“利用影響力”受賄罪的難題解析

1、高銘暄：“利用影響力”受賄罪的難題解析2015-06-15 刑事實(shí)務(wù)“利用影響力”受賄罪在司法認(rèn)定中的幾個(gè)難題為了有力打擊賄賂犯罪，刑法修正案（七）進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，將一直游離于犯罪邊緣的“裙帶關(guān)系”納入了刑法的視野，設(shè)立了“利用影響力受賄罪”。然而該條規(guī)定自頒布以來(lái)，盡管在社會(huì)上叫好聲一片，但在具體的司法定罪中還存在許多理論問(wèn)題。本文從實(shí)踐中兩則案例出發(fā)，通過(guò)對(duì)具體案件認(rèn)定中疑難問(wèn)題的解析，以期明確立法的本意，對(duì)司法實(shí)踐有所裨益。一、由兩則案例引發(fā)的難題案例一：江西李陽(yáng)利用影響力受賄案2007年10月，李陽(yáng)調(diào)入萍鄉(xiāng)市國(guó)土資源局，擔(dān)任局長(zhǎng)劉某的司機(jī)。2008年9月27日，萍鄉(xiāng)市藍(lán)波

2、灣花園酒店有限公司因違法用地被萍鄉(xiāng)市國(guó)土資源局行政處罰罰款117.7萬(wàn)余元。藍(lán)波灣酒店副總經(jīng)理鄧某為減少罰款，經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)了李陽(yáng)。經(jīng)多次見(jiàn)面后，鄧某打電話給李陽(yáng)，說(shuō)準(zhǔn)備好了10萬(wàn)元讓其處理藍(lán)波灣酒店土地違法罰款一事。李陽(yáng)和其朋友姚某按約來(lái)到該市一茶樓，并借故離開(kāi)，讓姚某代收了10萬(wàn)元。隨后，李陽(yáng)從姚某手中拿到這10萬(wàn)元用于房屋裝修等個(gè)人支出。后李陽(yáng)向領(lǐng)導(dǎo)提出請(qǐng)托，領(lǐng)導(dǎo)嚴(yán)詞拒絕。2009年6月26日，國(guó)土局以藍(lán)波灣酒店違法用地行政處罰罰款39萬(wàn)余元。2010年1月12日，李陽(yáng)到萍鄉(xiāng)市安源區(qū)檢察院投案。同年2月2日，李陽(yáng)在上海將10萬(wàn)元退回給鄧某。江西省萍鄉(xiāng)市安源區(qū)法院經(jīng)審理，認(rèn)為李陽(yáng)構(gòu)成利用影響

3、力受賄罪，判處其有期徒刑一年零十個(gè)月，緩刑二年，并處罰金5萬(wàn)元。案例二：宜賓民警利用影響力受賄案被告人衡某和王某均為宜賓市看守所民警。2008年11月，焦某因涉嫌非法買(mǎi)賣(mài)爆炸物罪被羈押在宜賓市看守所。不久，焦某親屬通過(guò)他人找到衡某，請(qǐng)求衡某對(duì)焦某予以“關(guān)照”，并請(qǐng)求幫忙做工作使焦某能獲緩刑。隨后，衡某找到同事王某告訴請(qǐng)托事宜，王某答應(yīng)找其在法院工作的同學(xué)幫忙“做工作”，為焦某爭(zhēng)取緩刑。此后，衡某多次從焦某親屬處索要錢(qián)款共計(jì)20萬(wàn)元，并拿出其中2.5萬(wàn)元給王某讓其幫忙。2009年7月，衡某還接受因涉嫌搶劫罪被判處有期徒刑四年的劉某親屬請(qǐng)托，收受劉某親屬2.5萬(wàn)元賄賂，意圖通過(guò)王某再次找其法院同學(xué)

4、幫忙為劉某減刑，并給了王某5000元現(xiàn)金。王某兩次收款后直至案發(fā)均未找其法院同學(xué)幫忙。四川省宜賓市翠屏區(qū)法院審理認(rèn)為，衡某與王某共謀利用王某與國(guó)家工作人員的密切關(guān)系及該國(guó)家工作人員職權(quán)形成的便利條件，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為已構(gòu)成利用影響力受賄罪，分別判處該市看守所民警衡某、王某有期徒刑九年和有期徒刑三年，緩刑三年，并各處罰金2萬(wàn)元和5000元。對(duì)于以上兩則案例，行為人最終均被認(rèn)定為利用影響力受賄罪。但是認(rèn)定中圍繞行為人身份、客觀方面是否達(dá)到利用影響力等問(wèn)題的討論卻分歧頗大。案例一中，辯護(hù)方在審判過(guò)程中一直以“李陽(yáng)”的“司機(jī)”身份作為非密切關(guān)系人、不存在影響力的辯護(hù)理由。根

5、據(jù)法條規(guī)定，利用影響力受賄罪要求行為人必須利用了其影響力，這就需要行為人客觀上具備影響力而且利用了影響力，在本案中，由于立法對(duì)“密切關(guān)系人”并無(wú)具體的界定，也沒(méi)有相關(guān)的立法解釋和司法解釋，所以如何確定其是否為“密切關(guān)系人”仍需要從法理上具體說(shuō)明。案例二，首先從犯罪主體身份來(lái)看，王某和衡某為看守所民警，均為國(guó)家工作人員。而利用影響力受賄罪的出臺(tái)主要是為了規(guī)制受賄罪不能包容的非國(guó)家工作人員，所以有觀點(diǎn)認(rèn)為該罪主體只能是非國(guó)家工作人員。1對(duì)此仍然有待澄清。其次，從客觀方面來(lái)看，王某作為密切關(guān)系人雖然收受了請(qǐng)托人的錢(qián)財(cái)，但王某兩次收款卻從未尋找其同學(xué)幫忙，這種行為是否涉嫌虛假承諾的可能，對(duì)于虛假承諾的

6、是否可以認(rèn)定其符合條文中規(guī)定的“為他人謀取不正當(dāng)利益”？最后，再來(lái)分析衡某的行為性質(zhì)，本案中衡某本人并不屬于“密切關(guān)系人”范疇，衡某即生活中常見(jiàn)的“中間人”，其本人與國(guó)家工作人員之間并不存在影響力，但卻與具有影響力的密切關(guān)系人熟悉，衡某收受請(qǐng)托人的財(cái)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)請(qǐng)托人與密切關(guān)系人之間的鏈接，衡某的行為是應(yīng)當(dāng)被獨(dú)立評(píng)價(jià)的中介行為還是行賄或受賄的幫助行為，還需要結(jié)合具體的情形進(jìn)行判斷。通過(guò)以上對(duì)兩則案例的分析，筆者認(rèn)為在利用影響力受賄罪的認(rèn)定中，有以下四個(gè)問(wèn)題需要解答：第一，如何界定“密切關(guān)系人”；第二，如何判斷密切關(guān)系人的影響力；第三，如何處理行為人的虛假承諾，第四，如何看待影響力交易中“中間人”行

7、為。二、如何界定“密切關(guān)系人”鑒于我國(guó)傳統(tǒng)意義上的熟人文化的影響，社會(huì)生活中人際關(guān)系極為復(fù)雜，而當(dāng)這種復(fù)雜的關(guān)系面對(duì)刑法的介入時(shí)，如何具體進(jìn)行認(rèn)定就更加困難。利用影響力受賄罪，在國(guó)際公約和其他多數(shù)國(guó)家的立法中均有規(guī)定，但在該罪的懲罰范圍上鮮有針對(duì)犯罪主體的“關(guān)系”進(jìn)行限制的。立法機(jī)關(guān)在設(shè)立該罪時(shí)，考慮到我國(guó)社會(huì)中存在的“人情”“倫理”觀念還頗重，對(duì)“關(guān)系”進(jìn)行了限制性規(guī)定，即以列舉加兜底的形式對(duì)本罪犯罪主體予以明確：“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人”。其中“國(guó)家工作人員的近親屬”屬于列舉性規(guī)定，“其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人”屬于兜底性規(guī)定。這種以列舉加兜底的形式

8、明確概念的外延的方法在我國(guó)刑法中是多見(jiàn)的，但是這也給司法實(shí)踐中如何把握“其他”帶來(lái)許多困難。對(duì)于何謂“密切關(guān)系”，有學(xué)者認(rèn)為“關(guān)系密切的人”主要存在于以下幾種常見(jiàn)的關(guān)系:親戚關(guān)系(非近親屬)、情人關(guān)系、情感關(guān)系、經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系、朋友關(guān)系、同事關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、老鄉(xiāng)關(guān)系等等。2還有學(xué)者說(shuō)：“密切關(guān)系”至少可以包括以下幾類：基于血緣產(chǎn)生的關(guān)系，即除了“近親屬”之外的其他親屬；基于學(xué)習(xí)、工作產(chǎn)生的關(guān)系，如同學(xué)、師生、校友、同事關(guān)系；基于地緣產(chǎn)生的關(guān)系，如同鄉(xiāng)；基于感情產(chǎn)生的關(guān)系，如朋友、戀人、情人關(guān)系；基于利益產(chǎn)生的關(guān)系，如客戶、共同投資人、合同、債權(quán)債務(wù)關(guān)系；在任何情況下相識(shí)并產(chǎn)生互相信任、互相借助的

9、其他關(guān)系。3我們可以看到以上對(duì)各種各樣關(guān)系的列舉，仍然需要“等”來(lái)兜底，而且所列舉的上述關(guān)系也并不必然就是“密切關(guān)系”，只是表明密切關(guān)系存在的可能性或者說(shuō)較大的可能性，而不能表明必然存在密切關(guān)系。它可以作為我們判斷他們之間是否存在密切關(guān)系的一個(gè)線索和依據(jù)，但是并不能作為判斷他們之間是否存在密切關(guān)系的一個(gè)充分的根據(jù)。對(duì)于密切關(guān)系人的理解必須從概念的內(nèi)涵本身而非形式入手，即從關(guān)系的性質(zhì)和關(guān)系的程度兩方面來(lái)把握。首先，對(duì)于該罪所規(guī)制的關(guān)系的性質(zhì)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是一種社會(huì)關(guān)系，并不存在合法或是非法的法律判斷。這一點(diǎn)可以從兩個(gè)方面來(lái)論證，一方面，根據(jù)“列舉”內(nèi)容的指導(dǎo)作用來(lái)理解。在本罪中雖然明確了“近親屬

10、”可以構(gòu)成犯罪，但在我國(guó)的法律中，對(duì)近親屬的規(guī)定并不一致，我國(guó)刑事訴訟法第八十二條第六項(xiàng)規(guī)定：“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。最高人民法院1988年發(fā)布的關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)第12條規(guī)定：民法通則中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋第11條規(guī)定：行政訴訟法第24條規(guī)定的“近親屬”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。那么，刑法修正案（七）中的近親屬應(yīng)當(dāng)作什么樣的理解呢？有學(xué)者認(rèn)為，刑事訴訟法第八十二條

11、第六項(xiàng)將祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、繼兄弟姐妹等非同胞兄弟姐妹等親屬排除出近親屬之列，不僅與我國(guó)民事、行政方面的法律規(guī)定及司法解釋相矛盾，與我國(guó)的傳統(tǒng)的親屬觀念不相符合，也缺乏現(xiàn)實(shí)合理性。因此，考慮到傳統(tǒng)的親屬倫理觀念、現(xiàn)實(shí)合理性以及利用影響力受賄罪的立法目的在于懲治特定人員利用影響力受賄的行為等因素，對(duì)于利用影響力受賄罪中的“近親屬”而言，刑事訴訟法第82條第（6）項(xiàng)規(guī)定的“近親屬”的范圍明顯過(guò)窄，應(yīng)予適當(dāng)擴(kuò)大，目前應(yīng)以最高人民法院關(guān)于執(zhí)行民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)所確定的“近親屬”4的范圍為宜。5這也是目前多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為這

12、種理解是正確的。民法作為調(diào)整平等主體之間關(guān)系的法律，所規(guī)定的社會(huì)關(guān)系最接近于社會(huì)生活本身，所以關(guān)于近親屬這一理解本身的導(dǎo)向也表明了對(duì)“關(guān)系”屬性理解的導(dǎo)向。另一方面，可以根據(jù)司法解釋來(lái)理解?！皟筛摺标P(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)（以下簡(jiǎn)稱意見(jiàn)）對(duì)“特定關(guān)系人”的范圍有明確規(guī)定:“特定關(guān)系人，是指與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人?！惫P者認(rèn)為，意見(jiàn)中的“特定關(guān)系人”與刑法修正案（七）中的“關(guān)系密切的人”是一種包容關(guān)系，后者的范圍可以容納前者。作為“特定關(guān)系人”的“近親屬”被刑法修正案（七）明示規(guī)定為“關(guān)系密切的人”的一種，而“情婦（夫）”是與國(guó)家工作人員具有不

13、正當(dāng)男女關(guān)系和金錢(qián)包養(yǎng)關(guān)系的人。這種不道德關(guān)系，同樣可以被認(rèn)定為“密切關(guān)系”，即便這種關(guān)系是非法的，也不影響密切關(guān)系的認(rèn)定，例如，當(dāng)國(guó)家工作人員成為某黑社會(huì)性質(zhì)組織中一員時(shí)，其與組織內(nèi)部其他成員的關(guān)系仍然可以作為密切關(guān)系的判斷客體。從法律術(shù)語(yǔ)的變化，從司法解釋的“特定關(guān)系人”到立法上的“關(guān)系密切的人”的轉(zhuǎn)變，透露出立法對(duì)關(guān)系的認(rèn)定從側(cè)重形式的認(rèn)定轉(zhuǎn)向重視實(shí)質(zhì)的認(rèn)定。此外，從時(shí)間來(lái)看，關(guān)系本身是長(zhǎng)期的關(guān)系還是短期的關(guān)系并不重要，這只是影響到影響力發(fā)揮作用的時(shí)間，并不影響關(guān)系的形成或認(rèn)定。其次，從關(guān)系的程度來(lái)說(shuō)，“密切”是對(duì)“關(guān)系”程度上的限制，那么什么是“密切”呢？根據(jù)該罪設(shè)立的法律意義，條文所

14、列舉的“近親屬”只是一種立法上的判斷，即便是被學(xué)者廣為認(rèn)可的“同學(xué)關(guān)系”“老鄉(xiāng)關(guān)系”等也只是基于自然意義上的判斷，血緣關(guān)系、地緣關(guān)系等可能使得密切關(guān)系的形成更加容易，但這只是一種推測(cè)，仍然有待于實(shí)質(zhì)的分析?！懊芮小笔且粋€(gè)社會(huì)學(xué)概念，不可能得到量化的客觀標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其把握必須結(jié)合具體的環(huán)境和條件。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面來(lái)考察：第一，根據(jù)當(dāng)事人的身份進(jìn)行立法的推定。為了方便司法實(shí)踐的操作，除了立法中明確的“近親屬”關(guān)系，對(duì)于司法解釋中的“情人關(guān)系”，有共同經(jīng)濟(jì)利益的“關(guān)系”一般情況下也可以推定為具有密切關(guān)系。但如果是其他的身份關(guān)系如同學(xué)關(guān)系、老鄉(xiāng)關(guān)系等，則不可以直接推定，只能作為是否存在密切關(guān)系的

15、一個(gè)證據(jù)線索。第二，從當(dāng)事人與國(guó)家工作人員交往的具體表現(xiàn)來(lái)看，包括相互聯(lián)系的情況、信任程度、利益關(guān)聯(lián)等等，以此來(lái)把握雙方親疏程度。第三，從是否為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益來(lái)判斷。影響力是客觀上的能力，所以如果國(guó)家工作人員事實(shí)上實(shí)施了為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的行為，無(wú)論是否達(dá)到目的，都可以表明具有密切關(guān)系。以上都是從“內(nèi)涵”對(duì)密切關(guān)系人進(jìn)行了界定，但在該罪的犯罪主體的身份上理論界還存在爭(zhēng)議。從該條法律規(guī)定設(shè)立的初衷來(lái)看，本罪是為了將不具有國(guó)家工作人員身份的“影響力”尋租行為予以規(guī)制，所以非國(guó)家工作人員在符合該罪的犯罪構(gòu)成時(shí)當(dāng)然可以成立本罪，但國(guó)家工作人員是否可以成立本罪呢？對(duì)此，學(xué)界存在不同認(rèn)識(shí)。有人認(rèn)

16、為，本罪的主體只能限于非國(guó)家工作人員，如果是國(guó)家工作人員有本罪行為的，則應(yīng)構(gòu)成刑法第388條的斡旋型受賄罪。6對(duì)此，筆者認(rèn)為尚須進(jìn)一步分析。本罪打擊的是利用影響力受賄罪，從客觀方面來(lái)看，“公職人員固然可以基于現(xiàn)任公職而產(chǎn)生影響力，但也并不能排除公職人員作為一般人而產(chǎn)生的影響力，因?yàn)楣毴藛T作為一般人同樣也存在與其他公職人員的一般關(guān)系?！?從實(shí)然來(lái)看，不論是國(guó)家工作人員的近親屬，還是其他關(guān)系密切的人，在概念的外延上都與國(guó)家工作人員存在交叉。在司法實(shí)踐中，國(guó)家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人具備國(guó)家工作人員身份的情況比較常見(jiàn)。公職人員在利用其非權(quán)力性影響力進(jìn)行交易時(shí)，他就應(yīng)當(dāng)被作為普通人犯罪來(lái)看待

17、。例如，張三是警察，屬于國(guó)家工作人員；她的丈夫李四是某政府機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，自然也是國(guó)家工作人員。有人想求李四辦事，認(rèn)為張三在丈夫面前能說(shuō)得上話，于是向張三行賄。這時(shí)，如果張三受賄了，雖然她身為國(guó)家工作人員，但此時(shí)她利用的不是警察的職權(quán)，而是以“國(guó)家工作人員的妻子”的身份利用其對(duì)丈夫的影響力，那么，對(duì)她就應(yīng)該以“利用影響力受賄罪”處罰。所以判斷國(guó)家工作人員構(gòu)成職務(wù)犯罪還是普通犯罪，關(guān)鍵在于判斷行為人利用的是權(quán)力性影響力還是非權(quán)力性影響力。當(dāng)然，以上的理解前提是將“國(guó)家工作人員”理解為“形式”意義上的身份。事實(shí)上，國(guó)家工作人員這一稱謂往往是在履行職務(wù)行為時(shí)才得以體現(xiàn)，從這一意義上來(lái)理解，當(dāng)某人雖然身份

18、為國(guó)家工作人員，但他所從事的行為是盜竊或者故意殺人等與職務(wù)毫無(wú)關(guān)系的行為，就不能將其行為與身份相銜接。同理，上文中有學(xué)者將利用影響力受賄罪的主體限定為非國(guó)家工作人員，從國(guó)家工作人員這一概念的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵來(lái)看，這一理解與上文的觀點(diǎn)是一致的，也并非錯(cuò)誤，并不會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)主體身份認(rèn)定的分歧。但是如果在具體判定上，存在兩種影響力交織的情況，即兼具權(quán)力性影響力和非權(quán)力性影響力的情況下，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？例如國(guó)家工作人員甲與國(guó)家工作人員乙之間，既是情人又是上下級(jí)制約關(guān)系，這個(gè)時(shí)候，甲接受他人委托并收受財(cái)物，請(qǐng)求乙作出相關(guān)職務(wù)行為為他人謀取非法利益，那么甲的行為是構(gòu)成受賄罪還是利用影響力受賄罪呢？在這種情況下

19、，甚至當(dāng)事人本人都很難確定利用的是什么關(guān)系，也不會(huì)過(guò)多考慮利用了什么關(guān)系，但在客觀定罪時(shí)，我們卻必須弄清楚其行為究竟利用了什么關(guān)系才能確定具體成立何種犯罪。固然，查清證據(jù)本身至關(guān)重要，但正如上文所說(shuō)當(dāng)事人本人在行為時(shí)不可能聲明“利用*關(guān)系”來(lái)辦事，所以證據(jù)往往難以認(rèn)定。這時(shí)我們就需要借助于理論。從理論本身來(lái)看，“權(quán)力性關(guān)系”與“非權(quán)力性關(guān)系”比較，非權(quán)力性關(guān)系往往是一種社會(huì)化的關(guān)系，是一種較為松散的關(guān)系。而權(quán)力性關(guān)系則往往是一種法律上的關(guān)系。權(quán)力關(guān)系從本源意義上即賦予了行為人更多的法律責(zé)任，而非權(quán)力關(guān)系如父母子女之間的關(guān)系，往往是被親情、倫理所連接，即使背叛了這種關(guān)系，承擔(dān)的也大多是道德的制裁

20、，所以權(quán)力關(guān)系的判斷應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先性。在上述這種情況下，甲的行為應(yīng)當(dāng)成立受賄罪。三、如何判斷“影響力”上文在討論是否構(gòu)成密切關(guān)系人時(shí)對(duì)“影響力”的判斷已經(jīng)有所涉及，在這部分筆者不再針對(duì)影響力的內(nèi)容與“密切關(guān)系”做重復(fù)論述，而是對(duì)影響力判斷的幾個(gè)因素進(jìn)行辨析：第一，影響力判斷是主觀判斷還是客觀判斷？依照辭海對(duì)“影響”的解釋:“是指言語(yǔ)、行為、事情對(duì)他人或周?chē)氖挛锼鸬淖饔??！薄坝绊懥Α币辉~，顧名思義，即“一個(gè)人在與他人交往過(guò)程中，影響或改變他人心理和行為的一種能力”。8此觀點(diǎn)是對(duì)“影響力”普通含義的闡釋，具體到法律解讀，筆者認(rèn)為影響力的判斷應(yīng)當(dāng)是一種客觀的判斷。試看國(guó)際公約中關(guān)于“影響力交易”的

21、規(guī)定。聯(lián)合國(guó)反腐敗公約第18條規(guī)定分為兩部分：第一部分規(guī)定“直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國(guó)的行政部門(mén)或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處”；第二部分規(guī)定“公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，從締約國(guó)的行政部門(mén)或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件”。第一部分是關(guān)于行賄的規(guī)定，第二部分是關(guān)于受賄的規(guī)定，而在影響力的描述上采用的是“實(shí)際”或“被認(rèn)為具有”，這

22、兩種判斷都是一種客觀的判斷，并不以當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)為轉(zhuǎn)移。結(jié)合上述的案例一來(lái)看，李陽(yáng)在收受當(dāng)事人財(cái)物時(shí)對(duì)自己是否具有“影響力”并沒(méi)有確定的認(rèn)識(shí)，而事實(shí)上在作出請(qǐng)托意向時(shí)也遭到了國(guó)家工作人員的拒絕，但這是否構(gòu)成辯護(hù)方口中的“不具有影響力”呢？筆者認(rèn)為，利用影響力之所以被規(guī)定為犯罪，是因?yàn)檫@種犯罪社會(huì)危害性巨大，給社會(huì)公眾造成了“議親”的嫌疑，所以在公眾的眼中，“密切關(guān)系人”本身就是一個(gè)特殊的群體，他們因與國(guó)家工作人員的關(guān)系所具有的特殊能力，已經(jīng)是被社會(huì)所認(rèn)可的一種灰色資源，這并不取決于其主觀上是否認(rèn)識(shí)到，也不取決于對(duì)其行賄的人主觀上是否認(rèn)識(shí)到，而是一種客觀的存在。所以李陽(yáng)作為領(lǐng)導(dǎo)的司機(jī)，其與領(lǐng)導(dǎo)

23、的關(guān)系在第三人眼里已經(jīng)可以作為形成密切關(guān)系的基礎(chǔ)，至于李陽(yáng)本人是否認(rèn)識(shí)到，并不影響犯罪的成立。需要說(shuō)明的是，雖然影響力判斷是客觀判斷，但是這種客觀判斷仍然需要判斷主體的確立，即由誰(shuí)來(lái)判斷，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以社會(huì)一般人的立場(chǎng)作判斷。第二，影響力判斷是事前判斷還是事后判斷？仍然結(jié)合案例一來(lái)討論，影響力是一種能力，與完成一定的事情密切相關(guān)。李陽(yáng)在收受財(cái)物后，雖然向領(lǐng)導(dǎo)提出了請(qǐng)托，但卻遭到了拒絕，那么是否可以根據(jù)事后的拒絕證明李陽(yáng)本人并不存在影響力，不構(gòu)成犯罪呢？筆者認(rèn)為，影響力的判斷是一種事前的判斷，即在行為人被認(rèn)定為“密切關(guān)系人”時(shí)即已經(jīng)做出了肯定影響力存在的判斷。在行賄人提出請(qǐng)托時(shí)，當(dāng)事人的“影響

24、力”處于一種待啟動(dòng)的境地，此時(shí)的“影響力”與利用影響力獲取請(qǐng)托目的的判斷實(shí)質(zhì)上并不具有聯(lián)系。此時(shí)的影響力判斷是對(duì)“密切關(guān)系”的一種深化的理解，例如當(dāng)事人與國(guó)家工作人員的近親屬關(guān)系，就已經(jīng)證明了這種影響力的存在，并不需要國(guó)家工作人員具體地實(shí)施了請(qǐng)托行為予以認(rèn)證。如果還需要國(guó)家工作人員具體實(shí)施請(qǐng)托行為來(lái)證明，那我們將看到該罪在邏輯上的必然矛盾：從犯罪構(gòu)成上來(lái)看，犯罪的既遂應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人獲取財(cái)物為既遂，而在獲取財(cái)物之后，如果請(qǐng)托事項(xiàng)遭到拒絕，那么反而可以否定犯罪的成立，這無(wú)疑是荒唐的。所以對(duì)影響力的判斷是一種事前的可能判斷，是一種宏觀的預(yù)測(cè)，而并非針對(duì)具體某次請(qǐng)托事務(wù)的事后判斷。但在具體的司法實(shí)踐中，

25、對(duì)于一些同學(xué)關(guān)系、老鄉(xiāng)關(guān)系等一般關(guān)系，在判斷是否具有影響力時(shí)，我們則不得不依據(jù)平時(shí)“經(jīng)驗(yàn)”來(lái)進(jìn)行判斷，例如行為人是否實(shí)施過(guò)請(qǐng)托行為，是否有過(guò)影響國(guó)家工作人員判斷的經(jīng)歷，如果行為人與國(guó)家工作人員的關(guān)系并非近親屬或“特定關(guān)系人”等法律明確的關(guān)系，二者之間從來(lái)沒(méi)有發(fā)生過(guò)請(qǐng)托事務(wù)或僅有一次即遭到拒絕，那么我們?cè)谂袛鄷r(shí)則應(yīng)當(dāng)更加慎重，不應(yīng)當(dāng)斷然肯定影響力的存在。但如果二者之間雖然長(zhǎng)期沒(méi)有過(guò)請(qǐng)托事務(wù)，即便僅是一般關(guān)系但請(qǐng)托事務(wù)得到完成，那么則應(yīng)當(dāng)肯定影響力的存在。第三，影響對(duì)象的判斷受賄罪的客觀行為除索取或收受他人財(cái)物外，表現(xiàn)為下列兩種情形之一：一是國(guó)家工作人員利用自己職務(wù)上的便利為他人謀取利益；二是國(guó)家

26、工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為他人謀取不正當(dāng)利益。對(duì)于上述利用其他國(guó)家工作人員的情形，通說(shuō)的觀點(diǎn)是該國(guó)家工作人員對(duì)其他國(guó)家工作人員具有職務(wù)上或工作聯(lián)系上的影響力。2003年11月13日最高人民法院印發(fā)的全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要（以下簡(jiǎn)稱紀(jì)要）中對(duì)“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”有具體的規(guī)定：“刑法第三百八十八條規(guī)定的利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，是指行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門(mén)的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)單位

27、沒(méi)有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等?！睋?jù)此，只要被利用的國(guó)家工作人員與具體實(shí)施收受財(cái)物行為的國(guó)家工作人員之間存在上述關(guān)系而被該國(guó)家工作人員加以利用，就可以認(rèn)定為“利用國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件”。利用影響力受賄罪的情形無(wú)疑更為復(fù)雜，舉例來(lái)說(shuō)，國(guó)家工作人員甲的密切關(guān)系人乙接受丁的財(cái)物，通過(guò)甲的下屬丙為請(qǐng)托人丁謀取不正當(dāng)利益，這時(shí)，行賄人、受賄人之間的關(guān)系就不像受賄罪中那么簡(jiǎn)單。但是，客觀來(lái)看，乙還是利用了對(duì)甲的影響力形成對(duì)丙的影響力，因而我們認(rèn)為乙的行為也可構(gòu)成利用影響力受賄罪。四、如何處理虛假承諾行為所謂虛假承諾，是指國(guó)家工作人員具

28、有為他人謀取利益的職權(quán)或職務(wù)條件，在他人有求于自己的職務(wù)行為時(shí)，并不打算為他人謀取利益，卻又承諾為他人謀取利益。由于這種情況下仍然給國(guó)民以職務(wù)行為可以收買(mǎi)的印象，導(dǎo)致國(guó)民喪失了對(duì)職務(wù)行為不可收買(mǎi)性的信賴。所以有學(xué)者認(rèn)為對(duì)這類行為仍然應(yīng)當(dāng)按照受賄罪懲罰，而在國(guó)外刑法中也有相似處理，如日本刑法中這類行為是作為詐騙罪和受賄罪從一重處罰。但由于我國(guó)刑法在受賄罪的犯罪構(gòu)成中設(shè)置了“為他人謀取利益”的條件，所以通說(shuō)認(rèn)為在虛假承諾情形下，行為人并無(wú)為他人謀取利益的意圖，其答應(yīng)為他人謀取利益只是謊言，屬于詐騙。9那么這種理解是否適用于利用影響力受賄罪呢？筆者認(rèn)為，受賄罪中的虛假承諾行為之所以可以作為詐騙罪認(rèn)定

29、，是因?yàn)槭苜V罪的本質(zhì)在于“權(quán)錢(qián)交易”，所以行為人的虛假承諾實(shí)質(zhì)上不具備出賣(mài)權(quán)力的可能，“權(quán)錢(qián)交易”不成立，自然不成立受賄罪。那么利用影響力受賄罪是否符合該情形呢？讓我們分析一下利用影響力受賄罪。從時(shí)空的連續(xù)性來(lái)看，本罪涉及四個(gè)人：請(qǐng)托人、與國(guó)家工作人員“關(guān)系密切的人”（非國(guó)家工作人員）、與關(guān)系密切的人相對(duì)應(yīng)的該國(guó)家工作人員、其他國(guó)家工作人員。本罪的犯罪過(guò)程可以解析如下：請(qǐng)托人甲送給與國(guó)家工作人員丙關(guān)系密切的人乙財(cái)物，乙利用其影響力，通過(guò)國(guó)家工作人員丙職務(wù)上的行為，或者利用丙職務(wù)和地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員丁職務(wù)上的行為，為甲謀取不正當(dāng)利益。在這里，就甲、乙而言，請(qǐng)托人甲送出財(cái)物，

30、而收受財(cái)物的乙因不是國(guó)家工作人員而沒(méi)有出賣(mài)公權(quán)力，其出賣(mài)的只是影響力。就甲、丙、丁而言，甲送出財(cái)物，而丙和丁作為國(guó)家工作人員盡管間接或者直接為甲謀取不正當(dāng)利益，但均沒(méi)有收受財(cái)物的行為（因本文分析單獨(dú)構(gòu)成利用影響力犯罪的問(wèn)題，這里就當(dāng)然排除了受賄共犯情形，如果丙、丁共謀或者知情或共同收受財(cái)物，對(duì)乙、丙、丁直接按受賄犯罪共犯處理即可），因此也談不上出賣(mài)公權(quán)力的問(wèn)題，兩人的行為只是濫用職權(quán)行為。也就是說(shuō)，甲與丙、丁之間沒(méi)有形成直接的錢(qián)權(quán)交易，這是因?yàn)楸环菄?guó)家工作人員乙阻斷了。國(guó)家權(quán)力的正常行使受到影響并不是因?yàn)閲?guó)家工作人員的受賄使然，甚至國(guó)家工作人員的行為可能在程序或形式上仍屬正當(dāng)行為，因?yàn)閲?guó)家工作

31、人員并沒(méi)有與非國(guó)家工作人員共同犯罪，而是由于其近親屬或密切關(guān)系人的“吹風(fēng)”所導(dǎo)致的瀆職行為。所以，在“利用影響力”犯罪的整個(gè)過(guò)程中，并沒(méi)有受賄犯罪本質(zhì)體現(xiàn)的直接的錢(qián)權(quán)交易，也就沒(méi)有侵害受賄犯罪所要求的犯罪客體國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。根據(jù)以上分析，我們可以看出，利用影響力受賄罪并沒(méi)有直接侵犯國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，但是立法卻將其放在與斡旋受賄緊挨的一個(gè)法條，其原因在于雖然利用影響力受賄沒(méi)有直接侵犯國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性，卻破壞了公眾對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)公正性的信賴，所以立法為了保證國(guó)家公務(wù)行為的公正，不僅要懲罰侵犯國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性的行為，也要懲罰這種對(duì)公務(wù)信賴造成破壞的行為。密切

32、關(guān)系人在作出“承諾”時(shí)雖然還沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的侵害公務(wù)行為公正性，但公眾對(duì)公務(wù)公正的信賴已經(jīng)遭到了破壞，根據(jù)承諾的具體情況筆者分以下兩種情形具體探討：情形一，王某收受財(cái)物之前或收受財(cái)物時(shí)即不具有為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的目的，那么從主觀方面和客觀方面都可以證明王某的行為只是詐騙行為，并沒(méi)有影響國(guó)家工作人員職務(wù)公正的可能，從而并非利用影響力受賄罪。情形二，王某收受財(cái)物之前或收受財(cái)物時(shí)具有為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的目的，但之后并沒(méi)利用與其關(guān)系密切的國(guó)家工作人員。這種情形，客觀上來(lái)看，王某的行為并沒(méi)有影響到國(guó)家工作人員職務(wù)的公正，但是，正如受賄罪關(guān)于“為他人謀取利益”的理解只要允諾即可，利用影響力受賄罪也一樣，

33、王某只要有允諾即表示了將利用其影響力的意圖，那么不管事后是否進(jìn)行了具體的請(qǐng)托行為，哪怕事后行為人放棄為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的意圖，對(duì)請(qǐng)托人蓄意進(jìn)行欺騙，都不影響行為人當(dāng)時(shí)的承諾，同樣構(gòu)成利用影響力受賄罪，因?yàn)樵诠娍磥?lái)，國(guó)家工作人員職務(wù)的公正性已經(jīng)受到質(zhì)疑。五、如何看待影響力交易中“中間人”行為該問(wèn)題由案例二中衡某的行為引出。根據(jù)法律規(guī)定，行為人利用其影響力為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，只能通過(guò)國(guó)家工作人員進(jìn)行，要么是該國(guó)家工作人員直接利用本人的職權(quán)，要么是該國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職權(quán)進(jìn)行，中間不能有非國(guó)家工作人員的環(huán)節(jié)。那么如果中間通過(guò)了非國(guó)家工作人

34、員的環(huán)節(jié)，如何處理呢？案例二中，請(qǐng)托人即是通過(guò)衡某實(shí)現(xiàn)向王某的行賄，這也是實(shí)踐中的多發(fā)情形，請(qǐng)托人只是把財(cái)物交給中間人，由中間人具體運(yùn)作，其行賄的對(duì)象是不特定的，但這并不影響其向密切關(guān)系人行賄的事實(shí)。在這個(gè)階段，如果作為中間環(huán)節(jié)且直接和國(guó)家工作人員發(fā)生關(guān)系的密切關(guān)系人有收受前一個(gè)環(huán)節(jié)的中間人財(cái)物的行為，則該密切關(guān)系人構(gòu)成利用影響力受賄罪。而中間人的行為需要結(jié)合具體的情形來(lái)評(píng)判。如果中間人是單純的中介，實(shí)現(xiàn)行賄人與密切關(guān)系人之間的財(cái)物收受，那么由于我國(guó)刑法所規(guī)定的介紹賄賂罪的對(duì)象只能是國(guó)家工作人員，所以在這種并非利用權(quán)力影響力的場(chǎng)合的介紹則不能認(rèn)定為犯罪。如果中間人存在共犯可能，則需要具體討論：如果中間人是作為行賄一方的幫助者，那么由于行賄一方并沒(méi)有被立法規(guī)定為犯罪，中間人也當(dāng)然不構(gòu)成犯罪；但如中間人是作為受賄一方的幫助者，則有可能成立利用影響力受賄的共犯。問(wèn)題的關(guān)鍵在于如何區(qū)分中介行為還是共犯行為？從行賄罪、受賄罪與介紹賄賂罪的犯罪構(gòu)成來(lái)看，具有明顯的區(qū)別：主觀上行賄罪、受賄罪的幫助犯認(rèn)識(shí)到自己是在幫助行賄一方或者受賄一方，因而其行為主要是為一方服務(wù)；而介紹賄賂的行為人認(rèn)識(shí)到自己是處于第三者的地位介紹賄賂，因而其行為