一個整體,不分動產(chǎn)和不動產(chǎn),也不論其的處何地,其繼承統(tǒng)一適用同一個的準據(jù)法。在采用同一制的國家中,一般是以被繼承人的屬人法作為準據(jù)法。 (三)評價法定繼承的法律適用分別采用區(qū)別制和同一制,兩種處理各有利弊:區(qū)別制對不動產(chǎn)繼承的執(zhí)行較有保證,但對同一繼承關系有可能適用不同法律而帶產(chǎn)生不便;同一制因將繼承關系作為整體適用一個法律而便于操作,但位于被繼承人屬人法所屬國之外的不動產(chǎn)常常保證不了執(zhí)行,法院所屬國之外的不動產(chǎn)也常常保證不了執(zhí)行。(四)遺產(chǎn)所在地法三、無人繼承財產(chǎn)的法律適用內國公民死后留在外國的無
49、人繼承財產(chǎn)和外國公民死后留在內國的無人繼承財產(chǎn)。(一)國家以何名義取得無人繼承遺產(chǎn)1、國家法定繼承權主義,即國家在無人繼承財產(chǎn)的情況下,以當然法定繼承人的身份取得無人繼承財產(chǎn)。2、國家先占權主義,即國家以先占權取得無人繼承財產(chǎn)。 (二)無人繼承財產(chǎn)的法律適用 1、無人繼承財產(chǎn)的認定主張依繼承的準據(jù)法。2、無人繼承財產(chǎn)的歸屬從各國的實踐來看主要適用繼承的準據(jù)法(屬人法或不動產(chǎn)所在地法)四、公約(一)遺囑處分方式法律沖突公約 廣泛承認遺囑方式的有效性(二)遺產(chǎn)的國際管理公約 遺產(chǎn)管理許可證(三)1988年海牙死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約1、公約適用范圍不屬于適用范圍的事項是:遺產(chǎn)處分的方式、處分遺產(chǎn)的
50、能力、有關夫妻財產(chǎn)的爭議、非因繼承而設立或讓與的財產(chǎn)權利、利益或財產(chǎn)等 。該公約所指向的法律為非締約國的法律時,該公約仍予以適用2、繼承準據(jù)法采同一制3、準據(jù)法的確定(1)有限的意思自治選擇必須是明示;選擇只限于制定法律時或死亡時國籍國法或慣常居所地國法;法律選擇的作出人對此種法律選擇的撤銷也必須符合撤銷遺囑同樣的規(guī)則 允許選擇支配繼承協(xié)議的法律,適用未來取得遺產(chǎn)當事人在協(xié)議締結時的慣常居所地法或國籍國法。(2)適用當事人屬人法A、被繼承人死亡時的國籍國法B、被繼承人死亡時的慣常居所地法有條件的適用順序:適用A。條件是A=B,或A比B更密切;適用B。條件是B=滿5年;A讓位于更密切的另一國法律
51、;被繼承人死亡時如果其在國籍國有慣常居所,或者與國籍國的聯(lián)系較之與其至少居住五年的習慣居所地所在國的聯(lián)系更密切,則首先適用被繼承人死亡時的國籍國法以上條件不具備,才能適用被繼承人死亡時的慣常居所所在國法律,條件是該被繼承人在該慣常居所居住至死亡至少已五年。如果上述條件也不具備就是用被繼承人死亡時國籍國法,但如果與第三國聯(lián)系更為密切則適用第三國法(3)準據(jù)法的適用范圍確定繼承人、繼承份額和義務以及因死亡而引起的其他繼承權;因行為而引起的繼承權的剝奪和喪失;在確定繼承人、動產(chǎn)遺囑繼承人或動產(chǎn)遺囑繼承人的繼承份額時,任何返還或說明贈與物品、特留份或遺物的義務;可處分的遺產(chǎn)部分,不可剝奪的利益和對遺產(chǎn)
52、處分的其他限制;遺囑處分的實質有效性。(4)轉致的適用 如果應適用的法律為某一非締約國的法律,而該國的沖突法規(guī)則就全部或部分財產(chǎn)的繼承指示適用另一非締國法律,且該另一國也適用自己的法律時,則該另一非締約國法應予適用。 (5)公共秩序保留依公約規(guī)則確定的法律,只有在其適用與了公共秩序明顯不相容時,才可以拒絕其適用。(6)區(qū)際與人際法律沖突 亮點依公約規(guī)則確定適用被繼承人死亡時習慣居所所在地法時,如果該國的不同地域各自施行其本地的繼承法,則適用被繼承人死亡時在習慣居所所在地域的法律。依公約規(guī)則確定適用被繼承人死亡時本國法是上述國家的法律時,則應適用該國現(xiàn)行有關規(guī)則指定的某一地域的法律;如果該國沒有
53、解決其區(qū)際法律沖突的有關規(guī)則,則適用被繼 承人在該國的習慣居所所在地域的法律;如果被繼承人在該國從未有過習慣居所,則適用被繼承人與該國有最密切聯(lián)系的那一地域的法律。 依公約規(guī)則確定適用某一國法律時,如果該國具有分別適用于兩種或兩種以上不同類別人群的遺產(chǎn)繼承法律制度,則依該國現(xiàn)行有關規(guī)則確定應適用的法律;如果該國沒有解決其人際法律沖突的有關規(guī)則,則適用該國與被繼承人有最密切聯(lián)系的那一法律。 五、我國立法與實踐 新法規(guī)定第三十一條 法定繼承,適用被繼承人死亡時經(jīng)常居所地法律,但不動產(chǎn)法定繼承,適用不動產(chǎn)所在地法律。第五十一條明確規(guī)定:“中華人民共和國繼承法第三十六條,與本法的規(guī)定不一致的,適用本法
54、。 ” 第三十二條 遺囑方式,符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的,遺囑均為成立。采用的是同一制 ;無條件選擇適用的沖突規(guī)范 第三十三條 遺囑效力,適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。采用了同一制 ;無條件選擇適用的沖突規(guī)范 遺囑效力應做廣義理解,應包含遺囑繼承所有的實質要件,即遺囑能力、遺囑內容、遺囑的解釋與撤銷等 第三十四條 遺產(chǎn)管理等事項,適用遺產(chǎn)所在地法律。我國繼承法在遺產(chǎn)管理方面采取了直接遺產(chǎn)轉移制度。第三十五條 無人繼承遺產(chǎn)的歸屬,適用被繼承人死亡時遺產(chǎn)所在地法律。第八章 物權的法律適用一、物之所在地法原則(一)物之所在地的確定各國一般依法院地法來確定物之所在地有體物無體物和權利(二)物之所在地法的適用范圍以及例外 多選、簡答1、對動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分2、物權客體的范圍3、物權的種類和內容4、物權取得、轉移、變更和消滅的條件5、物權的保護例外1、運輸途中之物的物權關系,一般適用目的地法、發(fā)送地法、所有人本國法。2、運輸工具的物權關系,一般適
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