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文檔簡介

1、 案例案例1:某工程于2005年招投標、2005年3月簽訂固定總價合同,合同工期500天,合同簽訂后,施工企業(yè)即著手準備進場施工。但由于建設單位拆遷工作未果、施工許可證未能及時辦理等原因?qū)е率┕て髽I(yè)一致未能開工。2006年9月建設單位發(fā)出指令,要求開工日期另行通知,而此后由于設計圖紙變更等原因工程與2007年底才正式開工至2009年9月竣工。由此施工企業(yè)要求補償工程延期后人工、材料等的上漲費用,而建設單位認為合同為固定價格合同,拒絕調(diào)整期差價。 根據(jù)合同法第二百八十四條規(guī)定:“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的,發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失,賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒遠、機械

2、設備搬遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用”。本工程由于發(fā)包方的原因造成工程延期施工,延期的時間已經(jīng)遠遠超過工期本身。而實際施工期間材料及人工價格大幅度上漲,已超出合同所約定的以及施工企業(yè)所能承受的風險范圍。因此,經(jīng)調(diào)解發(fā)承包雙方同意本著實事求是、公平合理的原則協(xié)商一致,根據(jù)“蘇建價(2006)276號”、“(2008)66號”和“蘇建價(2008)67號”等有關(guān)文件精神調(diào)整其工程價款。 案例案例2 某工程執(zhí)行工程量清單計價,含商品混凝土、門窗、鋼材、防水卷材、墻地面磚等大量甲供材,工程按實結(jié)算。在編制工程竣工結(jié)算報告時,業(yè)主要求在計算以分部分項工程費為基數(shù)的措施費用、規(guī)費、稅金等時應將甲供材費

3、用從分部分項工程費用中扣除,并且甲供材費用應按工程同比例下浮之后,應在稅前予以扣除,不得列入工程竣工結(jié)算總造價中,對此,施工企業(yè)提出強烈質(zhì)疑。v:根據(jù)有關(guān)規(guī)定,工程量清單計價中,甲供材料費用應計入綜合單價及工程總造價中,并計取相應的措施項目費及相關(guān)規(guī)費、稅金等。招投標中標價已經(jīng)下浮的工程,建設工程承發(fā)包雙方應在施工合同中予以明確其甲供材料費以及甲方認價材料不列入下浮的計算基礎;在退還甲供材料費用時,應按施工合同及招標文件中約定的數(shù)量及單價予以稅后退還,退還甲供材料的價格應與計入價相一致。發(fā)包方完成了采購和運輸并將材料運至施工工地倉庫交由承包方保管的,承包方退價時應按材料預算價格除以1.01退還

4、給發(fā)包方(1%作為承包方的現(xiàn)場管理費)。甲供材料若有超支,按甲方實際采購價格退還,若有結(jié)余,其處理方法由承發(fā)包雙方在施工合同中另行約定。此外,根據(jù)中華人民共和國營業(yè)稅新舊暫行條例實施細則(財政部第52號令)規(guī)定:“納稅人提供建筑業(yè)勞務(不含裝飾勞務)的,其營業(yè)額應當包括工程所用原材料、設備及其他物資和動力價款在內(nèi),但不包括建設方提供的設備的價款?!奔敖K省地方稅務局建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)營業(yè)稅管理暫行辦法第十三條:“納稅人從事建筑、修繕、安裝、裝飾和其他工程作業(yè),無論與對方如何結(jié)算,其計稅營業(yè)額均應包括工程所用原材料及其他物資和動力的價款在內(nèi),甲供材料應全額計入工程造價,一并計征營業(yè)稅?!钡纫?guī)定,承

5、包方及造價咨詢?nèi)嗽诰幹坪统鼍呓ㄔO工程竣工結(jié)算報告書時,應將甲供材料費用列入工程竣工結(jié)算內(nèi),并提供甲供材料使用明細表,作為有關(guān)部門征收營業(yè)稅的依據(jù),而工程承包方出具的建筑業(yè)專用發(fā)票中大、小寫金額欄數(shù)據(jù)則不得包含甲供材料的金額。經(jīng)調(diào)解,甲乙雙方同意按有關(guān)文件規(guī)定簽署施工合同補充協(xié)議,規(guī)范甲供材料的計價方法。 案例案例3: 某工程采用固定總價合同,進入工程結(jié)算審核階段時,業(yè)主指出本工程塔吊基礎及其進退場費計算技術(shù)標與商務標不一致,商務標按每個單體一臺塔吊計算,而技術(shù)標則按每兩個單體一臺塔吊計算并與實際施工相一致,因此業(yè)主認為塔吊基礎及進退場費應按實際進場的數(shù)量結(jié)算,而施工企業(yè)則認為應按合同約定執(zhí)行。

6、 一般情況下,在工程招投標過程中,招標文件為邀約邀請,投標文件為邀約,中標文件則為承諾,技術(shù)標與商務標不一致時,應在評標過程中提出質(zhì)疑。而在合同簽訂后則應按合同約定執(zhí)行。根據(jù)本工程施工合同中約定:“本工程采用固定價格合同,合同價款中的包括的風險范圍為施工期間的政策性調(diào)整及市場風險,風險范圍以外合同價款調(diào)整范圍及方法為設計變更和招標人要求變動的,如圖紙設計變更等原因引起工程量增減,工程造價必須調(diào)整?!苯?jīng)調(diào)解,雙方達成共識,本工程采用固定總價合同,其中塔吊基礎及進退場費屬于施工企業(yè)自主報價,亦不在合同約定的價款調(diào)整范圍之內(nèi),因此在工程結(jié)算中不再調(diào)整其費用。 案例案例4: 某工程簽訂了總承包合同,施

7、工合同中未有條文約定總承包服務費用的計取方法。在建設過程中,業(yè)主決定將鋁合金門窗、屋面防水、幕墻等專業(yè)工程另行分包,并將其費用從造價中扣除,而專業(yè)施工企業(yè)在分包工程施工中使用了總承包單位的腳手、垂直運輸機械等,因此總承包單位向業(yè)主提出收取總承包服務費用,而業(yè)主認為合同中無約定而且總承包單位應直接向分包單位收取,予以拒絕。 根據(jù)08清單計價規(guī)范規(guī)定,總承包服務費是指承包人為配合協(xié)調(diào)發(fā)包人進行獨立發(fā)包、自行采購的設備、材料等進行管理、服務以及施工現(xiàn)場管理、竣工資料匯總整理等服務所需的費用。建設單位如確實屬于專業(yè)需要,將專業(yè)工程進行分包。承包主體的施工單位根據(jù)有償服務的原則,應向建設單位收取總承包服

8、務費用作為主體承包施工單位現(xiàn)場配合,交叉施工、造成人工機械降效、影響施工進度而增加的現(xiàn)場經(jīng)費。而總承包單位自行分包的專業(yè)工程產(chǎn)生的配合費用由總承包單位和分包單位自行協(xié)商解決。經(jīng)調(diào)解,本工程業(yè)主同意按總承包單位對分包專業(yè)工程進行總承包管理和協(xié)調(diào)、以及對專業(yè)分包工程提供配合服務的內(nèi)容和深度,簽訂合同補充協(xié)議,并按有關(guān)規(guī)定向總承包單位支付總承包服務費用。 案例案例5: 某鋼結(jié)構(gòu)工程在施工現(xiàn)場根據(jù)驗收規(guī)范由業(yè)主委托某質(zhì)量檢測中心對有關(guān)構(gòu)件進行了探傷檢查,費用由施工企業(yè)墊付,經(jīng)檢查鋼構(gòu)件質(zhì)量完全合格。在竣工結(jié)算時,施工企業(yè)要求業(yè)主支付這筆費用,業(yè)主認為施工合同中未有明確約定,而且施工企業(yè)的投標報價中已經(jīng)

9、包含了0.18%的企業(yè)檢驗試驗費,所以不應再支付這筆費用。 二四年八月蘇建質(zhì)(2004)318號文關(guān)于進一步加強我省建設工程質(zhì)量檢測管理的若干意見指出為加大對工程質(zhì)量檢測市場的監(jiān)管力度。加強工程質(zhì)量檢測工作的規(guī)范化和標準化建設等,保證工程質(zhì)量檢測的公正性,工程質(zhì)量見證取樣檢測一律由建設方委托, 二00四年十月蘇建質(zhì)(2004)372號文件關(guān)于改變我省建設工程質(zhì)量見證取樣檢測委托方有關(guān)事項的通知繼而規(guī)定,工程質(zhì)量檢測委托方改變后,原由施工單位承擔的檢測費將在測算的基礎上,通過調(diào)整定額,費用由建設方直接支付給檢測機構(gòu);施工單位按定額向建設單位收取試樣制作、封樣、送達等必要的費用?!彼愿鶕?jù)施工企業(yè)

10、費用定額計取的企業(yè)檢驗試驗費為通用措施費項目,即施工企業(yè)按規(guī)定進行建筑材料、構(gòu)配件等拭樣的制作、封樣和其它為保證工程質(zhì)量進行的材料檢驗試驗工作所發(fā)生的費用。而根據(jù)有關(guān)國家標準或施工驗收規(guī)范要求對材料、構(gòu)配件和建筑物工程質(zhì)量檢測檢驗發(fā)生的費用由建設單位直接支付給所委托的檢測機構(gòu)。所以經(jīng)調(diào)解,業(yè)主同意支付在施工現(xiàn)場竣工驗收階段所產(chǎn)生的鋼結(jié)構(gòu)探傷費用。 案例案例6 某建設工程工程量清單計價,采用固定單價合同,但針對竣工結(jié)算時卻無詳細價款調(diào)整條文,在工程建設過程中,其中滿堂基礎項目特征中強度標號根據(jù)業(yè)主要求由C30改為C40,但施工企業(yè)中標合同單價明顯偏低,在竣工結(jié)算時,施工企業(yè)認為應按標的單價扣除,

11、業(yè)主認為應按中標價扣除;此外由于涉及設計變更,混凝土框架柱、梁、板的工程量大幅度提高,而其合同中標價格明顯偏高,在竣工結(jié)算時,增加部分工程量的單價施工企業(yè)認為應全部按照中標單價計算,而業(yè)主認為超過原清單量的3%之后的工程量才能增加造價,并且單價應按原標底價格計算。 當采用工程量清單方式計價的工程,應按清單計價規(guī)范要求在施工合同中明確工程價款調(diào)整條文。建設工程工程量清單計價規(guī)范(2008)條文 4.7.2規(guī)定“若施工中出現(xiàn)施工圖紙(含設計變更)與工程量清單項目特征描述不符的,發(fā)、承包雙方應按新的項目特征確定相應工程量清單項目的綜合單價。”也即當施工中施工圖紙(含設計變更)與工程量清單項目特征描述

12、不一致時,發(fā)、承包雙方應按實際施工的項目特征重新確定綜合單價,重新確定綜合單價之前應明確原報價格的扣除方法,采用固定單價形式的工程投標是要約,中標是承諾,經(jīng)評審中標的投標價格應是雙方認可合同價格,所以招標文件應明確按投標價格扣除,新的綜合單價的確定則應由投標人根據(jù)投標報價的口徑重新計算,由招標人認可之后進行調(diào)整。v 建設工程工程量清單計價規(guī)范(2008)條文 4.7.5規(guī)定:“因非承包人原因引起的工程量增減,該項工程量變化在合同約定幅度以內(nèi)的,應執(zhí)行原有的綜合單價;該項工程量變化在合同約定幅度以外的,其綜合單價及措施項目費應予以調(diào)整”。該工程合同中未有相應約定,而根據(jù)蘇建價(2009)40號關(guān)

13、于建設工程工程量清單計價規(guī)范(GB50500-2008)的貫徹意見”文件精神作出進一步約定:“當工程量清單項目工程量的變化幅度超過10%,且其影響分部分項工程費超過0.1%時,應由受益方在合同約定時間內(nèi)向合同的另一方提出工程價款調(diào)整要求,由承包人提出增加部分的工程量或減少后剩余部分的工程量的綜合單價調(diào)整意見,經(jīng)發(fā)包人確認后作為結(jié)算的依據(jù),合同有約定的按合同執(zhí)行?!睒I(yè)主所提的3%調(diào)整范圍并無依據(jù)。v 經(jīng)調(diào)解,施工單位同意竣工結(jié)算時按中標價格扣除原滿堂基礎的造價,并按中標價格中的下浮比例重新計算變更后滿堂基礎的造價。建設單位同意在竣工結(jié)算時混凝土框架柱、梁板的綜合單價不變,僅調(diào)整其工程量,但若其實

14、際竣工工程量增加幅度超過了原工程量清單的10%,且影響分部分項工程費超過0,1%時,增加部分的工程量應重新調(diào)整。 案例案例7:某建設工程合同價款條文如下:“本工程采用固定價格報價,投標人報價時應考慮施工期間所有市場風險,竣工結(jié)算時一律不作調(diào)整,風險費用計算方法:無,設計變更和招標人要求的變動按實調(diào)整”。但該工程建設過程中經(jīng)歷了07年建材價格暴漲以及08年人工預算工資單價的調(diào)整,施工企業(yè)在竣工結(jié)算時要求調(diào)整人工及材料價格,否則會造成嚴重虧損甚至影響民工工資發(fā)放,業(yè)主則認為應按合同約定,一律不作調(diào)整。 本工程在合同中要求施工企業(yè)考慮施工期間內(nèi)所有市場風險,使得后者在施工期間承擔了過大的市場風險,尤

15、其是07年建材的暴漲事實上已經(jīng)超過了有經(jīng)驗的承包商所能預計的范圍以及承受的能力,并且有影響社會安定的隱患,同時合同中注明“風險費用計算方法:無”,經(jīng)查閱施工企業(yè)投標報價以及該工程標底價格,均沒有計算任何風險費用,也即施工企業(yè)雖然承受風險,卻未能計算相應風險費用。此外,人工工資單價調(diào)整屬于國家政策性調(diào)整文件,不屬于施工企業(yè)所承擔的市場風險。所以經(jīng)調(diào)解,雙方同意主要材料價格漲幅超過5%,由業(yè)主承擔,未超過,仍由施工企業(yè)承擔,而人工工資單價則根據(jù)有關(guān)文件就規(guī)定進行調(diào)整。 案例案例8:某工程業(yè)主單位現(xiàn)場未做三通一平,同時高壓線路接入點離施工現(xiàn)場較遠,招投標時僅要求施工企業(yè)勘察現(xiàn)場后自行報價,合同中亦未

16、注明三通一平費用如何計取,在工程量清單中亦未有體現(xiàn),工程竣工后,施工企業(yè)要求甲方支付施工現(xiàn)場高壓線路等費用,而業(yè)主認為此項費用已經(jīng)包含在臨時設施費在,拒絕再次支付。 ”三通一平”一般是指基本建設項目開工的前提條件,具體指:水通、電通、路通和場地平整。水通專指給水,電通指施工用電接到施工現(xiàn)場具備施工條件,路通指場外道路已鋪到施工現(xiàn)場周圍入口處,滿足車輛出入條件,場地平整指擬建建筑物及條件現(xiàn)場基本平整,無需機械平整,人工簡單平整即可進入施工的狀態(tài),簡稱三通一平。一般合同條件下此三通一平工作,多為業(yè)主建設單位負責解決范圍,或委托施工單位承包,另行計價。而根據(jù)有關(guān)規(guī)定計取的臨時設施費用包括臨時宿舍、文

17、化福利及公用事業(yè)用房與構(gòu)筑物、倉庫、辦公室、加工場等以及建筑物沿邊起50米以內(nèi),多幢建筑物兩幢間隔50米內(nèi)的圍墻、臨時道路、水電、管線和塔吊基座墊層等。經(jīng)調(diào)解業(yè)主同意支付高壓線路的有關(guān)費用,場地平整等費用在工程量清單中分部分項工程已有列項,則不再計取。 【案例【案例9】:在2005年12月某學校(以下簡稱“學校”)發(fā)出的某群體建筑工程(由十個單體建筑組成)招標文件中,對工程現(xiàn)場描述如下:三通一平已經(jīng)完成,施工用水、電已按照規(guī)定接至工地現(xiàn)場,場地平整已能滿足土建進場施工要求。2006年1月3日,某建設集團公司(以下簡稱“建筑公司”)投標中標,2006年1月15日雙方簽定了施工合同,合同協(xié)議書條款

18、約定工程的開工日期:“2006 年 月 日 (具體以開工報告為準),工期210天”,在合同專用條款中約定的合同價款計價采用固定單價合同方式,風險范圍:施工期間的政策性調(diào)整和市場風險不做調(diào)整。 06年1月20日,建筑公司在簽定合同后組織人員進一步踏勘現(xiàn)場,發(fā)現(xiàn)施工現(xiàn)場的場地沒有進行平整,場內(nèi)標高與圖紙不符,現(xiàn)場水、電、道路不通,不具備進場施工條件,另外學校沒有辦理好工程施工需要的施工許可證。于是他們向?qū)W校提出需將施工許可證、“三通一平”實施完成后,才能進場施工。06年5月,學校將施工許可證辦理完畢,現(xiàn)場的“三通一平”工作大部分施工完畢,建筑公司在接到監(jiān)理工程師簽發(fā)的開工報告后開始進場,對最先具備

19、開工條件的七棟建筑物進行施工,06年9月,在場地完全具備施工條件下,建筑公司又開始另外3棟建筑物施工。 2008年10月,工程進入結(jié)算,建筑公司提出:因為學校未能及時辦理開工前的準備手續(xù)以及未能及時提供符合招標文件要求的施工場地,延誤了開工及竣工日期,自2006年8月1日以后,恰逢蘇建價2006276號關(guān)于調(diào)整建筑、裝飾、安裝、市政、修繕、仿古建筑及園林工程預算工資單價的通知開始執(zhí)行,市場人工單價漲價,他們因此向?qū)W校提出人工費的索賠。建筑公司要求其施工合同范圍內(nèi)七棟房屋在8月1日后實施的三分之二工作量與后面開工的三棟建筑所有工作量的人工單價應當執(zhí)行蘇建價2006276號中一類工40元/工日標準

20、進行結(jié)算,而不能執(zhí)行投標綜合單價中的人工費35元/工日,上述費用累計35.67萬元。爭議焦點:學校認為:依據(jù)蘇建價2006276號文件,2006年8月1日前簽定合同的在建工程,人工單價是否調(diào)整,按合同約定執(zhí)行。施工合同既然約定了采用固定單價合同,政策性調(diào)整已經(jīng)包括在風險范圍之內(nèi),該風險應當由建筑公司承擔。另外在招標時,建筑公司參與投標,經(jīng)踏勘現(xiàn)場以后并未在招標文件規(guī)定的答疑澄清截止時間內(nèi)對施工場地是否具備施工條件提出異議,施工合同簽定的協(xié)議書上沒有填寫具體開工日期,至于因所謂推遲開工導致人工費追加的理由不成立。 建筑公司認為,按照建筑法第七條,建筑工程開工前,建設單位應當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程

21、所在地建設行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證,建設工程施工合同通用條款第81款約定:發(fā)包人完成約定工作的內(nèi)容是辦理施工許可證及其他施工所需證件、批件,83款約定:發(fā)包人未能履行81款各項義務,導致工期延誤或給承包人造成損失的,發(fā)包人賠償承包人有關(guān)損失。工程前期的準備工作沒有做好,在招標文件中又存在錯誤描述,建筑公司在2005年年底參照當時的人工費標準進行投標報價,其行為無過錯,延期開工不應作為建筑公司的應該承擔的風險,施工開始期間恰逢人工單價漲價,因此向?qū)W校提出正常索賠要求,學校應當予以支付。 問題分析施工合同,在專用條款第11條“開工及延期開工第11.2款中約定”:因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定

22、的開工日期開工,工程師應以書面通知承包人,推延開工日期,發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失。但本施工合同協(xié)議書沒有填寫具體開工日期,只是用“具體以開工報告為準”以代之。 按照合同的解釋順序,施工合同中沒有明確的,查看招標文件,而招標人提供的招標文件對開工日期也沒有相關(guān)描述,但是在我們面前呈現(xiàn)的事實是學校在招標文件中關(guān)于已經(jīng)具備開工條件的描述存在過失。依據(jù)我國招標投標法規(guī)定招標文件是工程招標投標活動中復雜的法律性文件,它不僅依法規(guī)定了完整的招標程序,而且還提出了各項具體的技術(shù)標準、交易條件、評標標準,規(guī)定了擬定合同的主要內(nèi)容,是投標人預備投標文件和參加投標的依據(jù),也是招標人與中標人簽訂合同的基

23、礎性文件,而建筑公司正是抓住招標文件對開工前現(xiàn)場特征的描述存在錯誤這一事實進而向?qū)W校提出人工費的索賠要求。 我國民法通則第四條規(guī)定,民事活動應當遵循公平原則。合同法第五條規(guī)定:“當事人應當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務”。公平原則是從事公正交易和公平競爭的準則。經(jīng)調(diào)解,學校表示愿意接受適當?shù)娜斯べM調(diào)整來補償施工單位的損失。問題的解決: 按照建筑公司投標施工組織設計描述,十個單體建筑應當在06年3月同時開工,06年9月底同時竣工(各單體建筑規(guī)?;疽恢拢?,如果學校按照招標文件約定將場地及開工前手續(xù)辦理好的話,依據(jù)施工合同的約定,人工費是不予調(diào)整的。事實上其中七棟單體開工推遲到06年5月,11月

24、竣工,因此也只能調(diào)整推遲的兩個月人工單價, 后面三棟建筑為06年9月之后開工,同樣考慮到假如不耽誤工期,施工單位自身也要承擔2個月的政策性的調(diào)整風險,因此后開工的三棟建筑只能調(diào)整其中的5(7-2=5)個月的人工單價。按照施工進度計劃表,我們將工作量進行逐月分攤,執(zhí)行蘇建價2006276號中40元/工日的工日數(shù)為:前面開工的七棟建筑人工工日數(shù)乘以七分之二,后面三棟人工工日數(shù)乘以七分之五,上述費用累計21.43萬元,雙方對此結(jié)果均表示接受。 案例案例10:某工程在工程招投標中將鋁合金門窗作為材料暫定價格計入分部分項工程綜合單價中,并以此為基礎計取了相關(guān)措施費和規(guī)費,形成固定總價合同。在工程建設過程中,由業(yè)主、監(jiān)理、審計等部門共同招標詢價,對該門窗工程進行共同招標詢價,由施工單位簽訂分包合同,分包合同中單

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