我國行政訴訟被告負舉證責任若干問題研究 法學院畢業(yè)論文

1、目錄內(nèi)容摘要1引言1一、關(guān)于我國被告負舉證責任的界定1二、關(guān)于我國被告舉證責任的范圍問題3（一）關(guān)于規(guī)范性文件是否屬于證據(jù)的問題3（二）關(guān)于被告提供“全部證據(jù)”的判斷規(guī)則4三、關(guān)于我國被告舉證期限的問題5（一）提供規(guī)范性文件是否受被告舉證期限的限制5（二）原告不符合起訴條件的舉證期限問題6（三）被告提出管轄權(quán)異議的舉證期限從何時起算6四、關(guān)于我國行政訴訟中被告補充證據(jù)的問題7（一）被告在行政訴訟中補充證據(jù)的條件7（二）關(guān)于被告及其訴訟代理人自行收集補充證據(jù)的問題8五、被告在二審中提供證據(jù)的效力問題9結(jié)語10參考文獻11我國行政訴訟被告負舉證責任若干問題研究張萍霞河南大學法學院 河南 開封 47

2、5001內(nèi)容摘要：我國行政訴訟舉證責任問題是行政訴訟證據(jù)制度中最為主要的問題。本文從行政訴訟法及其解釋關(guān)于被告舉證責任的規(guī)定出發(fā)，通過規(guī)范分析和法理解釋，對涉及被告舉證責任的若干問題進行了分析和研究。圍繞被告負舉證責任的界定、舉證責任的范圍和舉證期限以及被告收集補充證據(jù)的相關(guān)問題展開闡述，旨在明確對被告在行政訴訟中所負的舉證責任，并且對學界存在爭議的問題，筆者在展開闡述的基礎(chǔ)上提出了自己的觀點。關(guān)鍵詞：行政訴訟 被告 舉證責任 引言行政訴訟舉證責任問題是行政訴訟證據(jù)制度中最為主要的問題。被告承擔舉證責任，是行政訴訟舉證程序的啟動器或者動力源，也是訴訟完結(jié)之后勝敗評判的準繩。 宋隨軍：行政訴訟證

3、據(jù)案例與評析，人民法院出版社2005年版，第117頁。行政機關(guān)根據(jù)行政實體法的原則，在行政程序中對行政行為的合法性負舉證責任，也決定了在訴訟中必須負舉證責任。我國行政訴訟法及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在行政訴訟中，被告承擔主要的舉證責任。因此，在行政訴訟中被告舉證責任成為了行政訴訟舉證責任制度的核心問題。民事訴訟一般采取“誰主張，誰舉證”的規(guī)則，由于行政訴訟法規(guī)定被告對其作出的具體行政行為負舉證責任，因此，有學者對我國行政訴訟被告對其作出的具體行政行為負舉證責任的規(guī)定屬于舉證責任倒置的情形。也有學者認為，被告負舉證責任是“誰主張，誰舉證”的一般舉證責任原則在行政訴訟中的特殊體現(xiàn)。 姜明安：行政訴訟

4、法學，北京大學出版社1933年版，第145頁。筆者贊同后種觀點，將在下文中詳細敘述。一、關(guān)于我國被告負舉證責任的界定行政訴訟舉證責任，是指在行政訴訟中，在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，由承擔舉證責任的一方當事人承擔不利后果。在我國，更具體講，是指在行政訴訟中，人民法院根據(jù)原告起訴的審查行政機關(guān)具體行政行為的合法性，當行政行為的合法性問題處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，由承擔舉證責任的行政機關(guān)即被告承擔敗訴的法律后果。這就是行政訴訟中的“被告負舉證責任的原則”。行政訴訟被告承擔主要舉證責任是行政訴訟舉證責任分擔的基本原則。被告承擔主要的舉證責任并不是隨意制定的，主要理由如下：首先，被告負舉證責任是依法行政原則的要求。

5、依法行政原則要求行政機關(guān)作出的所有行政決定和行政行為都要建立在合法的基礎(chǔ)之上，符合法定的程序、有事實根據(jù)?！跋热∽C，后裁決”是依法行政的基本要求。即行政機關(guān)在作出裁決之前，應(yīng)當充分收集證據(jù)。根據(jù)事實，對照法律做出裁決。因此，在行政機關(guān)作出的具體行政行為被訴至法院時，應(yīng)當有充分的證據(jù)證明其合法性。這是被告承擔行政訴訟舉證責任的基礎(chǔ)。其次，作為被告的行政機關(guān)比原告更具有舉證優(yōu)勢。行政機關(guān)的訴訟中的證據(jù)主要來源于在行政程序，而行政法律關(guān)系中雙方當事人的法律地位不同，處于弱勢地位的原告無法或者很難收集到證據(jù)。在事實認定方面，行政機關(guān)具有一定的物質(zhì)技術(shù)條件，有能力取得相關(guān)的證據(jù)。在法律適用方面，行政機關(guān)

6、作為執(zhí)法機關(guān)，對行政法律規(guī)范有充分的了解，原告作為普通公民，不可能熟悉掌握行政法律規(guī)范。再次，由被告負舉證責任是立法政策上的考慮和利益上的平衡。因為在行政訴訟中，原告和被告之間的力量是非常懸殊的，為了遏制行政機關(guān)在行政程序中濫用職權(quán)，違法行政，所以需要給被告行政機關(guān)承擔更多的義務(wù)，這樣才能調(diào)整行政管理過程中他們之間的不平等的法律關(guān)系。 張弘：行政法治的證據(jù)要求，中國經(jīng)濟出版社2004年版，第337頁。被告對其作出的具體行政行為負舉證責任一般被視為行政訴訟不同于民事訴訟的一個重要特點。但被告負舉證責任是“誰主張，誰舉證”一般原則的特殊體現(xiàn)還是屬于“舉證責任的倒置”，在學界存在爭議。姜明安教授認為

7、，被告對其作出的具體行政行為負有舉證責任，是“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則在行政訴訟中的特殊體現(xiàn)。 劉曉丹：證據(jù)法學，南海出版社2002年版，第154頁。在訴訟理論上，被告作出某個具體行政行為可以視為其對認定的事實的一種主張。所謂主張，往往體現(xiàn)為一種主觀意志，而有些具體行政行為并不能體現(xiàn)行政機關(guān)的主觀意志傾向，可以說就沒有所謂的主張。從理想的行為模型角度講，具體行政行為既然已經(jīng)作出，可以推定其有所主張。因此筆者同意，被告負舉證責任是“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則在行政訴訟中的特殊體現(xiàn)的觀點。因為行政訴訟主要是審查具體行政行為的合法性而不是審查原告行為的合法性。但是， 無論是具體行政行為的合

8、法性，還是原告行為的違法都是被告的主張所引起的，為此被告必須提供證據(jù)證明原告行為違法或不合法。如不能證明，法院就推定原告行為合法，原告無須為自己的行為合法舉證。行政訴訟法要求被告承擔舉證責任是符合行政訴訟的目的的。第一，是公平與正義的要求?，F(xiàn)代行政法治和行政程序之間具有內(nèi)在的切合關(guān)系，行政的現(xiàn)代化和法制化離不開富有理性的程序引導(dǎo)。被告承擔舉證責任的規(guī)定有助于程序的公平正義。 宋隨軍：行政訴訟證據(jù)案例與評析，人民法院出版社2005年版，第121頁。第二，有利于實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟和效率。訴訟經(jīng)濟原則就是要以最小可能的資源花費來達就預(yù)期目標的理性選擇，從而將省下來的資源花費用于這一系統(tǒng)的其他領(lǐng)域，合理的舉

9、證方式的配置可以實現(xiàn)以更少的訴訟資源獲取同樣的訴訟目標，規(guī)定被告承擔照顧要舉證責任，可以使舉證資源在雙方當事人之間有效的配置，不至于使一方當事人舉證責任過重，導(dǎo)致訴訟中的不公。 耿寶建：行政訴訟證據(jù)及舉證責任，載全國法院第十三屆學術(shù)討論會獲獎?wù)撐募?，人民法院出版?001年版，第654頁。二、關(guān)于我國被告舉證責任的范圍問題根據(jù)我國行政訴訟法第32條、若干解釋第26條規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。”“被告應(yīng)當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應(yīng)當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！焙?/p>

10、行政證據(jù)規(guī)定第1條第1款規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應(yīng)當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)?！保ㄒ唬╆P(guān)于規(guī)范性文件是否屬于證據(jù)的問題被告作出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件是否屬于證據(jù)的問題，在理論界與司法界均存在不同的意見。有學者認為，規(guī)范性文件屬于廣義上的書證的一種，行政訴訟法規(guī)范性文件獨立出來，其目的是為了突出它的特殊地位和作用。因此，被告負舉證責任的范圍包括作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件兩

11、個方面的內(nèi)容。 姜明安：行政法與行政訴訟法，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第348頁。也有學者認為，規(guī)范性文件不屬于證據(jù)，不適用證據(jù)規(guī)則。從行政訴訟理論上講，規(guī)范性文件不是證據(jù)，但是，在訴訟中要求被訴行政機關(guān)提供相應(yīng)的規(guī)范性文件又是必要的。行政訴訟法第43條中的“有關(guān)材料”，包括了規(guī)范性文件。若干解釋采納了后一種觀點。筆者認為立法理由如下：其一，行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應(yīng)當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！笔菍⒆C據(jù)和規(guī)范性文件分開表述的，并未將所依據(jù)的規(guī)范性文件作為證據(jù)的一個種類加以規(guī)定。其二，從規(guī)范性文件的性質(zhì)上看，它不

12、具有證據(jù)的屬性，通常作為依據(jù)、標準來加以適用，對于規(guī)范性文件有獨立的法律規(guī)則加以調(diào)整。 張興祥：論行政訴訟中被告提供規(guī)范性文件，載行政法學研究1997年第2期。其三，倘若行政機關(guān)在提交答辯狀時僅提供一部分規(guī)范性依據(jù)，而在訴訟過程中又進一步提供了規(guī)范性依據(jù)，法院對后來的規(guī)范性依據(jù)不予接納，顯然不符合行政訴訟的程序要求。因為被告在法庭中有權(quán)提供所有有利于證明被訴具體行政行為合法性的依據(jù)。 李國光：最高人民法釋義與適用，人民法院出版社2002年版，第215頁。需要注意的是，司法解釋中所規(guī)定的“依據(jù)”，具體是指具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件，并沒有要求被告提供全部的規(guī)范性文件。（二）關(guān)于被告提供“全部

13、證據(jù)”的判斷規(guī)則在起草行政證據(jù)規(guī)定的過程中，有的學者提出，要求行政機關(guān)提供主要證據(jù)即可。其主要理由是，根據(jù)行政訴訟法第54條第（2）項規(guī)定，具體行政行為主要證據(jù)不足的，法院判決撤銷或者部分撤銷。因此，沒有必要要求被告提供全部證據(jù)。 蔡小雪：行政訴訟證據(jù)規(guī)則及運用，人民法院出版社2006年版，第12頁。但是也有學者認為，應(yīng)當要求被告提供全部證據(jù)。理由是：第一，從理論上來講，行政機關(guān)在作出具體行政行為時，應(yīng)當已經(jīng)收集到足以認定案件事實的所有證據(jù)。既然行政機關(guān)已經(jīng)收集到這些證據(jù)，就應(yīng)當提供給法院，由法院對其行為的合法性進行審查。第二，行政訴訟法第43條要求被告提供作出具體行政行為的“有關(guān)材料”，應(yīng)當

14、理解為有關(guān)被訴具體行政行為的所有材料，即行政機關(guān)據(jù)以作出具體行政行為的全部證據(jù)材料和所依據(jù)的規(guī)范性文件。第三，被訴具體行政行為是否構(gòu)成“主要證據(jù)不足”，其審查的主體是法院而不是行政機關(guān)。倘若行政機關(guān)經(jīng)過篩選向法院提供了主要證據(jù)，而法院卻認為其提供的證據(jù)不是主要證據(jù)，要求其補充證據(jù)，這就會帶來一系列的問題，將會導(dǎo)致訴訟程序和舉證責任負擔上的混亂。 甘文：行政訴訟證據(jù)制度改革的設(shè)想，載行政執(zhí)法與行政審判（總第10集），法律出版社2004年版，第23頁。行政證據(jù)規(guī)定采用了第二種觀點，在第1條中明確規(guī)定，被告應(yīng)當在法定舉證期限內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。這里所說的“

15、全部證據(jù)”，是指與被訴具體行政行為合法性有關(guān)的所有的證據(jù)。為了消除這種爭議，體現(xiàn)行政訴訟的特點，行政訴訟證據(jù)規(guī)定第1條第1款已經(jīng)確立了被告應(yīng)當向法院提供全部證據(jù)的制度。被告應(yīng)當在法定舉證期限內(nèi)，提供據(jù)以做出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。此外，筆者認為，立法還應(yīng)明確規(guī)定，由行政機關(guān)承擔舉證責任的其他事項，以使行政機關(guān)的舉證活動有法可依，從而保證行政訴訟的順利進行，提高行政訴訟的效率。此類事項因包括：被訴具體行政行為屬于其主管和管轄范圍；作出被訴具體行政行為的程序和法律依據(jù)；被訴具體行政行為認定的事實和適

16、用的法律規(guī)范；被訴具體行政行為的目的及其考慮的相關(guān)因素。 江必新：中國行政訴訟制度的完善，法律出版社2005年版，第147頁。三、關(guān)于我國被告舉證期限的問題公正的實現(xiàn)需要效率，任何糾紛都應(yīng)當在合理的期限內(nèi)解決。因此在訴訟中，當事人提交證據(jù)必須在一定期限內(nèi)完成。但是行政訴訟法第四十三條規(guī)定：“被告應(yīng)當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提供答辯”，筆者認為這一規(guī)定并不十分明確。（一）提供規(guī)范性文件是否受被告舉證期限的限制我國行政訴訟法第43條較為明確的規(guī)定了被告的舉證期限為10日，即被告在接到起訴狀副本之日起10日內(nèi)應(yīng)當提供被訴具體行政行為所依據(jù)的全部證據(jù)材料

17、。司法解釋還明確規(guī)定了被告不提供或無正當理由逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)，法院應(yīng)依法判決其敗訴。 楊小君：行政訴訟問題研究與制度改革，中國人民公安大學出版社2007年版，第291頁。并且，在上文的探討中已經(jīng)明確規(guī)范性文件不屬于證據(jù)，所以被告向法院提供規(guī)范性文件不受被告舉證期限的限制。也就是說，被告可以在庭審過程中向法院提供規(guī)范性文件。實際上將被告的舉證期限延長到第一審?fù)徑Y(jié)束前，使得被告舉證期限過于寬泛。（二）原告不符合起訴條件的舉證期限問題在一審程序中，被告在收到起訴狀副本10日后，提供的有關(guān)原告不符合起訴條件的證據(jù)材料，法院應(yīng)否接納的問題，行政證據(jù)規(guī)定中并沒有規(guī)定此種情況

18、的舉證期限。在實踐中存在很大爭議。有學者認為，行政證據(jù)規(guī)定第1條中已明確規(guī)定，被告超出舉證期限提供的證據(jù)材料，法院不應(yīng)該接納。為此被告超過舉證期限有關(guān)原告不符合起訴條件的證據(jù)，法院不應(yīng)該接納。 蔡小雪：行政訴訟證據(jù)規(guī)則及運用，人民法院出版社2006年版，第43頁。也有學者認為，行政證據(jù)規(guī)定第1條僅僅規(guī)定，被告在舉證期限內(nèi)不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。也就是說，被告提供的有關(guān)原告不符合起訴條件的證據(jù)，不是用于證明被訴具體行政行為合法性的問題，而是法院應(yīng)否受理該案件的問題，故不應(yīng)當受行政證據(jù)規(guī)定第1條的規(guī)定。 姜明安：行政法與行政訴訟法，北京大學出版社、高

19、等教育出版社1999年版，第375頁。要解決這一問題，首先，應(yīng)當明確設(shè)定舉證期限的基本原則。被告向法院提供原告不符合起訴條件的問題，必須要根據(jù)被告收集和準備這方面材料所花費的時間來確定舉證的期限。其次，由于被告收集原告不符合起訴條件的情況不同，所花費的時間也不同，因此，不應(yīng)當簡單化一的確定。總之，對被告在一審中提供的原告不符合起訴條件的證據(jù)材料，不應(yīng)一律拒絕而應(yīng)聽取被告的說明，如果被告所述的正當事由成立，法院應(yīng)當接納。 甘文：行政訴訟法司法解釋之評論，中國法制出版社2000年版，第129頁。（三）被告提出管轄權(quán)異議的舉證期限從何時起算被告向法院提出管轄權(quán)異議的案件，被告舉證期限的問題在行政證據(jù)

20、規(guī)定中未作明確規(guī)定。在實踐中，當管轄權(quán)異議問題出現(xiàn)時，被告的舉證期限究竟應(yīng)當從接到起訴狀之日起計算,還是從法院對管轄權(quán)異議作出裁定之后計算?在實踐中存在兩種意見：一種認為，根據(jù)行政訴訟法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，被告的舉證期限應(yīng)當從收到起訴狀副本之日起計算，未有例外。理由是：第一，管轄權(quán)異議僅涉及法院的管轄是否合法的問題,并不涉及被告的舉證是否可以延期的問題,無論哪一法院管轄,被告都必須嚴格依照法定期限履行自己的舉證義務(wù),即使管轄法院有所變更,受移送的人民法院也不應(yīng)當重新接受舉證；第二,如果允許被告可以在管轄權(quán)異議確定之后再重新確定舉證期限,就可能會使行政機關(guān)利用管轄權(quán)異議這一程序上的權(quán)利故意拖延

21、舉證,或者違背法律程序規(guī)定再進行取證,將違法取得的證據(jù)經(jīng)過裝飾、打扮之后以合法的面目提供給人民法院。 沈福?。赫撔姓V訟被告舉證規(guī)則的優(yōu)化，載法商研究2006年第5期。.另一種認為，被告提出管轄權(quán)異議的案件，應(yīng)當從收到駁回管轄權(quán)異議通知書之日或者收到接受移送案件法院受案通知書之日起10日內(nèi)向法院提供被訴具體行政行為所依據(jù)的全部證據(jù)。理由是：參照民事訴訟法第38條有關(guān)規(guī)定，行政訴訟被告應(yīng)當在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)，向法院提出管轄權(quán)異議。筆者贊成后一種意見。既然當事人已經(jīng)提出了管轄權(quán)異議，而在法院對管轄權(quán)異議的審查階段，案件的審理一般都是中止的，那么被告的舉證期限可以從法院對管轄權(quán)異議審查作

22、出裁定之后計算。尤其是在管轄法院有變更的情況之下，應(yīng)當允許被告在管轄法院重新確定之后再重新確定舉證期限，履行舉證義務(wù)。四、關(guān)于我國行政訴訟中被告補充證據(jù)的問題（一）被告在行政訴訟中補充證據(jù)的條件“先取證，后裁決”是行政法治原則對行政機關(guān)的基本要求，因為行政機關(guān)的具體行政行為會直接影響相對人的權(quán)益，這就要求行政機關(guān)應(yīng)當以事實為根據(jù)，在掌握充分確實的證據(jù)之后，才能作出具體行政行為。但在我國，鑒于行政程序法律規(guī)范的不完善和行政管理水平不高，難以絕對認定在答辯期限后提供的證據(jù)一律無效。因此，行政證據(jù)規(guī)定第2條和第9條對當事人補充證據(jù)作了具體規(guī)定，對這兩條規(guī)定，筆者認為應(yīng)當從以下幾個方面進行理解：.被告

23、要求補充證據(jù)的條件為了充分體現(xiàn)行政程序與訴訟程序的平衡關(guān)系，行政證據(jù)規(guī)定第2條規(guī)定，原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或證據(jù)，是被告可以補充證據(jù)的必要前提條件。不具備這一條件，法院一般不應(yīng)當允許被告補充證據(jù)。被告以“原告或者第三人在行政程序中沒有提出的反駁理由”為由要求補充證據(jù)的，法院應(yīng)當要求被告提供有關(guān)原告或第三人在行政程序中的申辯和陳述及申請材料，并對這些材料進行審查。 江必新：中國行政訴訟制度之發(fā)展，金城出版社2001年版，第78頁。法院只有確認原告或者第三人在行政訴訟中所提出的反駁理由在行政程序中沒有提出過，才能允許被告補充證據(jù)。被告以“原告或者第三人在訴訟中提出新的證

24、據(jù)”為由要求補充證據(jù)的，如果經(jīng)過聽證程序或者復(fù)議程序的，法院應(yīng)當與聽證記錄或申請復(fù)議人與被復(fù)議人向復(fù)議機關(guān)提供的證據(jù)材料進行對照，凡在其中記錄的均不允許被告補充證據(jù)。即使是不在其中記錄的證據(jù)，也只能初步認定屬于新的證據(jù)，被告應(yīng)當有證明新證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實性的責任。被告補充的證據(jù)與新證據(jù)無關(guān)聯(lián)的，法院不應(yīng)該采納。2.因原告或者第三人申請需要被告補充證據(jù)的條件在行政訴訟中，原告或第三人要求被告補充證據(jù)的，主要有以下兩種情況：第一種情況，行政機關(guān)持有對原告或第三人有利對自己不利的證據(jù)，在行政訴訟中，被告未向法院提供，原告或第三人要求被告補充這部分證據(jù)。從保護在行政管理中處于弱勢地位的原告或第

25、三人，使其在行政訴訟中與被告處于平等地位的角度來看，法院應(yīng)當允許被告補充證據(jù)。第二種情況，由于被告的疏忽或者其他原因，被告在舉證期限內(nèi)未向法院提供將對原告不利但對第三人和自己有利的證據(jù)，第三人要求被告補充這部分證據(jù)。此類情況的案件與一般行政案件的區(qū)別是，由于被告不舉證有可能損害的是第三人的合法權(quán)益，為了保護第三人的合法權(quán)益，法院應(yīng)當要求被告補充證據(jù)。3.法院以職權(quán)責令被告補充證據(jù)的條件法院處于居中裁決者的地位，因此，在一般情況下，沒有當事人的申請，不應(yīng)以職權(quán)主動責令當事人補充證據(jù)。但是，由于行政訴訟是對被訴具體行政行為的合法性進行審查，在個別案件中，有些關(guān)系到被訴具體行政行為的合法性，關(guān)系到國

26、家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實卻與任何一方當事人之間都不具有明顯的利害關(guān)系，因此，沒有當事人向法院提供這方面事實的證據(jù)，為了維護國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益，法院完全有必要依職權(quán)要求當事人補充證據(jù)。 蔡小雪：行政訴訟證據(jù)規(guī)則及運用，人民法院出版社2006年版，第53頁。（二）關(guān)于被告及其訴訟代理人自行收集補充證據(jù)的問題筆者認為，就是對行政訴訟法第33條：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集。”理解的問題。根據(jù)該條規(guī)定，被告在作出具體行政行為以后是不得自行收集證據(jù)的，法院也不會接納。問題在于，律師法第30條規(guī)定：“作為被告訴訟代理人的律師在訴訟過程中，可以自行向原告和證人收集

27、證據(jù)。”這樣，利用律師法和行政訴訟法的沖突，行政機關(guān)收集證據(jù)的權(quán)利是否就擴大了？筆者認為，律師法第30條的規(guī)定不適用于行政訴訟中。原因如下：其一，由于被告的訴訟代理律師所享有的訴訟權(quán)利來源于被告的權(quán)利，所以被告的訴訟代理律師的權(quán)利不能大于被告的權(quán)利。被告在訴訟中無權(quán)自行收集證據(jù)，作為被告代理人的律師自然也無權(quán)自行收集證據(jù)。其二，行政訴訟法第33條與律師法第30條的規(guī)定屬于特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系。按照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則，在行政訴訟中對律師收集證據(jù)的規(guī)定應(yīng)當按照行政訴訟法第33條的規(guī)定執(zhí)行。所以，在行政訴訟中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告和證人收集證據(jù)，被告及其訴訟代理人在作出具體行

28、政行為之后自行收集證據(jù)，不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)。五、被告在二審中提供證據(jù)的效力問題被告在二審中提供證據(jù)的效力問題，是一個重要的證據(jù)理論問題。在行政審判實踐中，往往會碰到這樣的情況，行政機關(guān)對一審法院受理以其為被告的案件不滿，不積極配合法院的工作，拒不向法院提供相關(guān)證據(jù)，甚至故意隱藏證據(jù)，刁難一審法院，一審法院判決其敗訴，行政機關(guān)不服，通過提起上訴，在二審中拿出“殺手锏”，致使一審判決被撤銷或改判。 張樹義：行政訴訟證據(jù)判例與理論分析，法律出版社2002年版，第170頁。學理上對此也有過爭議：一種觀點認為，證據(jù)是在上訴過程中證明案件事實的根據(jù)，原被告雙方可以在終審判決前任何時候提

29、供，行政訴訟中被告雖負有舉證責任，但舉證期限并不受限制。另一種觀點認為，行政訴訟不同于其他訴訟，法律明確觀點行政機關(guān)在訴訟過程中負有舉證義務(wù)。二審法院只要認為一審法院認定事實清楚，適用法律適當，程序合法，法院就應(yīng)當判決維持一審判決。對于一審中被告未提供而在二審中提供的證據(jù)，二審法院不應(yīng)采納。筆者認為，無論是從法理上還是實體法上來講，第二種意見都是合理可取的。理由如下：其一，根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任。行政機關(guān)的任何具體行政行為，都應(yīng)該建立在合法的基礎(chǔ)之上?！跋热∽C，后裁決”是行政行為應(yīng)當遵守的一個基本程序原則。因此，對于每一個被訴具體行政行為，法院都可以要求行政

30、機關(guān)提供事先已經(jīng)掌握的足夠的事實根據(jù)和法律依據(jù)。只有那些具有充分證據(jù)的行政行為才是合法的，法院才可以判決維持。對于行政機關(guān)無法提供其所依據(jù)的事實或者法律根據(jù)的行為，法院可以推定其違法并判決撤銷。其二，行政訴訟法規(guī)定，被告應(yīng)當在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料。另外，若干解釋第31條明確規(guī)定，被告在二審期間向法院補充提供的作出被訴具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，不應(yīng)作為二審法院判決撤銷一審判決的依據(jù)。因為，有關(guān)法律和司法解釋之所以規(guī)定被告舉證責任和舉證時間限制，其目的就在于監(jiān)督行政機關(guān)遵守“先取證，后裁決”的法定程序，在作出具體行政行為時就已掌握行政行為依據(jù)的事實和法律根據(jù)。 孔祥?。鹤罡呷嗣穹ㄔ旱睦斫馀c適用，中國人民公安大學出版社2002年版，第136頁。其三，被告因未提供證據(jù)敗訴后可重新作出具體行政行為。有人擔心，如果被告在二審中的確發(fā)現(xiàn)了被告一審時未發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，而該證據(jù)能夠完全證明行政行為合法，二審法院如不采納，是否會放縱相對人的違法行為呢？筆者認為，這種擔心是不必要的。二審法院不采納新證據(jù)并不意味著被告再