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1、1如法所能如法所能THE LAW AS IT COULD BE2歐文歐文M費斯費斯（Owen M. Fiss）美國著名憲法學者，現(xiàn)為耶魯法學院教授。求學經(jīng)歷：費斯1959年在達特茅斯學院本科畢業(yè)后赴牛津大學深造兩年，1961年在牛津大學獲得第2個學士學位，哲學學士學位，1964年在哈佛大學法學院獲得法學士學位。3歐文歐文M費斯費斯（Owen M. Fiss）工作經(jīng)歷：他曾在1965年擔任聯(lián)邦最高法院威廉布倫南大法官的法官助理，1966-1968年擔任美國司法部民權署特別助理。1968-1974年在芝加哥大學任法學教授，1976年開始在耶魯大學任教，目前是耶魯大學法學院講座教授。4歐文歐文M費斯

2、費斯（Owen M. Fiss）主要研究領域：司法程序、平等、分配主義，以及比較憲法等。主要學術著作：分裂的自由主義和言論自由的反諷等十多部，并在美國法學理論界享有盛名。5如法所能如法所能為美國法律文庫叢書之一。“美國法律文庫”是“中美元首法治計劃” 項目之一，該項目計劃翻譯百余種圖書，全面介紹美國高水平的法學著作，是迄今中國最大的法律圖書引進項目。本書收錄的是費斯關于法院裁判的作品，通過重新解釋布朗訴教育委員會一案以及該案所確立的原則，費斯提出了法官象征公眾理性和法院在適用憲法的過程中塑造社會的觀點。6如法所能沃倫法院時期：沃倫法院根據(jù)兩個籠統(tǒng)的原則行事：國家主義和平等主義，沃倫法院傾向于由

3、國家來解決其所認為屬于全國性的問題，并且為了保證這樣解決方式，就會積極支持聯(lián)邦權力的實質(zhì)性增長。當時所有的政治運動都是最為罕見的：即是一場由司法機關促成和領導的革命。7如法所能伯格法院時期：伯格法院的能動主義沒有如此激烈，是一種“無根的能動主義”，不是有意識地運用法律改變社會及其價值，而是隨波逐流，任由在社會領域中所觀察到的輿論推動著自己例如當支持婦女的權利變成“時尚”的時候，就在性別歧視方面繼續(xù)往前走。伯格法院無根的能動主義是大法官之間分裂的直接后果。8如法所能倫奎斯特法院時期：倫奎斯特右派先生成為首席大法官倫奎斯特是一位非常保守的大法官，隨著后面幾位保守大法官的加入，加強了最高法院的保守主

4、義陣營，該法院的核心是溫和主義。他們微妙的表明其不再寄希望于法院，而是傾向于相信更有政治色彩的機構(gòu)。9如法所能作者的觀點：人們對公共理性的信仰早已被擊毀，確信司法能夠或愿意運用理性來賦予憲法價值以具體含義的信念也趨于潰退。法律界的一部分人，無論是極左還是極右派，都偏離了法律，否認法律的獨立性。批判法學家將法律視為政治，因而否定法律的完整性以及它對公理性的獨特訴求。10如法所能本書的選擇：這些文章旨在尋找司法裁判在美國社會的正確定位，系統(tǒng)地為法官作為公共理性重要工具這一觀點辯護。11如法所能“客觀性和法律解釋”（第九章）“作為實踐的裁判”（第十章）“法的消亡”（第十一章）以及“理性與激情之間抉擇

5、”（第十二章）這些文章都分別闡述了形形色色的法理學運動中的理論基礎，闡釋了它們?nèi)绾芜`背了對法律的最根本認知，作者提倡回歸法律自身，并提出運用判決的一般理論來使這項回歸成為可能。12如法所能作者認為：法官的權威，不是來自任何獨特的道德和技能知識，而是來自他們對自己行使的權力施加了何種限制，作者堅信，法官贏得尊重是因為他們與政治隔離開來，并參與到與公眾特殊形式的對話中。法官被要求傾聽那些他們所可能忽視的社會不公，為他們自己的判斷承擔個人責任，在公眾理性所接受的基礎上證明判決的正當性。13如法所能司法權威的理由顯而易見，但是常常受到挑戰(zhàn)?！八痉í毩⒌倪m當程度”（第三章）詳細闡述了司法獨立的目標，說明

6、了司法試圖在與政治相分離和尋求民主原則之間進行調(diào)和難度，我們總是力圖實現(xiàn)正義和民主的雙重目標?！八痉ǖ墓倭呕保ǖ谒恼拢┟枋隽怂痉ㄖ胁粩嗉铀俚墓倭呕绾瓮{到了司法權威所賴以存活的溝通過程的完整性。官僚們依據(jù)政令來統(tǒng)治人民，而不是公共理性，作者要求蛻化官僚性質(zhì)加強司法權威。14如法所能作者的認識基礎：法官審理不是去解決糾紛，而是為了解釋清楚法律中的公共價值，法官尋求正義，而非和平。一種新的審判模式結(jié)構(gòu)性改革15結(jié)構(gòu)性改革結(jié)構(gòu)性改革判決是法官對社會價值加以界定的社會過程。結(jié)構(gòu)性改革也可以被視為判決的一種。結(jié)構(gòu)性改革預設了大規(guī)模組織的運作，而不是僅僅是個人在這些組織之中或之外的活動，它同時也預設了

7、一個確信：除非對于這些組織的現(xiàn)有結(jié)構(gòu)進行根本性的變動，我們的憲法價值便無法完全獲得保障。（司法與國家官僚機構(gòu)的沖突）16結(jié)構(gòu)性改革結(jié)構(gòu)性改革要求：對組織進行重構(gòu)，從而減少現(xiàn)有的機構(gòu)配置威脅社會價值的可能性。方式：一系列的禁令（布朗訴教育委員會案）17結(jié)構(gòu)性改革結(jié)構(gòu)性改革訴訟的核心：錯誤行為的發(fā)生與社會條件之間的對抗。傳統(tǒng)的爭議解決模式以社會和諧作為其必然假定，一系列關注于權利和義務的規(guī)范被賦予個人，個體在這些規(guī)范中作出安排活動，但一些意外事件打亂了這些和諧，產(chǎn)生了糾紛，訴之法院，賦予這些規(guī)則以意義，證據(jù)獲取過程的核心是事件，或者使用訴訟中的語言，是交易或說事實。18結(jié)構(gòu)性改革結(jié)構(gòu)性改革結(jié)構(gòu)性改

8、革的核心并非是個別事件或者交易，而是社會生活的條件和大規(guī)模組織在決定這些條件的過程中的作用。比如，最關鍵的不是黑孩子止步于白人學校的大門，或是野蠻地警察執(zhí)法中的個人行為。這些事件或許引發(fā)了訴訟或者構(gòu)成了“種族主義”或是“違法”的“范式或者行為”。但最終的訴訟不是對這些個體，而是威脅到重要憲法價值的社會條件以及構(gòu)成和支撐這些條件的組織化動力。19結(jié)構(gòu)性改革結(jié)構(gòu)性改革 傳統(tǒng)爭辯性訴訟原告：個人被告：錯誤行為者 結(jié)構(gòu)性訴訟原告：團體（黑人）特征：獨立于訴訟之外，完全可以脫離訴訟存在；群體并非可辨識個體的集合，具有統(tǒng)一性。被告：對官僚機構(gòu)的訴訟 核心不是錯誤行為，而是社會 條件和形成這種條件的官僚現(xiàn)狀。20結(jié)構(gòu)性改革結(jié)構(gòu)性改革 傳統(tǒng)爭辯性訴訟法院：中立的消極地位救濟：關注的是事實，救濟被用來糾正或制止某些孤立的事件。 結(jié)構(gòu)性訴訟法院：能動的救濟：不關心已有的救濟的執(zhí)行，而關心救濟自身的給予和調(diào)整，其價值是消除威脅憲法價值實現(xiàn)的現(xiàn)狀。