《商品房預(yù)售合同示范文本》的亮點與硬傷

1、住建部商品房預(yù)售合同示范文本的亮點與缺陷顏雪明2014.7.24 一、此示范文本的制定過程l住建部房地產(chǎn)司主導(dǎo)，2009年啟動。北京市建委承接課題，建委市場處承辦，聘請北京康達(dá)律師事務(wù)所兩名律師操刀。l我多次參加課題組討論，集團(tuán)法務(wù)部起草了建議稿，2010.6.3中房協(xié)專門召開座談會討論，并向部里推薦了我們的文本。l最終出臺的文本吸收了一些我們的意見，但仍存在大量問題甚至低級錯誤。l主要弊端在于，立法者思維，把合同條款當(dāng)成法條；以貫徹宏觀調(diào)控、保護(hù)弱勢群體權(quán)利為兩大任務(wù)；脫離實際，制造了不少錯誤觀念。這樣的合同，不但不能減少糾紛，反而會增加爭議。l開發(fā)企業(yè)如不積極應(yīng)對，制定補(bǔ)充條款，勢必陷于極

2、大的被動之中。二、示范文本 五大亮點 1、對以往籠統(tǒng)的“公共設(shè)施設(shè)備”做了細(xì)分（第10條） 2、不再直接寫違約金的比例、具體的期限； 3、對交付通知未送達(dá)作了合理約定(第11條） 4、對房號變化導(dǎo)致的糾紛做了合理約定（第3條） 5、未擴(kuò)大設(shè)計變更影響合同的范圍（第15條） 1、對以往籠統(tǒng)的“公共設(shè)施設(shè)備”做了細(xì)分（第10條）第十條第十條 商品房相關(guān)設(shè)施設(shè)備交付條件商品房相關(guān)設(shè)施設(shè)備交付條件（一）基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)備1、供水、排水；2、供電；3、供暖；4、燃?xì)猓?、電話通信；6、有線電視；7、寬帶網(wǎng)絡(luò)；（二）公共服務(wù)及其它配套設(shè)施（以建設(shè)工程規(guī)劃許可證為準(zhǔn)）1、小區(qū)內(nèi)綠地率；2、小區(qū)內(nèi)非市政道路；3、規(guī)

3、劃的車位、車庫；4、物業(yè)服務(wù)用房；5、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)；6、幼兒園；7學(xué)校。其中（一）中的1、2、3、4項未達(dá)到交付使用條件時，承擔(dān)房屋逾期交付的責(zé)任，其它則由雙方約定違約金。2、不再直接寫違約金的比例、具體的期限合同中涉及當(dāng)事人雙方違約金、履約期限的條文有14條。除個別條文外，都不再直接寫違約金的比例與履約的期限，而讓當(dāng)事人去填空。這體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治。但有的條款仍存在直接“規(guī)定”的問題：買受人解除合同時，出賣人應(yīng)在收到解除合同通知書后15日內(nèi)退還買受人已付房款；出賣人應(yīng)在規(guī)劃設(shè)計變更確立之日起10日內(nèi)通知買受人；買受人應(yīng)當(dāng)在通知送達(dá)起15日內(nèi)做出答復(fù)；逾期交付的違約金應(yīng)當(dāng)不低于延遲付款違約金

4、的比例；出賣人應(yīng)當(dāng)在交付日期屆滿前 日（不少于10日）將通知送達(dá)買受人。 3、對交付通知未送達(dá)作了合理約定(第11條）商品房商品房買賣合同糾紛司法解釋第買賣合同糾紛司法解釋第1111條條買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān) 。實務(wù)中出賣人因無法證明送達(dá)交付通知，而被法院認(rèn)定承擔(dān)延遲交付責(zé)任的案件時有發(fā)生。這非常不合理，因為交付地點與時間合同都有約定。第十一條第十一條 交付手續(xù)和時間交付手續(xù)和時間出賣人應(yīng)當(dāng)在交付日期屆滿前 日，將通知書面送達(dá)買受人。買受人未收到交付通知書的，以本合同約定的交付屆滿之日為辦理交付手

5、續(xù)的時間，以該商品房所在地為辦理交付手續(xù)的地點。 4、對房號變化導(dǎo)致的糾紛做了合理約定（第3條）第三條第三條 房屋基本情況房屋基本情況2、該商品房為第一條規(guī)定項目中的 【幢】【座】 單元 層 號。房屋竣工后，如房屋發(fā)生改變，不影響該商品房的特定位置。房號糾紛時有發(fā)生。雙方真實意思指向的究竟是房子還是房號，是問題的關(guān)鍵。本條款杜絕了惡意買受人的糾纏。5、未擴(kuò)大設(shè)計變更影響合同的范圍（第15條）第十五條 設(shè)計變更（一）雙方簽訂合同后，出賣人按照法定程序變更建筑工程施工圖設(shè)計文件，涉及下列可能影響買受人所購商品房質(zhì)量或使用功能情形的，出賣人應(yīng)當(dāng)在變更確立之日起10日內(nèi)將書面通知送達(dá)買受人1、該商品房

6、結(jié)構(gòu)形式、戶型、空間尺寸、朝向；2、供熱、采暖方式；3、4、5、商品房銷售管理辦法第二十四條 商品房銷售后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得擅自變更規(guī)劃、設(shè)計。經(jīng)規(guī)劃部門批準(zhǔn)的規(guī)劃變更、設(shè)計單位同意的設(shè)計變更導(dǎo)致商品房的結(jié)構(gòu)型式、戶型、空間尺寸、朝向變化，以及出現(xiàn)合同當(dāng)事人約定的其他影響商品房質(zhì)量或者使用功能情形的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在變更確立之日起10日內(nèi)，書面通知買受人。三、示范文本的十大硬傷1、商品房基本情況信息不足（第3條）2、付款義務(wù)不存在不可抗力免責(zé)（付款義務(wù)不存在不可抗力免責(zé)（第8條）3、買受人貸款不成的責(zé)任未明確（第8條）4、以備案證明文件為竣工驗收合格的標(biāo)志是錯誤的以備案證明文件為竣工驗收

7、合格的標(biāo)志是錯誤的（第9條）5、“買受人有權(quán)拒絕接收”的條文將大大增加交付糾紛（第11條）6、以制裁欺詐的方式處理面積差異糾紛極不公平以制裁欺詐的方式處理面積差異糾紛極不公平（第13條）7、質(zhì)量糾紛的約定嚴(yán)重不符合實際（第11條）8、質(zhì)量擔(dān)保條款不符合合同法、擔(dān)保法質(zhì)量擔(dān)保條款不符合合同法、擔(dān)保法（第18條）9、未約定買受人合同解除權(quán)的行使期間（涉及9個條文）10、限制當(dāng)事人修改合同的正當(dāng)權(quán)利限制當(dāng)事人修改合同的正當(dāng)權(quán)利（第28條）以上有的問題是技術(shù)性缺陷，有的屬于原則性錯誤。1、商品房基本情況信息不足（第3條）第三條第三條 商品房基本情況商品房基本情況 1.該商品房的規(guī)劃用途為【住宅】【辦公

8、】【商業(yè)】【 】。 2.該商品房所在樓棟的主體建筑結(jié)構(gòu)為_，建筑層數(shù)為_層，其中地上_層，地下_層。 3.該商品房為第一條規(guī)定項目中的 【幢】【座】【 】_單元_層_號。房屋竣工后，如房號發(fā)生改變,不影響該商品房的特定位置。該商品房的平面圖見附件一。 4.該商品房的房產(chǎn)測繪機(jī)構(gòu)為 ，其預(yù)測建筑面積共_平方米，其中套內(nèi)建筑面積_平方米，分?jǐn)偣灿薪ㄖ娣e_平方米。該商品房共用部位見附件二。 該商品房層高為 米，有 個陽臺，其中 個陽臺為封閉式， 個陽臺為非封閉式。陽臺是否封閉以規(guī)劃設(shè)計文件為準(zhǔn)。1、商品房基本情況信息不足（第3條）示范文本中關(guān)于房屋狀況的約定過于簡單。實務(wù)常見糾紛而未列入的內(nèi)容：1

9、、房屋主朝向2、有無附贈的花園3、有無專屬的露臺4、關(guān)于非標(biāo)準(zhǔn)戶型的特殊提示5、局部特殊層高6、煙道/管道井/空調(diào)機(jī)位等的位置；特殊的管道布線；特殊窗臺7、消防連廊；走廊或門外的消防箱2、付款義務(wù)不存在不可抗力免責(zé)第八條第八條 逾期付款責(zé)任逾期付款責(zé)任 除不可抗力不可抗力外，買受人未按照約定時間付款的，雙方同意按照下列第_種方式處理： 付款義務(wù)可以用不可抗力免責(zé)嗎？付款義務(wù)可以用不可抗力免責(zé)嗎？合同法 第七章 違約責(zé)任 第109條 當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。 第110條 當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情

10、形之一的除外： （一）法律上或者事實上不能履行； （二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費用過高； （三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。3、買受人貸款不成的責(zé)任未明確（第7條） 以商業(yè)貸款或者公積金貸款購買房屋的比重很大，由此引起的違約也很多。由于貸款受政策調(diào)控影響，既有客觀上貸款落空的情況，也存在買受人主觀原因不能貸款或者不愿貸款的情況。特別 是在市場下滑的情況下，貸款不成造成不履行合同的激增。對此，合同應(yīng)該做出明確的約定，以避免糾紛發(fā)生后無從依據(jù)。但新版合同卻完全沒有任何提示，更不用說對此有所約束。建議補(bǔ)充條款：建議補(bǔ)充條款： 買受人申請 成商業(yè)/公積金貸款支付購房款，貸款金額為 元。無論

11、任何原因，買受人未能獲得貸款，或者貸款額度不足，均不影響本合同的履行。買受人在 日內(nèi)改為一次性付款。超過付款期限房款未到帳的，按合同第 條逾期付款承擔(dān)違約責(zé)任。超過 日未付清房款，出賣人有權(quán)解除合同，并按合同第 條約定要求買受人承擔(dān)違約責(zé)任。 4、以備案證明文件為竣工驗收合格的標(biāo)志是錯誤的（第9條）第九條第九條 商品房交付條件商品房交付條件該商品房交付時應(yīng)當(dāng)符合下列第1、2、 、 項所列條件：1.該商品房已取得建設(shè)工程竣工驗收備案證明文件備案證明文件；2.該商品房已取得房屋測繪報告； “備案證明”是行政管理要求，不是竣工驗收合格的法定標(biāo)志； “實測報告”非法定要求。這兩項與房屋能否使用沒有關(guān)系

12、。 交付條件關(guān)系到商品房能否交付使用。目前法律規(guī)定的交付條件只有： 1、竣工驗收合格；2、具備“兩書”。 從合同目的角度看，還可以增加一項，3、基礎(chǔ)設(shè)施具備使用條件。5、“買受人有權(quán)拒絕接收”將大大增加交付糾紛（第11條）第十一條 交付該商品房時，出賣人應(yīng)當(dāng)出示滿足第九條約定的證明文件。出賣人不出示證明文件或者出示的證明文件不齊全，不能滿足第九條約定條件的，買受人有權(quán)拒絕接收買受人有權(quán)拒絕接收，由此產(chǎn)生的逾期交付責(zé)任由出賣人承擔(dān)，并按照第十二條處理。 實務(wù)中拒絕收房的糾紛很多，絕大多數(shù)沒有法律與合同依據(jù)。 合同法合同法148148條條 因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的致使不能實

13、現(xiàn)合同目的的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。 商品房買賣合同糾紛解釋第十一條商品房買賣合同糾紛解釋第十一條 買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收無正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 6、以制裁欺詐的方式處理面積差異糾紛不公平（第13條）商品房的面積由專業(yè)機(jī)構(gòu)測繪。因公攤面積的計算及測繪規(guī)則的變化，出現(xiàn)簽約面積與竣工面積的差異是很正常的。面積數(shù)據(jù)來自政府特許的測繪機(jī)構(gòu)，并非開發(fā)企業(yè)可以任意操縱。認(rèn)為出現(xiàn)較大面

14、積差異就是開發(fā)企業(yè)故意欺詐買房人，是房地產(chǎn)早期的一種社會認(rèn)識，也是10多年前出臺相關(guān)法規(guī)的背景。2001年出臺的商品房銷售管理辦法、2003年出臺的商品房買賣合同糾紛司法解釋都規(guī)定了3%以上誤差雙賠的懲罰性措施。但即使是這兩個規(guī)定，前提也是當(dāng)事人約定優(yōu)先。商品房買賣合同解釋商品房買賣合同解釋第十四條 出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：（面積誤差比絕對值超出3%，買受人有權(quán)請求解除合同或者雙賠）示范文本第十三條示范文本第十三條 面積差異處理面積差異處理 該

15、商品房交付時，出賣人應(yīng)當(dāng)向買受人出示房屋測繪報告，并向買受人提供該商品房的面積實測數(shù)據(jù)。實測面積與第三條載明的預(yù)測面積發(fā)生誤差的，雙方同意按照第 種方式處理。 1、按照套內(nèi)建筑面積計價的，（1）誤差在3%以內(nèi)的，據(jù)實結(jié)算房價款；（2）超出3%時，買受人有權(quán)解除合同。 2、按照建筑面積計價的，（1）誤差在3%以內(nèi)的，據(jù)實結(jié)算房價款；（2）超出3%時，買受人有權(quán)解除合同。 3、按套計價的，雙方約定如下： 4、雙方自行約定： 以上條款設(shè)計上，顯然是把政府意志置于當(dāng)事人約定之上。雙賠屬于制裁欺詐的措施，處理正常誤差有失公平。 其實最簡單 最公平的辦法就是多退少補(bǔ)，超過合理誤差范圍，致使違背合同目的時，

16、比如面積誤差達(dá)到10%或者更多，且出賣人不愿承擔(dān)責(zé)任的情況下，才可以考慮解除合同。（一）以面積為計價單位的，計價的面積發(fā)生變化，雙方按實結(jié)算，多退少補(bǔ)。面積誤差超過 %的，買受人有權(quán)解除本合同，出賣人承擔(dān)相當(dāng)于面積差價款 倍的違約金。買受人不解除合同的，由出賣人退還/補(bǔ)足差異面積的房款。（二）以套計價的，實測套內(nèi)面積大于合同約定面積時，買受人無須支付差價；實測套內(nèi)面積小于合同約定面積 %以上時，買受人有權(quán)解除合同，出賣人承擔(dān)相當(dāng)于面積差價 倍的違約金。（三）交付的露臺、陽臺、花園、庭院等非計價部分，實際面積小于合同約定在%以內(nèi)的，出賣人無須承擔(dān)違約金；減少的面積超過%的，出賣人承擔(dān)總房款%的違

17、約金后，合同繼續(xù)履行。前款買受人解除合同的，應(yīng)當(dāng)在知道實測面積之后知道實測面積之后1515日內(nèi)日內(nèi)通知出賣人，未通知的，視為同意繼續(xù)履行合同。通過補(bǔ)充協(xié)議，公平約定面積差異的處理7、質(zhì)量糾紛的約定嚴(yán)重不符合實際（第11條）第十一條第十一條 交付時間和手續(xù)交付時間和手續(xù)（三）查驗房屋 2、買受人查驗的該商品房存在下列除地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)外的其他質(zhì)量問題的，由出賣人按照有關(guān)工程和產(chǎn)品質(zhì)量規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)自查驗次日起 日內(nèi)負(fù)責(zé)修復(fù)，并承擔(dān)修復(fù)費用，修復(fù)后再行交付修復(fù)后再行交付。 （1）屋面、墻面、地面滲漏或開裂等； （2）管道堵塞； （3）門窗翹裂、五金件損壞； （4）燈具、電器等電氣設(shè)備不能正常使用；

18、條文所列舉的，大多屬于建筑通病，1）難以徹底解決；2）都不影響正常交付使用。以拒收“維權(quán)”是常見非理性做法，于客戶利益并無幫助。此合同條文只會助長非理性對抗，為惡意拒收提供理由。補(bǔ)充協(xié)議第補(bǔ)充協(xié)議第 條條 修改主合同第十一條第（三）項第2點：交付的商品房存在粉刷缺陷、局部滲漏、部品零件損壞、管道堵塞等質(zhì)量瑕疵時，出賣人按保修條款負(fù)責(zé)維修。維修應(yīng)在交付后 個工作日內(nèi)完成。涉及特殊工藝或工期要求的，可以合理延長。保修不影響交付。維修期間房屋不能正常居住使用的，出賣人按同等房屋租金賠償買受人損失。8、質(zhì)量擔(dān)保條款不符合擔(dān)保法、合同法（第18條）第十八條第十八條 質(zhì)量擔(dān)保質(zhì)量擔(dān)保出賣人不按照第十六條、

19、第十七條約定承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的，由 承擔(dān)連帶責(zé)任?？崭窭锾钫l呢？如果是擔(dān)保，則保證人必須與債權(quán)人訂立擔(dān)保合同。如果是替代履行，則受委托人不履行時，仍由當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。所以此處的“質(zhì)量擔(dān)?！辈粋惒活?，既不符合擔(dān)保法“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同”（第十三條）的規(guī)定；也不符合合同法“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！保ǖ诹鍡l） 應(yīng)對的方法，在該空格中打。9、未約定買受人合同解除權(quán)的行使期間 依照本合同，買受人在依照本合同，買受人在九九種情形下，有權(quán)解除合同：種情形下，有權(quán)解除合同： 1）權(quán)利瑕疵導(dǎo)致不能登記（

20、第五條）； 2）逾期交付超時（第十二條）； 3）面積誤差超限（第十三條）； 4）規(guī)劃變更未通知（第十四條）； 5）設(shè)計變更未通知（第十五條）； 6）主體結(jié)構(gòu)不合格（第十六條）； 7）嚴(yán)重影響正常使用（第十六條）； 8）空氣檢測不合格（第十六條）； 9）逾期登記超時（第二十條）。補(bǔ)充約定買受人合同解除權(quán)的行使期間不約定解除權(quán)行使期限，等于在自己頭頂上懸一把劍。可參照商品房銷售管理辦法，合理約定買受人行使解除權(quán)的期限。合同法第九十五條合同法第九十五條 法律規(guī)定或者法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。利消滅。

21、法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。補(bǔ)充協(xié)議第補(bǔ)充協(xié)議第 條條 根據(jù)主合同第五條、第十二條、第十三條、第十四條、第十五條、第十六條、第二十條，買受人有解除合同的權(quán)利。買受人應(yīng)在知曉解除合同的事由發(fā)生或接到出賣人書面通知之日起15天內(nèi)，決定是否決定解除合同。逾期未書面通知出賣人解除合同的，視為繼續(xù)履行合同。10、限制當(dāng)事人修改合同的正當(dāng)權(quán)利（第28條）第二十八條第二十八條 補(bǔ)充協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議對本合同中未約定或約定不明的內(nèi)容，雙方可根據(jù)具體情況簽訂書面補(bǔ)充協(xié)議（補(bǔ)充協(xié)議見附件十一）補(bǔ)充協(xié)議中含有不合理的減輕或免除本合同中約定應(yīng)當(dāng)由出賣人承擔(dān)的責(zé)任，或不合理的加重買受人責(zé)任、排除買受人主要權(quán)利內(nèi)容的，仍以本合同為準(zhǔn)。點