我國物權立法應設立優(yōu)先權制度

1、我國物權立法應設立優(yōu)先權制度申衛(wèi)星 法大民商經濟法律網 政法大學出版社，1994。目次一、優(yōu)先權制度概觀（一） 優(yōu)先權的概念與特征（二） 優(yōu)先權制度的立法沿革（三） 優(yōu)先權制度的各國立法例及其對我國立法的啟示二、優(yōu)先權性質研究（一） 優(yōu)先權的物權性（二） 優(yōu)先權的價值權性（三） 優(yōu)先權的擔保性三、優(yōu)先權的效力（一） 優(yōu)先權的優(yōu)先受償效力（二） 優(yōu)先權的物上代位效力（三） 優(yōu)先權與第三取得人的關系四、優(yōu)先權的順位（一） 一般優(yōu)先權的順位（二） 特別優(yōu)先權的順位五、優(yōu)先權與其他擔保物權的關系（一）優(yōu)先權與其他擔保物權的區(qū)別（二）優(yōu)先權與其他擔保物權競合的效力六、我國優(yōu)先權制度立法思考（一） 我國有

2、無必要設立優(yōu)先權制度（二） 關于設立優(yōu)先權制度的幾點思考（三） 我國優(yōu)先權制度的立法構想 一、優(yōu)先權制度概觀（一）優(yōu)先權的概念與特征 優(yōu)先權是指特定債權人基于法律的直接規(guī)定而享有的就債務人的總財產或特定動產、不動產的價值優(yōu)先受償?shù)臋嗬?其中就債務人不特定的總財產上成立的優(yōu)先權被稱為一般優(yōu)先權；而就債務人特定動產、不動產上成立的優(yōu)先權被稱為特別優(yōu)先權。 優(yōu)先權是一項法定擔保物權，其效力強大，可以就債務人的全部財產或特定財產賣得的價金優(yōu)先于其他有擔?；驘o擔保的債權而受清償。優(yōu)先權旨在破除債權平等原則，賦予特殊債權人以優(yōu)先于其他債權人而受清償?shù)臋嗬?，以實現(xiàn)債權人之間的實質性平等。優(yōu)先權是一項極具特

3、殊性的權利，它可以為特定人而設，也可以因特定事由而設；可以為債權人的利益而設，亦可為債務人的利益而設。優(yōu)先權具有以下特征：1·優(yōu)先權為法定擔保物權。其設定系依法律的直接規(guī)定，而不容當事人任意創(chuàng)設。其法定性比同為法定擔保物權的留置權還要強，何種債權可以發(fā)生優(yōu)先權、優(yōu)先權的效力以及優(yōu)先權之間的順位，都是由法律來明確規(guī)定的。2·優(yōu)先權為無須以占有或登記進行公示的擔保物權。根據(jù)物權公示原則，物權的變動均須公示，始能生效。一般而言，動產物權是以占有作為公示的方法，不動產物權則是以登記進行公示。但這一規(guī)則只適用于以法律行為而進行的權利變動(rechtsgeschäftlich

4、e Rechtsänderung)，并不適用基于法律規(guī)定（auf Grund Gesetz）而產生的權利變動。2優(yōu)先權乃是基于法律規(guī)定而直接產生的權利，故無須登記，也無須占有債務人的財產。確切地說，優(yōu)先權并非無須公示的物權，只不過無須以占有或登記進行公示，因此，優(yōu)先權被人們稱為“無須公示的物權”3是不準確的。法律對優(yōu)先權種類、內容、順位的明確規(guī)定本身即為優(yōu)先權的公示方法。此點容后詳述。3·優(yōu)先權的順位由法律直接規(guī)定，即順位法定。按照法國、日本民法的規(guī)定，無論一般優(yōu)先權，還是特別優(yōu)先權，不僅對于何種債權可以發(fā)生優(yōu)先權由法律來明文規(guī)定，而且這些優(yōu)先權之間的行使順序也由法律來明文

5、規(guī)定。這與抵押權的順位依當事人登記的先后而定顯然不同，對此根本不存在當事人的意志，體現(xiàn)了很強的立法政策性。（二）優(yōu)先權制度的立法沿革 優(yōu)先權利制度發(fā)端于羅馬法，最初設立的優(yōu)先權有妻之嫁資返還優(yōu)先權和受監(jiān)護人優(yōu)先權，4考察羅馬法最初設立優(yōu)先權制度的目的在于保護弱者，維護公平正義和適應生活事實的需要。 羅馬婚姻實行嫁資制，嫁資在當時的羅馬不僅僅是一項單純的法律制度，而是一種頗富生命力的社會制度?！凹拶Y關系使得丈夫合法地取得妻子為維持婚姻而轉交給他的財產。”5丈夫在婚姻關系存續(xù)期間取得嫁資中所包含的權利，成為嫁資的所有人?！帮L俗的淳樸使得在羅馬法的一個很長歷史時期中離婚是罕見的但隨著羅馬勢力在世界上

6、的擴張，厚顏無恥的墮落侵襲著羅馬，離婚也隨之增長?！?社會風氣的變壞，使得丈夫休妻現(xiàn)象日益增多，而且僅允許妻子帶走衣服和部分日常用品?！爱旊x婚變得頻繁并且不再像早期那樣被習慣所承認的原因加以正當化時，遭休棄的妻子所蒙受的損失和丈夫的獲利也都成了正當?shù)?；人們竭力設法解決這一問題。首先，人們以要式口約的形式達成私人協(xié)議，保證在離婚情況下歸還嫁資?！?并且，“為了保障嫁資的退還，早在古典法中婦女對于丈夫的所有債權人來說享有索要優(yōu)先權（Privilegium exigendi）,包括針對那些用嫁資款購買的物品?！? 羅馬法認為監(jiān)護制度“應當真正有助于受監(jiān)護人的利益”，所以特別強調“監(jiān)護人所承擔的妥善管

7、理義務和對受監(jiān)護人的保護義務，并且隨著國家介入的不斷加強和逐漸發(fā)展，每一種保護也正在自己的范圍內擴展?！?為防止監(jiān)護人浪費或者毀壞受監(jiān)護人的財產，羅馬法規(guī)定監(jiān)護人對因其故意和過失造成受監(jiān)護人財產損壞的，應負賠償責任，為了保障受監(jiān)護人求償權的實現(xiàn)，“還允許受監(jiān)護人享受索要優(yōu)先權。 10受監(jiān)護人的求償權就加害于他的財產優(yōu)先于監(jiān)護人的其他債權人而受清償。 以上兩項“索要優(yōu)先權”（Privilegium exigendi）便是現(xiàn)今優(yōu)先權的雛形。 優(yōu)先權制度自在羅馬法確立以來，不斷發(fā)展成為一個完整的法定擔保物權體系。除了以上妻之嫁資返還優(yōu)先權和受監(jiān)護人求償優(yōu)先權之外，還逐步設立了國庫對于納稅人的稅捐優(yōu)先

8、權、喪葬費用優(yōu)先權等就債務人的總財產上存在的一般優(yōu)先權，另外還出現(xiàn)了諸如城市土地的出租人對由承租人以穩(wěn)定方式帶入的物品享有的優(yōu)先權；鄉(xiāng)村土地的出租人對土地的孳息享有的優(yōu)先權；受監(jiān)護人對任何人用他的錢購買的物享有的優(yōu)先權，受遺贈或遺產信托受益人對繼承人或其他受托人通過繼承取得的財物享有的優(yōu)先權；還有貸款人對用貸款蓋成的建筑物享有的優(yōu)先權等就債務人的特定動產與不動產上存在的特別優(yōu)先權， 從而使優(yōu)先權制度成為一個完整的體系。 （三）優(yōu)先權制度的各國立法例及其對我國立法的啟示 優(yōu)先權自在羅馬法確立以來，世界各國民法對其繼受程度各不相同。法國和日本繼承的較多，分別在各自民法典中設專章對優(yōu)先權（先取特權）

9、予以規(guī)定，并有新的發(fā)展，使其成為一項成熟的法律制度。其中，就債務人不特定的總財產上存在的優(yōu)先權被稱為一般優(yōu)先權，包括訴訟費用優(yōu)先權、工資和勞動報酬優(yōu)先權、喪葬費用優(yōu)先權、醫(yī)療費用優(yōu)先權以及債務人及其家屬的日用品供給優(yōu)先權等；就債務人特定財產上存在的優(yōu)先權被稱為特別優(yōu)先權，特別優(yōu)先權又因其客體的不同而分為動產優(yōu)先權和不動產優(yōu)先權。動產優(yōu)先權一般包括不動產出租人優(yōu)先權、耕地出租人優(yōu)先權、種子、肥料、農藥提供人優(yōu)先權、動產出賣人優(yōu)先權、旅店和飲食店主人優(yōu)先權等；不動產優(yōu)先權一般包括不動產修建人優(yōu)先權、不動產資金貸與人優(yōu)先權和不動產出賣人優(yōu)先權等。此外，羅馬法最初創(chuàng)立的妻之嫁資返還優(yōu)先權和受監(jiān)護人優(yōu)先

10、權在法國演變?yōu)榉ǘǖ盅簷?。世界其他各國民法對?yōu)先權制度的繼受程度因法系的不同而大不相同。1法國法系以法國民法典為藍本形成的法國法系（學者也稱羅馬法系）11各國民法典，由于深受法國民法典的影響基本都規(guī)定了優(yōu)先權制度，只是在優(yōu)先權的種類和效力上有所不同。比利時民法典基本上仿效法國，將抵押權與優(yōu)先權列為一章予以規(guī)定，而且其關于不動產特別優(yōu)先權，增加了兩種：一是贈與人對于受贈人因贈與負擔所發(fā)生的債權，就所贈與的不動產上存在的優(yōu)先權；二是共有人對于共有不動產分割所發(fā)生的補償金債權，對所分割的不動產所享有的優(yōu)先權。12前項優(yōu)先權，法國民法典未曾規(guī)定。后項優(yōu)先權，是由法國的判例所創(chuàng)設。荷蘭民法法典與法國法系

11、各國民法法典不同，按照荷蘭民法典第1180條第二項的規(guī)定，除明白規(guī)定相反外，質權及抵押權均優(yōu)先于優(yōu)先權。動產出售人對于其所出售的動產有優(yōu)先權，不動產出售人對于其所出售的不動產沒有優(yōu)先權（第1190條）。分割人或贈與人對于分割或贈與的不動產也沒有優(yōu)先權。一般優(yōu)先權，均優(yōu)先于特別優(yōu)先權（第1184條）。意大利民法典的特點是僅在動產上有一般優(yōu)先權，在不動產上僅有例外的規(guī)定，并僅對于一般債權人有優(yōu)先權（第2776條）。出賣人、分割人、工程師及承攬人的優(yōu)先權，一八六五年民法典未曾采用，但出賣人和分割人的優(yōu)先權，在一九四二年修改法典時，規(guī)定為法定抵押權（第2817條）。特別不動產優(yōu)先權，僅國家某些特定債權

12、可以享有（第2270條第2775條）并不能登記。關于司法費用的優(yōu)先權，優(yōu)先于其它優(yōu)先權及抵押權（第2777條）。一般動產出賣人并無優(yōu)先受償?shù)臋嗬鲑u機器人而其價金在三萬里拉以上的，有優(yōu)先權，只須將買賣契約及價額登記（第2762條）。其它特別動產優(yōu)先權與法國制度相同（第2755條第2768條）。葡萄牙民法法典，沒有一般不動產優(yōu)先權的規(guī)定，有特別不動產優(yōu)先權的規(guī)定（第879條）。關于不動產優(yōu)先權分為三類：不動產上三年內賦稅的優(yōu)先權，不動產上三年內保存費用的優(yōu)先權及司法費用的優(yōu)先權（第887條）。優(yōu)先權無須登記（第1006條）。關于一般及特別動產優(yōu)先權的規(guī)定，與法國民法法典大致相同。西班牙一八八

13、九年民法法典上優(yōu)先權沒有采用法國民法法典上的意義，可能受智利民法法典的影響，僅按債權優(yōu)先受償?shù)奈淮闻判?。?yōu)先權僅存于某些動產或某些不動產上(第1922條第1924條)。享有優(yōu)先權的特定債權有：國庫一年內賦稅的債權，保險人的債權，抵押債權人的債權，曾經查封、扣押或執(zhí)行而已經登記在土地薄冊上的債權，以及修理費用的債權（第1923條）。智利的立法，揚棄優(yōu)先權的觀念，其民法典將優(yōu)先權的債權合并規(guī)定。有優(yōu)先權的債權分為四類：第一類為司法費用、喪葬費用、最后醫(yī)藥費用、國庫稅款等等的債權；第二類質押債權、旅社及運輸費用的債權；第三類為抵押債權；第四類是妻對夫、子女、未成年人及精神病人對于其父、監(jiān)護人或保佐人

14、等等的債權（第2471條第2472條、第2474條、第2477條、第2481條）。第一類債權人對于債務人全部財產有優(yōu)先權，但不動產設有抵押權的，則抵押債權優(yōu)先于此類債權（第2478條）。第四類債權人對于債務人全部財產有優(yōu)先權，如已被第三人占有，則沒有追及權，其位次居于前三類債權之后。第二類及第三類債權的優(yōu)先權，是對于特定財產有優(yōu)先權。該類債權的優(yōu)先權與法國民法典上所謂的優(yōu)先權的意義不大相同，但在智利民法典上仍用優(yōu)先權這個名詞，不只對前兩類及第四類債權使用此名詞，即對于質權及抵押權的債權，也使用此名詞，實際上智利民法典不必要使用這個名詞。阿根廷民法典，關于優(yōu)先權大半采用法國民法典的制度。例如關于

15、不動產的優(yōu)先權，和法國民法典對于出賣人、繼承人及分割人、工程師及承攬人對于不動產有優(yōu)先權的規(guī)定相同。阿根廷民法典加入了贈與人的優(yōu)先權。（第3957條）。巴西民法典，對于優(yōu)先權的效力限制很嚴，雖然對于動產和不動產，有優(yōu)先受償?shù)膫鶛嗳?，但是效力僅能優(yōu)先于一般債權人。對于有質權或抵押權的債權人，沒有優(yōu)先權。2德國法系 以德國為代表的德國法系各國民法，對于優(yōu)先權一般沒有系統(tǒng)規(guī)定，而是以法定質權、法定抵押權、法定留置權等制度取代了傳統(tǒng)民法優(yōu)先權制度的功能。 德國民法認為優(yōu)先權不是一項獨立的權利，而是特種債權所特有的一種特殊效力優(yōu)先受償效力。德國民法典沒有相應的優(yōu)先權制度，“其主要規(guī)定讓于破產法，惟以法定

16、質權之名，有類似兩三規(guī)定而已” ，13而且僅限于動產優(yōu)先權。德國民法典第559條第1款規(guī)定：“土地出租人應租賃契約所生的自己的債權，對于承租人置于該土地上的物有質權?！钡?85第規(guī)定：“耕作地的用益出租人的得對全部租金行使之，此質權擴及于土地果實”；第704條第1款規(guī)定：“店主因其對住宿的債權或其他為滿足客人的需要而提供給客人的給付，連同墊款，對客人攜入的物品，享有質權?！钡聡穹ǖ涞囊陨蠋醉椧?guī)定，雖然名為質權，但就其內容而言，分別應為不動產出租人優(yōu)先權和旅店主優(yōu)先權。 瑞士民法典沒有統(tǒng)一的優(yōu)先權制度，個別優(yōu)先權分散地規(guī)定在瑞士民法典中。瑞士民法典第211條和第224條規(guī)定了妻之攜入財產返還優(yōu)

17、先權，第456條規(guī)定了被監(jiān)護人對監(jiān)護人或監(jiān)護主管官廳官員的財產享有損害賠償請求優(yōu)先權。此外，瑞士民法典第837條以“法定不動產抵押權”之名規(guī)定了三項不動產特別優(yōu)先權制度：（1）土地出賣人就出賣土地的債權對所出賣的土地享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?；?）共同繼承人及其他共同權利人，因分割共有土地所形成的債權，對原屬共同所有的土地享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?；?）為在土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務或單純提供勞務的職工或承包人，對該土地享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。瑞士民法典?12條第9款規(guī)定的“法定質權”，就其內容而言也應為優(yōu)先權。我國臺灣民法典對優(yōu)先權未設規(guī)定，僅在特別法中有規(guī)定。具體有：海商法第24條規(guī)定的船舶優(yōu)

18、先權；礦場法第15條規(guī)定的礦工工資優(yōu)先權；強制執(zhí)行法第29條規(guī)定的強制執(zhí)行費用優(yōu)先權；實施平均地權條例第32條規(guī)定的土地增值稅優(yōu)先權；14 保險法第124條規(guī)定的人壽保險要保人、被保險人、受益人對于保險人為被保險人所擔保的責任準備金防震有優(yōu)先權等。15 此外，一些傳統(tǒng)的優(yōu)先權制度在我國臺灣民法典中以法定留置權和法定抵押權做了規(guī)定。例如：我國臺灣民法典第445條規(guī)定的不動產出租人法定留置權；第612條規(guī)定的旅店、飲食店和浴堂主人之法定留置權；第647條規(guī)定有運送人及承攬運送人之法定留置權和第513條規(guī)定的承攬人就承攬關系所生之債權，對于其工作所附之定做人的不動產所享有的法定抵押權。此種法定留置權

19、和法定抵押權雖名為留置權或抵押權，但與留置權和抵押權的常態(tài)有很大的區(qū)別。以法定留置權為例，臺灣民法典所規(guī)定的幾種法定留置權，并不要求留置物與債權有牽連關系，不以留置權人取得對留置物的占有為必要。16這些特征都突破了留置權的內涵，顯然非一般留置權所能涵蓋，觀其內容，實為優(yōu)先權。3英美法系 英美法系沒有明確的物權概念，也沒有統(tǒng)一的優(yōu)先權制度，但是在一些留置權中卻包含著優(yōu)先權的內容。英美法上留置權的含義比較廣泛，它包括普通法上留置權也稱占有留置權（Possessory lien），衡平法上的留置權（Equitable Lien）、海事留置權（Maritime Lien）和制定法上的留置權也稱法定留置

20、權（Statutory Lien）。在上述各種留置權中，以占有標的物為成立條件的普通法上的留置權（Possessory Lien），與大陸法系上的留置權相類似。17英美法上的Lien與大陸法系的留置權并非對應概念，所以英美法系的留置權制度包含了大陸法系的其他擔保物權制度，例如，法定留置權中的土地所有者就租金債權對承租人物品的留置權（Landlords statutory Lien）和建筑施工中承包人、勞動者和提供材料人對修建物享有的留置權（Mechanics Lien）18，特別是衡平法上的留置權（Equitable lien），它不須對留置財產的實際占有即可產生，其標的通常為不動產，而且在留

21、置財產被轉讓的情況下，留置權人有權對一切知悉該項財產設為擔保的受讓人主張其留置權，顯然以上特征已經遠遠超出了大陸法系留置權的內涵，具有了優(yōu)先權的特點，應為優(yōu)先權。例如，土地出賣人在土地買賣合同交換后到買受人全部償付價款前，對出質的土地享有衡平法上的留置權，合伙人退伙時對合伙資財所具有的衡平法上的留置權等，都應屬于優(yōu)先權。英美兩國除了以上名為留置權的優(yōu)先權以外，均在各自的破產法中，通過對特殊債權優(yōu)先清償順位的規(guī)定，確立了破產法上的優(yōu)先權制度。 4啟示 綜觀世界各國和地區(qū)關于優(yōu)先權的立法例，可謂千姿百態(tài)。優(yōu)先權制度的發(fā)展經歷了一個曲折的道路，發(fā)展成為今天這樣一個復雜的局面。有的在民法典中明確規(guī)定了

22、統(tǒng)一的優(yōu)先權制度，如日本、法國、意大利、比利時、荷蘭等；有的雖然沒有在民法典設立統(tǒng)一的優(yōu)先權制度，但在民法典都分散地規(guī)定著個別優(yōu)先權制度，如瑞士，或者在特別法中設立了具體的優(yōu)先權制度，如我國臺灣地區(qū)；有的從債權的角度出發(fā)，或者作為債權的特殊效力或者作為特殊債權的受償順序，對優(yōu)先權制度的內容予以規(guī)定，如德國、英國、美國等。而且有些優(yōu)先權制度在各國民法典分別演化為不同的權利：如德國、瑞士的法定質權（包括羅馬法后期也以法定質權之名規(guī)定了一些優(yōu)先權制度），我國臺灣和英美國家的法定留置權或衡平法上的留置權，瑞士、法國和我國臺灣地區(qū)的法定抵押權等。 盡管世界各國（地區(qū)）對優(yōu)先權制度的繼受程度各有不同，但不

23、論以何種名義、何種形式，各國都在其法律體系中落實了優(yōu)先權制度的具體內容，這是優(yōu)先權制度在社會實際生活中之生命力的反映。作為社會關系調整器的法律，面對這種社會物質生活條件的強烈需求不能熟視無睹。 我國民法對此項權利未作規(guī)定，僅在民事訴訟法和企業(yè)破產法中將其作為特殊債權的清償順序予以規(guī)定，并未確認為一種獨立的權利。雖然我國民法沒有設立統(tǒng)一的優(yōu)先權制度，但近年來在特別法中具體優(yōu)先權制度卻呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的勢頭，繼1993年7月1日施行的中華人民共和國海商法確立了船舶優(yōu)先權制度以來，1995年10月1日施行的中華人民共和國擔保法和1996年3月10日施行的中華人民共和國民用航空法，分別確立了土地使用權出

24、讓金優(yōu)先權和民用航空器優(yōu)先權。1999年10月1日開始施行的合同法第286條又規(guī)定了建設工程承包人的優(yōu)先受償權。可以說，沉睡多年的優(yōu)先權制度今又抖落了歷史的塵埃，煥發(fā)出時代的風采。尤其是隨著我國物權立法步伐的加快，對優(yōu)先權這樣一項傳統(tǒng)的法定擔保物權的深入研討,已經成為一個不容回避的問題，適時地擺在了我國民法學工作者的面前。 二、優(yōu)先權的性質 優(yōu)先權的性質是一個頗具爭議的問題，給優(yōu)先權定性遠比認識它要困難得多，以至于優(yōu)先權被人稱為“難于開墾的法律領地”。19也正是由于人們對優(yōu)先權性質認識的分歧，才導致各國對優(yōu)先權繼受程度的不同，從而影響了優(yōu)先權制度功能的發(fā)揮。由此可見，對優(yōu)先權性質的研究已經成為

25、我們認識優(yōu)先權制度的前提性問題，有必要認真思考。 要研究優(yōu)先權的性質，首先要回答這樣兩個問題：第一個問題是優(yōu)先權是否為一項單獨的權利？第二個問題為優(yōu)先權若是一項權利，是實體性的權利，還是程序性權利？ 對于第一個基本問題，立法和學說不無分歧。否認其為一項單獨權利的立法和學說主要有兩種：（1）特殊效力說，該說認為優(yōu)先權是特殊債權的一種特殊效力先受償效力，如德國民法明確認為優(yōu)先權是特殊債權所有之一種效力20，智利民法典則將優(yōu)先權與其所擔保之債權合并規(guī)定，將優(yōu)先權作為特種債權的一部分，21不認其為一種單獨的權利；（2）清償順序說，該說也不認為優(yōu)先權是一項權利，而是特殊債權之間的清償順序，基于這種認識，

26、許多國家如英美和我國等都是在民事訴訟法、企業(yè)破產法等程序法中，從債權清償順序的角度來規(guī)定優(yōu)先權的內容。以上兩種否定說，或者認為優(yōu)先權是特殊債權的特種效力，或認其為特殊債權的清償順序，都否認這些特殊債權之外還有一項單獨的權利。 首先，我認為特殊效力說站不住腳。因為，優(yōu)先權與其所擔保的債權是兩個權利。如果優(yōu)先權僅是特殊債權的一種效力,那么該效力作為特殊債權的內容之一應伴隨其始終，然而優(yōu)先權卻存在著自己獨立的消滅原因：可以因一定期間內不行使而消滅，可以因債權人放棄而消滅。優(yōu)先權的消滅并不能導致其所擔保的債權消滅，只不過使該債權變成了普通債權而已?？梢?，此等特殊債權之外尚有一個擔保其優(yōu)先受償?shù)臋嗬麅?yōu)先

27、權。這些都說明，優(yōu)先權并非特殊債權的一種效力，而是一項單獨的權利。 其次，清償順序說也是不妥當?shù)?，且不說它僅是規(guī)定在程序法中的清償順序，因其沒有相應實體法依據(jù)，而給人一種“無源之水”的感覺。單是說優(yōu)先權的內容，也決非一個清償順序所能規(guī)定了的。實際上，償順序只是優(yōu)先權中的一個內容優(yōu)先權的順位而已，除此之外優(yōu)先權還有物上代位性和一定條件下的追及性，甚至某些動產優(yōu)先權還有占有、扣押標的物的權能。此外，清償順序說仍然把優(yōu)先權限定在債權范圍內，它無法解決優(yōu)先權與其它擔保物權的效力比較問題。 否認優(yōu)先權為一項權利的立法和學說，主要是受優(yōu)先權的法定性和從屬性的影響。因其法定性，優(yōu)先權隨著特殊債權的發(fā)生而必然

28、發(fā)生；因其從屬性，作為一種從權利，優(yōu)先權從屬于其所擔保的債權。正是這兩點導致人們誤以為它是特殊債權的一種效力，但我們應清醒地認識到，優(yōu)先權的法定性和從屬性并不能影響其作為一項單獨的權利而存在。我們應撥開優(yōu)先權上的迷霧，還其真面貌。 對于第二個問題：優(yōu)先權作為一項權利，是實體性權利，還是程序性權利？有人基于優(yōu)先權需要通過人民法院來實現(xiàn)和權利的內容是在受償順序上的優(yōu)先性而認定其為程序性權利。筆者認為，區(qū)分一項權利究為實體性權利，還是程序性權利，關鍵看權利的設定是否會直接地影響當事人之間法律關系的實質內容。能直接對當事人之間的法律關系產生實質性影響的，為實體性權利。如所有權的設定，使權利人擁有某物，

29、享有占有、使用、收益和處分該物的權利，而其他人不得妨礙，雙方之間原有的法律關系發(fā)生了實質性變化，此為實體性權利。相反。權利的設定并不直接影響當事人之間的法律關系的實體內容，只是為了實體性權利行使的方便或公正而設定的權利，為程序性權利。例如申請回避的權利，其設定和行使本身并不直接影響當事人之間的法律關系的內容；當事人之間的權利義務關系不會因申請回避權利的行使，而發(fā)生實質性變化。所以程序性權利可被認為是為了保護或便利實體性權利實現(xiàn)的權利。 基于以上分析，可以認定優(yōu)先權為實體性權利。就特別優(yōu)先權而言，由于其權利客體特定，優(yōu)先權人可以占有支配債務人的特定動產或不動產，并就其價值優(yōu)先受償。這些權利內容的

30、加入，顯然已經改變了當事人之間的原有債權債務關系，構成了直接的實質性影響，成為實體性權利。就一般優(yōu)先權而言，雖然債權人對債務人的財產并不能直接支配，但仍具有對抗力。在其債權未受清償之前，可以對抗其他債權人，甚至可以對抗享有擔保物權的債權人，而優(yōu)先受清償，否則只能與普通債權人地一起平等受償。這顯然已經在原有的債權債務關系加入了新內容，產生了實質性的影響，構成實體性權利。 明確了優(yōu)先權屬于實體性權利之后，接下來應該弄清在整個實體性民事權利體系中優(yōu)先權的位置。優(yōu)先僅作為一項實體性權利，屬于財產權自不待言，但在財產權中究竟為何種性質的權利？我們認為它是一項保證債權實現(xiàn)的擔保物權。 認定優(yōu)先權屬于擔保物

31、權，首先要看優(yōu)先權是否具備擔保物權的性質。對于擔保物權的性質，學說理論眾說紛紜。22大體上包括：擔保物權的從屬性、不可分性、物上代位性、價值權、變價權和物權性等。由于各種特性是從不同層面對擔保物權進行的抽象，使得擔保物權的性質缺乏系統(tǒng)的分類和概括，為此，有學者主張認識擔保物權的性質，應沿著如下線索進行：第一，從權能上看，擔保物權是一種擔保債權實現(xiàn)的權利，具有擔保性，為擔保權；第二，從內容上看，擔保物權是一種變價性的權利，即價值權；第三，從權利的歸屬上看，擔保物權是一種支配性的權利，即物權。由此確定擔保物權的本質屬性應當是擔保物權的物權性、價值性和擔保性。其中擔保物權的物權性具體包括擔保物權的法

32、定性、優(yōu)先性、支配性、排他性和追及性；擔保物權的價值性(價值權性似乎更為妥當，以下稱價值權性)包括變價受償性和物上代位性；擔保物權的擔保性包括從屬性和不可分性。23 我們認為，以上這種認識擔保物權性質的方法，清晰而全面地概括了擔保物權的性質，下面將按照以上擔保物權的性質對優(yōu)先權進行分析：（一）優(yōu)先權的物權性 1·優(yōu)先權的法定性。擔保物權的法定性在這里是指物權法定主義，即除民法或其他特別法律有規(guī)定以外，物權不得由當事人自由創(chuàng)設。24法國、日本等設立優(yōu)先權的國家明確規(guī)定優(yōu)先權為物權。我國除了特別法，如海商法、民用航空法明確規(guī)定了船舶優(yōu)先權和民用航空器優(yōu)先權以外，沒有設立統(tǒng)一的優(yōu)先權制度。

33、但盡管如此，并不影響我們對優(yōu)先權性質的討論。考察各國優(yōu)先權立法例，可以知道優(yōu)先權不僅應法定，而且是一種法定性極強的物權，不僅優(yōu)先權的性質和內容要法定，而且享有優(yōu)先權的債權以及優(yōu)先權的順位也要法定，以至于經常被人稱為法定優(yōu)先權。優(yōu)先僅之所以具有如此強的法定性，是因為優(yōu)先權是基于特殊的社會政策和理由而規(guī)定的，已經超出了對私益的保護，具有公益性質。也正因如此，優(yōu)先權一經規(guī)定，即不可不賦予其物權的效力，倘不予以物權的效力，則難以達到其設定的宗旨。 2.·優(yōu)先性。對于物權的優(yōu)先性，學者之間有單一說和雙重說之分。單一說，或者主張物權的優(yōu)先性僅指物權優(yōu)先于債權的效力，或者主張物權的優(yōu)先性僅指物權間

34、的優(yōu)先效力。25雙重說主張物權優(yōu)先性不僅指物權優(yōu)先于債權之效力，也包括物權相互之間的效力。26目前，雙重效力說為通說，但不論按何種學說考察，優(yōu)先權都具有優(yōu)先性。首先，優(yōu)先權在效力上優(yōu)先于普通債權；其次，在優(yōu)先權內部，不同的優(yōu)先權效力強弱不同，而且一般優(yōu)先權和經過登記的不動產優(yōu)先權，在效力上優(yōu)先于包括抵押權在內的一般擔保物權，被稱為超級優(yōu)先權(Super Priorty)或第一位的(First Class)、神圣的（sacred）優(yōu)先權。足見優(yōu)先權之優(yōu)先性。 3·優(yōu)先權的支配性。物權一般被定義為直接支配物，享受其利益而具有排他性權利，27支配性是物權的核心和靈魂。擔保物權也應具備支配性

35、，但是擔保物權系以支配物之交換價值為內容之物權，28所以，其支配性注重的不是對擔保物的實體控制，而是追求支配物之交換價值以實現(xiàn)債務清償。29其重點在于擔保物之處分及收益。30作為擔保物權的優(yōu)先權，系指可以對債務人的特定財產或者總財產的交換價值排它地優(yōu)先受償，并且不需要借助于債務人的給付行為，得以自己的意思而享受物之利益，體現(xiàn)了其支配性。 4·優(yōu)先權的排他性。排他性是支配性的補充和延伸，系指物權排除干涉、獨立存在，亦稱獨立性。31排他性包括特定性和位次性，優(yōu)先權具有位次性，自不待言。唯一的問題是優(yōu)先權的特定性，物權的特定性是指標的物的特定化，就特別優(yōu)先權而言，其客體為特定的動產或不動產

36、，具有特定性。而一般優(yōu)先權的客體是債務人不特定的總財產，何以體現(xiàn)其特定性。對此，史尚寬先生曾指出，一般物權須于成立時其標的物為特定，而擔保物權以于實行時特定為已足。32因為物權標的物特定化的目的在于滿足物權人的支配權，用益物權和所有權以物之使用收益為內容，故以對標的物的有形支配為必要，籍其存在而獲取利益，所以,此種物權成立時必須特定化，方能滿足物權人的利益；而擔保物權唯以取得該物所保有之交換價值為目的，以將它拍賣而從其賣得之價金優(yōu)先清償被擔保債權為內容，故擔保物權存在對無價值取得可言，故無須對其作有形的支配，其價值之取得藉其消滅,即實行時而實現(xiàn)。所以，一般優(yōu)先權的特定是以優(yōu)先權實行時債務人的總

37、財產的價值之特定來體現(xiàn)的。 5·優(yōu)先權的追及性。就動產存在的優(yōu)先權，不論是特別優(yōu)先權，還是一般優(yōu)先權，都沒有追及性，該動產被讓渡給第三人后，就該動產存在的優(yōu)先權消滅。33但在不動產上存在的優(yōu)先權,其中不動產一般優(yōu)先權可以對抗無擔保之債權人，并且可以追及至沒有登記的第三人。不動產特別優(yōu)先權人按照法律規(guī)定的期間和方法進行登記后，具有很強的追及性，甚至可以對抗抵押權人。34另外，特別法上規(guī)定的船舶優(yōu)先權，自產生之日起，隨船而行，不論船舶所有權或登記事項是否發(fā)生變更，都隨同船舶之移轉而移轉，因船舶的存在而存在,具有極強的追及性，被稱之為不能消除的權利(An Indelible Right)。

38、35 （二）優(yōu)先權的價值權性 擔保物權系以支配物之交換價值為內容的物權，擔保物權人對客體財產的支配，不在于支配其實體以取得其使用價值，而在于支配其交換價值，得以直接從其價值受償，所以擔保物權之本質為價值權。作為價值權，擔保物權主要表現(xiàn)為變價受償性和物上代位性。1·優(yōu)先權的變價受償性變價受償性是擔保物權價值性的集中表現(xiàn)，迥然有異于用益物權的實體利用性。作為擔保物權的優(yōu)先權也具有變價受償性，而且變價受償權能是優(yōu)先權的核心.優(yōu)先權設立的目的就在于當債務人的財產不足清償全部債權時，優(yōu)先權人有權申請法院變價拍賣標的物，并就其價值優(yōu)先受償。這里變價拍賣雖然須向法院申請并由法院來執(zhí)行，但并不影響其

39、物權性，因為拍賣之申請無須債務人的同意即可,為之變價拍賣申請的目的主要在于，謀求公正上監(jiān)護或手續(xù)上慎重并維持社會經濟秩序起見，借國家公法上的權能來實施拍賣。36 2·優(yōu)先權的物上代位性所謂物上代位性，是指擔保物權的效力及于其標的物之替代物。一般物權以物之使用、收益為內容，屬于實體物權，所以其標的物應自始特定，標的物一旦滅失，實體物權因無法實現(xiàn)而消滅；而擔保物權屬于價值權，追求標的物之交換價值以實現(xiàn)債務清償，其所關注的是標的物交換價值的存在，若標的物實體被出賣、出租、毀損或滅失，就其價金、租金、賠償金、保險金上仍然應存在擔保物權?？梢?，物上代位性是價值權的題中應有之義。優(yōu)先權具有物上代

40、位性，優(yōu)先權對因其標的物的出賣、出租、毀損或滅失而債務人獲得的金錢或者其他物上，以及在優(yōu)先權標的物上設立物權的對價，仍然可以行使其權利。37（二）優(yōu)先權的擔保性 擔保物權是以擔保債權實現(xiàn)為目的之權利，因此擔保性是擔保物權最為直接的屬性。擔保物權的擔保性表明其與相應的債權是息息相關的，從而使得二者在許多方面呈現(xiàn)出一定程度的共性。38正是由于二者之間這種天然上的聯(lián)系，使得擔保物權的擔保性具體表現(xiàn)為從屬性和不可分性。 1·優(yōu)先權的從屬性擔保物權的從屬性，是指擔保物權是一項從權利，它的發(fā)生存在從屬于其所擔保的債權，擔保物權隨其所擔保的債權的發(fā)生而發(fā)生，因其所擔保的債權的存在而存在，并且隨其所

41、擔保的債權的消滅而消滅。但今日擔保物權的性質，己漸次由保全的性質而有為價值權之獨立的權利之性質，從而使擔保物權的從屬性在某些場合得以破除。39但這些破除一般只適用約定擔保場合。法定擔保物權乃特為擔保一定債權而發(fā)生,故其從屬性特別強烈，40對于法定擔保物權的優(yōu)先權仍然具有嚴格的從屬性，體現(xiàn)了優(yōu)先權極強的擔保性。優(yōu)先權作為擔保物權是一項從權利，以其所擔保的債權為主權利，故非有債權，優(yōu)先權不能獨立存在；債權消滅時，優(yōu)先權也消滅，一般情況下，優(yōu)先權隨其所擔保債權的移轉而移轉。對于擔保物權因其所擔保債權之移轉而移轉的性質，在從屬性中，被特別地稱為伴隨性或者附隨性。就優(yōu)先權的伴隨性而言，有人認為，為特定人

42、而設立的優(yōu)先權，如妻之嫁資返還優(yōu)先權、被監(jiān)護人優(yōu)先權，不具有伴隨性，但也有人認為優(yōu)先權是要保護特定債權本身，不應該認為是專屬地擁有特定債權的債權人的擔保物權，認為優(yōu)先權應該具有伴隨性。41筆者從后說，因為盡管些優(yōu)先權表面看來是為特定債權人而設立的，但實質上是基于這些債權人之債權的特殊性而設立的，對特定債權的保護比對特定債權人的保護，使優(yōu)先權更具說服力，而且債權的轉移并不能改變其特殊基礎，所以仍然應該具有伴隨性。優(yōu)先權具有嚴格的從屬性，而且優(yōu)先權也像其他價值權化的擔保物權一樣，不能由債權分離而讓與。 2·優(yōu)先權的不可分性 擔保物權的不可分性是指擔保物權人在全部債權猜償之前，可就擔保物的

43、全部行使擔保物權。優(yōu)先權具有不可分性。42優(yōu)先權以債權存在為限，得就標的物全部受償又以標的物的存在為限，得為其債權全部行使權利，其債權一部消滅或者標的物一部滅失，對優(yōu)先權不產生影響。43雖然筆者也注意到有專家學者認為應弱化擔保物權的不可分性。44但對于優(yōu)先權這樣一個公益性較強的法定擔保物權，應將其不可分性貫徹到底。 對照擔保物權的性質進行分析，可知，優(yōu)先權基本上具備擔保物權的性質，只是在支配性、特定性以及追及性方面有些不充分，有人也是基于其支配性不強、客體不特定（僅指一般優(yōu)先權）和有限的追及性而否認其為一種物權。其實并非所有的擔保物權都具備以上全部性質。就追及性而言，留置權會因留置權人喪失對留

44、置物的占有而消滅，在質權人喪失其質物的占有，而不能返還時，該動產質權也會消滅，可見留置權和質權亦欠缺追及性；就支配性而言，抵押權因抵押權人不占有抵押物，同一般優(yōu)先權一樣顯得支配性不強。此外，在約定擔保權領域，其從屬性日益被突破，不可分性也日漸弱化，但這些特點都不能否認留置權、質權和抵押權為擔保物權，因為這些特性都是擔保物權的外在特征，并非擔保物權的本質。我國學者劉得寬先生曾以“占有”、“拍賣聲請權”、“優(yōu)先情償權”以及“追及性”等作為標準時擔保物權進行考察，發(fā)現(xiàn)每一種標準都會有一些擔保物權不符合，由此斷定按以上標準判斷擔保物權的物權性，猶有不夠充分之處，并指出擔保物僅與其所擔保的債權雖都以價值

45、之移轉為目的，然而債權價值的移轉須藉債務人的給付行為才能實現(xiàn)。而擔保物權則以拍賣擔保物并以其價值清償所擔保之債權為目的，非以直接對物的所有人請求給付為內容。權利人得直接從標的物取得一定量的價值，而不需借助于債務人的行為。45由此可知，物權與債權之間最為本質的區(qū)別在于，權利的實現(xiàn)是否需要以他人的行為為媒介，物權作為對標的物的支配權，它不需借助于他人的行為即可實現(xiàn)。此為物權最本質的特征，凡是具備此本質特征的權利都應屬于物權，至于各種物權之間的不同特性的區(qū)別與有無，并不影響它們作為整個物權體系的一部分,相反卻證成了物權種類的多樣性。我們不能因為事物的多樣性而否認其統(tǒng)一性。按照以上擔保物權的本質進行分

46、析，優(yōu)先權人可以自行將標的物拍賣，從所得價金中優(yōu)先受償。在這一點上看優(yōu)先權人具有直接支配標的物的交換價值的權利（支配權）的個性，充分體現(xiàn)了其物權性。46至于前述優(yōu)先權的特殊性，只能證明其不同于其它擔保物權，而不能否認其物權性。 三、優(yōu)先權的效力 （一）優(yōu)先受償效力 此為優(yōu)先權之中心效力。法律設立優(yōu)先權的目的就是為了使優(yōu)先權人能夠從標的物價值中優(yōu)先得到清償。無論是一般的債權人申請強制執(zhí)行，還是其他擔保物權人為實行擔保而進行拍賣的場合，優(yōu)先權人都有從賣得的價金中優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。債務人破產時，一般優(yōu)先權人可以從破產財團中優(yōu)先接受清償，特別優(yōu)先權人享有別除權。此外，優(yōu)先權人并不單單像這樣在債權人申請強

47、制執(zhí)行或債務人破產場合下被動地優(yōu)先受償，為了優(yōu)先受償，優(yōu)先權人自己可以拍賣標的物，47即具有聲請拍賣權能，此一權能為優(yōu)先權的優(yōu)先受償權能的前提。對于某些動產特別優(yōu)先權人，還享有占有留置標的物的權能。 （二）物上代位效力 優(yōu)先權效力不僅存在于其標的物上，而且還可以及于標的物的出賣價金以及由滅失而生的賠償金、保險金等替代物之上。由于一般優(yōu)先權不是建立在特定標的物上，而是在債務人的總財產上成立的，所以一般優(yōu)先權無所謂物上代位性問題，物上代位性主要是針對特別優(yōu)先權而言.對于不動產特別優(yōu)先權，在登記的情況下，即使標的物賣給第三人，該優(yōu)先權也不消滅，優(yōu)先權人可以不必從所得價金中優(yōu)先受償，而直接追及至該標的

48、物。與此相反，對于動產特別優(yōu)先權，則不能追及該標的物，因此，在價金上成立物上代位權對動產優(yōu)先權人來說就具有相當重要的意義。48優(yōu)先權人對標的物的替代物行使物上代位權時，在其替代物支付或交付之前，應實行扣押。（三）優(yōu)先權與第三取得人的關系 當優(yōu)先權的標的物被第三人取得后，優(yōu)先權人與第三取得人之間的關系，因標的物不同而不同： 1·當標的物為動產時，無論是一般優(yōu)先權還是動產特別優(yōu)先權，在標的物被讓渡給第三人的場合，雖然并不影響優(yōu)先權，但一旦交結第三人，優(yōu)先權對該標的物則不能行使了。當然就該標的物之價金上優(yōu)先權人可以行使物上代位權，但不能對抗善意第三人，其目的在于保護善意第三人的利益，以維護

49、交易安全。 2·當標的物為不動產時，一般優(yōu)先權。不動產特別優(yōu)先權與第三取得人之間的關系，取決于權利登記的先后順序，登記在先的效力優(yōu)先。 四、優(yōu)先權的順位 根據(jù)物權的一般原則，先成立的優(yōu)先于后成立的，可是優(yōu)先權是基于各種各樣的特殊理由，為保護一定的債僅而成立的，其優(yōu)劣不應拘泥于成立時間的先后，是應基于對各種債權保護的必要性強弱來確定，這是優(yōu)先權順位應遵循的基本原則。49可以說，它是一項“不依時間評價而依原因評價”的權利，這也使得優(yōu)先權的順位成為優(yōu)先權中的一項重要內容。 （一）一般優(yōu)先權之間的順位 對于一般優(yōu)先權之間的順位，法國和日本都通過立法明確規(guī)定它們的順序。在法國民法上，一般優(yōu)先權

50、的順位為：（1）訴訟費用優(yōu)先權；（2）喪葬費用優(yōu)先權；(3)醫(yī)療費用優(yōu)先權；(4)勞動工資優(yōu)先權；(5)生活用品優(yōu)先權；(6)社會救濟金優(yōu)先權等等，50但法國破產法向來給民法上各種擔保物權的執(zhí)行帶來一些變形，破產法一般優(yōu)先權的受償順序為：（1）工資優(yōu)先權；（2）訴訟費用優(yōu)先權；（3）稅款優(yōu)先權；(4)社會保險金優(yōu)先權。51在法國，工資優(yōu)先權被稱為超級優(yōu)先權，體現(xiàn)了法國對工人工資的重視。按照日本民法典的規(guī)定，一般優(yōu)先權的受償順序為：（1）共益費用優(yōu)先權；（2）被雇人工資優(yōu)先權；（3）殯葬費用優(yōu)先權；(4)日用品供給優(yōu)先權。52 一般優(yōu)先權之間何者受償順序在先，何者在后，完全視各種社會關系在立法者

51、的價值排序中的位置而定，因此,它是一個立法政策問題。（二）特別優(yōu)先權之間的順位 1·同種類優(yōu)先權的順位 (1)基于設定質權而創(chuàng)設的優(yōu)先權發(fā)生競合時，依照一般的時序原則決定它們的順位，即按質權成立之先后次序決定。 (2)基于債務人財產增值或增加之理由而創(chuàng)設的優(yōu)先權發(fā)生競合時，一般先發(fā)生的債權的優(yōu)先權優(yōu)先于后發(fā)生的，因為沒有在先的行為，便沒有在后的債權。例如，動產或不動產數(shù)次出售后形成的數(shù)個出賣人優(yōu)先權中，第一出賣人的優(yōu)先權應優(yōu)先于第二出賣人，第二出賣人優(yōu)先權優(yōu)先于第三出賣人，依此類推。另外，種子出賣人的優(yōu)先權應優(yōu)先于耕地出租人優(yōu)先權，因為種子出賣人的債權較之耕地出租人更難以保護，種子出

52、賣人的地位較之耕地出租人為弱，應優(yōu)先保護。此外，還有一個重要的理由、即種子出賣人具有更為直接的作用，所以其優(yōu)先權效力亦強于耕地出租人。53 (3)基于保存費用的理由而創(chuàng)設的優(yōu)先權發(fā)生競合時，適用倒序原則。（Last in Time is First in Right）即后發(fā)生的債權優(yōu)先于先發(fā)生的債權受償。其理由在于若無在后者支付保存費用,若支付費用在先，則無以行使優(yōu)先權。 2·不同種類優(yōu)先權的順位 有人認為不同種類的優(yōu)先權順位為：(1)最后保存費用優(yōu)先權，(2)基于設定質權的理由而創(chuàng)設之優(yōu)先權，但限于善意之債權人；(3)保存費用優(yōu)先權；(4)基于債務人財產增值或增加的理由而設立的優(yōu)先

53、權。54日本民法典第330條，對于動產優(yōu)先權的順位作了具體規(guī)定，分為三個位次。第一位次的動產優(yōu)先權有：不動產出租，旅店往宿及運送的優(yōu)先權；第二位次的為動產保存優(yōu)先權；第三位次的有：動產買賣、種苗肥料供給及農工業(yè)勞動的優(yōu)先權。 3·一般優(yōu)先權與特別優(yōu)先權之間的順位 對此，法國學者一般認為一般優(yōu)先權優(yōu)先于特別優(yōu)先權，但法國最高法院為盡量免除公式化，而以債權的性質決定其優(yōu)先受償之的位次，偶而也認為特別優(yōu)先權優(yōu)先于一般優(yōu)先權。55 但目前,在理論上,下列順位被認是最合理的順位：(1)訴訟費用的優(yōu)先權；（2）特別優(yōu)先權；(3)一般優(yōu)先權。日本民法典第329條第2款明確規(guī)定，在一般優(yōu)先權與特別優(yōu)

54、先權競合的場合，特別優(yōu)先權優(yōu)先于除共益費用優(yōu)先權以外的一般優(yōu)先權。 究竟何者優(yōu)先？筆者主張一般優(yōu)先權應優(yōu)先于特別優(yōu)先權。理由是一般優(yōu)先權所保護的債權所體現(xiàn)的社會關系比特別優(yōu)先權的更重要。一般優(yōu)先權的設立，或者是為了維護國家利益或債權人的共同利益，或者為了保持債務人的生存權，或者是推行保護勞工這一社會政策，較之特別優(yōu)先權所保護的社會關系更有加以特別保護的理由，故其在效力上應優(yōu)先于特別優(yōu)先權。可能也有人會從形式上推理得出，特殊的法律規(guī)定應優(yōu)先于一般規(guī)定，甚至找出更充分的理由，即特別優(yōu)先權只有針對特殊的動產或不動產，而一般優(yōu)先權除了該特定動產和不動產以外，尚存在于債務人的其他財產上,故喪該特定動產或

55、不動產，特別優(yōu)先權應優(yōu)先于一般優(yōu)先權。 實際上，無論在法國還是日本，都規(guī)定一般優(yōu)先權應先就沒有特別擔保的動產或不動產（包括沒有特別優(yōu)先權）優(yōu)先取償。只有當無特別擔保的財產不足以清償其全部債權時，優(yōu)先權才會涉及到有擔保的財產和有優(yōu)先權的財產，也只有在此時，才會發(fā)生一般優(yōu)先權和特別優(yōu)先權的競合的問題，當只有特定的動產或不動產可供情償時，在該特定動產或不動產之上，發(fā)生一般優(yōu)先權與特別優(yōu)先權競合時，應按債權性質不同，認定一般優(yōu)先權優(yōu)先于特別優(yōu)先權。 五、優(yōu)先權與其他擔保物權的關系 （一）優(yōu)先權與其他擔保物權的區(qū)別 優(yōu)先權與質權、抵押權、留置權同屬于擔保物權，都具有物權性、價值權性和擔保性，這是它們作為

56、擔保物權的共性。同時，優(yōu)先權為不須以占有或登記方式進行登記的物權，不以占有或登記為要件，只要符合法律規(guī)定的條件便當然成立。優(yōu)先權不以占有為要件，不同于質權和留置權；不以登記為要件，亦不同于抵押權。優(yōu)先權為法定擔保物權，區(qū)別于屬于意定擔保物權的質權和抵押權，與留置權相近。當然，優(yōu)先權與其他擔保物權的最根本區(qū)別在于優(yōu)先權是為擔保物殊債權而設定的，而其他擔保物權是為擔保一般債權，并無特別的理由。仔細翻閱法國民法典、日本民法典會發(fā)現(xiàn)，關于優(yōu)先權的規(guī)定中有一些屬于留置權的內容。因為，在法國,留置權被認為與雙務契約的同時履行抗辯權同其性質，不認為是獨立的物權。56這樣，其中有一部分屬于留置權的內容規(guī)定在了

57、優(yōu)先權的名下。如法國民法典第2102條第3項、第6項，保存人、運送人對于物品保存費用、運輸費用等就保存物件和運輸物品享有的優(yōu)先權，就屬于留置權范圍的內容。而在日本,雖有留置權的規(guī)定，但是留置權的效力僅限于留置，留置權人并無優(yōu)先受償權，所以尚須借助優(yōu)先權來實現(xiàn)。 這樣在我國繼受優(yōu)先權的過程中，就提出了這樣一個問題，優(yōu)先權與我國留置權究竟是一種什么關系？我國留置權能否取代傳統(tǒng)的優(yōu)先權？因此,對二者進行區(qū)別研究關系到優(yōu)先權與我國現(xiàn)行物權法律體系的融合性，所以，甚為必要。 留置權是債權人按照合同約定占有債務人的財產，在債務人逾期不履行債務時，有留置該財產并就該財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬Ｅc優(yōu)先權相比，二者有以

58、下不同之處： 第一，優(yōu)先權的內容較留置權豐富得多，留置權僅相當于優(yōu)先權中的特別優(yōu)先權，且按照我國留置權理論，留置物只能是動產，我國留置權所擔保的債權范圍較之特別優(yōu)先權還要狹小。 第二，留置權成立時留置物必須特定，而且留置權人必須占有留置物，對留置物的占有是留置權的成立要件和存續(xù)要件。而優(yōu)先權成立時并不要求標的物特定，不以占有或登記為要件。 第三，優(yōu)先權具有物上代位性，當優(yōu)先權標的物被出賣、消滅、毀損時，優(yōu)先權人對于債務人因此得到的金錢或者其他替代物仍可行使優(yōu)先權。留置權沒有物上代位性，留置權人一旦喪失對留置物的占有，留置權即消滅，更無由談物上代位的問題。于此點而言，其擔保功能較優(yōu)先權微弱。 第四，留置權在成立上雖非因合意成立，但是卻可以約定留置權之排除（最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋第107條），甚至可以依債務人一方意思表示在物之交付前或交付之際，排除留置權。57優(yōu)先權在一般情況下不能由當事人前約定排除。因為留置權的性質是專門以保護債權人的私益為中心，所以承認這樣的特約及意思表示的有效性是容易的，但是承認優(yōu)先權（先取特權），成立的宗旨已經超出了單純的私益保護。通說認為，不僅于保護弱小債權人的場合，基于保護特定產業(yè)的成長的宗旨，或者某場合該保護從國家的觀點來看，是必須的時候，就不能依當