建設法規(guī)4-合同

1、1第四章第四章 建設工程合同和勞動合同建設工程合同和勞動合同法律制度法律制度 南京工業(yè)大學南京工業(yè)大學2 4.1 4.1 建設工程合同制度建設工程合同制度 4.2 4.2 勞動合同及勞動關系制度勞動合同及勞動關系制度 4.3 4.3 相關合同相關合同34.1 4.1 建設工程合同制度建設工程合同制度4.1.1 4.1.1 合同的法律特征和訂立原則合同的法律特征和訂立原則1 1、合同的法律特征、合同的法律特征 合同法規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。協(xié)議。 法律特征：

2、 合同是一種法律行為； 合同的當事人法律地位一律平等，雙方自愿協(xié)商，任何一方不得將自己的觀點、主張強加給另一方； 合同的目的性在于設立、變更、終止民事權利義務關系； 合同的成立必須有兩個以上當事人。42 2、合同的訂立原則、合同的訂立原則 平等原則平等原則 自愿原則自愿原則 公平原則公平原則 誠實信用原則誠實信用原則 合法原則合法原則54.1.2 4.1.2 合同的要約與承諾合同的要約與承諾1 1、合同訂立與合同成立、合同訂立與合同成立 合同訂立合同訂立：是指締約人進行意思表示并達成一致意見的狀態(tài)，包括締約各方自接觸、協(xié)商、達成協(xié)議簽討價還價的整個動態(tài)過程和靜態(tài)協(xié)議。 合同成立合同成立：是指當

3、事人就合同主要條款達成了合意。合同成立需具備下列條件： 存在二方以上的訂約當事人 訂約當事人對合同主要條款達成一致意見。 合同的成立一般要經過要約要約和承諾承諾兩個階段。62 2、要約、要約 合同法規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。 構成要件構成要件：（1）內容具體確定（2）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 要約邀請要約邀請：是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。比如：寄出的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等。 在建設工程招標投標活動中，招標文件是要約邀請，對招標人不具有法律約束力；投標文件是要約，應受自己作出的與他人訂立合同的意思表示的約束。 要約的法律效

4、力要約的法律效力 合同法規(guī)定，要約到達受要約人時生效。73 3、承諾、承諾 合同法規(guī)定，承諾是受要約人同意要約的意思表示。比如：招標人向投標人發(fā)出的中標通知書。 承諾的方式承諾的方式：應當以通知通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。通常是履行行履行行為為，如預付價款、工地上開始工作等。 承諾的生效承諾的生效：承諾通知到達要約人時生效。 承諾的內容承諾的內容：應當與要約的內容一致。8案例案例1 1： 甲建筑公司（以下簡稱甲公司）擬向乙建材公司（以下簡稱乙公司）購買一批鋼材。雙方經過口頭協(xié)商，約定購買鋼材100噸，單價每噸3500元人民幣，并擬訂了準備簽字蓋章的買賣

5、合同文本。乙公司簽字蓋章后，交給了甲公司準備簽字蓋章。由于施工進度緊張，在甲公司催促下，乙公司在未收到甲公司簽字蓋章的合同文本情形下，將100噸鋼材送到甲公司工地現場。甲公司接收了并投入工程使用。后來拖欠貨款，雙方發(fā)生了糾紛。 問題問題：甲、乙公司的買賣合同是否成立？9分析：分析： 合同法第32條規(guī)定，“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！钡?7條還規(guī)定，“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經開始履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！?雙方當事人在合同中簽字蓋章十分重要。如果沒有雙方當事人的簽字蓋章，就不能最終確認當事人對合同的內容協(xié)商

6、一致，也難以證明合同的成立有效。但是，雙方當事人的簽字蓋章僅是形式問題。如果一個以書面形式訂立的合同已經履行，僅僅是沒有簽字蓋章，就認定合同不成立，則違背了當事人的真實意思。當事人既然已經履行，合同當然依法成立。104.1.3 4.1.3 建設工程工期和支付價款的規(guī)定建設工程工期和支付價款的規(guī)定1 1、建設工程工期、建設工程工期 工期工期：指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，按總日歷天數（包括法定節(jié)假日）計算的承包天數。（1 1）開工及開工日期）開工及開工日期 開工日期開工日期：是指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，承包人開始施工的絕對或相對的日期。 承包人應當按照協(xié)議書約定的開工日期開工。承包人不能按時

7、開工，應當不遲于協(xié)議書約定的開工日期前7 7天天，以書面形式向工程師工程師（總監(jiān)或甲方代表）提出延期開工的理由和要求。工程師應當在接到延期開工申請后的4848小時內小時內以書面形式答復承包人，48小時內不回復的，視為同意。11（2 2）暫停施工）暫停施工 工程師認為確有必要暫停施工時，應當以書面形式書面形式要求承包人暫停施工，并在提出要求后4848小時內小時內提出書面處理意見。承包人實施工程師作出的處理意見后，可以書面形式提出復工要求，工程師應當在4848小時內小時內給予答復，工程師未能及時提出處理意見，或收到承包人復工要求后48小時內未予答復，承包人自行復工。 因發(fā)包人原因發(fā)包人原因造成停工

8、的，由發(fā)包人承擔所發(fā)生的追加合同價款，賠償承包人由此造成的損失，相應順延工期順延工期；因承包人原因承包人原因造成停工的，由承包人承擔發(fā)生的費用，工期不予順延不予順延。12 （3 3）工期順延）工期順延 發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件； 發(fā)包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行； 工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常地進行； 設計變更和工程量增加； 一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時； 不可抗力 專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。13（4 4）竣工日期）竣工日期 竣工日期竣工日期：是指發(fā)包人、承包人在協(xié)議

9、書中約定，承包人完成承包范圍內工程的絕對或相對的日期。 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規(guī)定，當事人對建設工程實際實際竣工日期竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： A、建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日竣工驗收合格之日為竣工日期； B、承包人已經提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承承包人提交驗收報告之日包人提交驗收報告之日為竣工日期； C、建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有轉移占有建設工程之日建設工程之日為竣工日期。142 2、工程價款的支付、工程價款的支付 按照合同約定的時間、金額和支付條件支付工程價款，是發(fā)包人的主要合同義務，

10、也是承包人的主要合同權利。 合同法規(guī)定，合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。 “黑白合同”的糾紛 “當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據?！?5案例案例2 2： 某建筑公司通過招投標承包了開發(fā)商的高檔商品房工程施工，簽訂的備案合同約定工程價款5000多萬元。其后，開發(fā)商稱其是中外合資企業(yè)，要與國際慣例接軌，采用FIDIC條款，與承包人又簽訂了一份承包合同，約定工程價款時4000多萬元。工程竣工

11、后，雙方產生了結算糾紛。 問題問題：應當確定哪份合同作為工程款結算的依據？16分析：分析： 招標投標法第46條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第21條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據?！逼浣Y論是不言而喻的。173 3、解決工程價款結算爭議的規(guī)定、解決工程價款結算爭議的規(guī)定 （1）視為發(fā)包人認可承包人的單方

12、結算價 （2）對工程量有爭議的工程款結算 （3）欠付工程款的利息支付 （4）工程墊資的處理 （5）承包人工程價款的優(yōu)先受償權184.1.4 4.1.4 建設工程賠償損失的規(guī)定建設工程賠償損失的規(guī)定1 1、概念、概念 賠償損失賠償損失：是指合同違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成的損失，依法或依據合同約定賠償對方所蒙受損失的一種違約責任形式。2 2、構成要件、構成要件 （1）具有違約行為（2）造成損失后果（3）違約行為與財產等損失之間有因果關系（4）違約人有過錯，或者雖無過錯，但法律規(guī)定應當賠償。3 3、范圍、范圍 包括直接損失直接損失（人、料、機）和間接損失間接損失（可得利益，即失去

13、的可以預期的利益）。194 4、限制、限制 可預見性原則可預見性原則：合同法規(guī)定，賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的違反合同可能造成的損失。 采取措施防止損失過大采取措施防止損失過大：合同法規(guī)定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。204.1.5 4.1.5 無效合同的規(guī)定無效合同的規(guī)定1 1、概念、概念 無效合同：是指合同內容或者形式違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因而不能產生法律約束力，不受到法律保護的合同。2 2、類型、

14、類型 （1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （3）以合法形式掩蓋非法目的； （4）損害社會公共利益 （5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。213 3、建設工程無效施工合同的主要情形、建設工程無效施工合同的主要情形 （1）超越資質 （2）掛靠 （3）必須招標而未招標或中標無效的 （4）非法轉包、違法分包4 4、無效施工合同的工程款結算、無效施工合同的工程款結算 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。22案例案

15、例3 3： 甲建筑公司與某開發(fā)公司簽訂施工承包合同，承包其別墅工程。之后，該建筑公司將別墅工程轉包給乙建筑公司施工，雙方簽訂了一份勞務分包合同，約定別墅工程由乙建筑公司負責施工，材料、設備也由乙建筑公司提供。合同中采取單方固定價包干。施工完畢時，產生結算矛盾。乙建筑公司主張：施工過程中工程設計變更較多，如按勞務分包合同中的包干價結算虧本，要求調高價款，據實結算。但甲建筑公司不予認可。 問題問題：（1）本案中勞務分包合同是否有效，其法律 后果是什么？ （2）乙建筑公司應如何主張結算工程款23分析：分析： （1）按照最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第4條、合同法第56

16、條規(guī)定，本案中的勞務分包合同，實質上是甲建筑公司的轉包行為，在法律上是無效合同；該合同的法律后果，是對雙方當事人沒有法律約束力。 （2）按照最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第2條規(guī)定，該工程如果經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。244.1.6 4.1.6 合同的履行、變更、轉讓、撤銷和終止合同的履行、變更、轉讓、撤銷和終止1 1、合同的履行、合同的履行 合同法規(guī)定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。2 2、合同的變更（、合同的變更（主體不變，內容

17、變主體不變，內容變） 合同的變更須經當事人雙方協(xié)商一致協(xié)商一致 合同的變更須遵循法定的程序遵循法定的程序 對合同變更內容約定不明確的推定253 3、合同權利義務的轉讓（、合同權利義務的轉讓（內容不變，主體變內容不變，主體變） 合同法規(guī)定，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根據合同性質合同性質不得轉讓（2）按照當事人約定當事人約定不得轉讓（3）依照法律規(guī)定法律規(guī)定不得轉讓。 合同法規(guī)定，債權人轉讓權利的，應當通知通知債務人。 合同法規(guī)定，債務人接到債券轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。 合同法規(guī)定，債權人轉讓權利的，受讓人取得與債券有

18、關的權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。（即從權利隨同主權利轉讓） 合同法規(guī)定，債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意同意。 合同法規(guī)定，當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓一并轉讓給第三人。264 4、可撤銷合同、可撤銷合同 合同法規(guī)定，下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷： 因重大誤解重大誤解訂立的合同 在訂立合同時顯失公平顯失公平的合同 以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危乘人之危訂立的合同 需要注意的是，行使撤銷權應當在知道或者應當知道撤銷知道撤銷事由之日事由之日起一年內一年內行使，并應當向人民法院或者仲裁機構申請。

19、275 5、合同的終止、合同的終止 合同法規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權利義務終止： （1）債務已經按照約定履行； （2）合同解除； （3）債務相互抵消； （4）債務人依法將標的物提存； （5）債權人免除債務； （6）債券債務同歸于一人； （7）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。284.2 4.2 勞動合同及勞動關系制度勞動合同及勞動關系制度4.2.1 4.2.1 勞動合同的訂立勞動合同的訂立1 1、原則、原則 合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用2 2、種類、種類 固定期限勞動合同固定期限勞動合同：是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的合同，即勞動合同雙方當事人在勞動合同中明確規(guī)定

20、了合同效力的起始和終止的時間。 無固定期限勞動合同無固定期限勞動合同：是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。29案例案例4 4： 2008年5月，某外企公司有3位員工已在該企業(yè)工作滿10年，需要續(xù)簽新的勞動合同。但該公司不打算再與其續(xù)簽勞動合同。該公司人力資源部的經理依據原先的各地關于無固定期限勞動合同的做法與規(guī)定，向3位員工下發(fā)了到期不再續(xù)簽勞動合同的書面通知。但3位員工不服，認為在該公司工作了這么多年，公司不應該這樣做，于是他們向有關人員進行咨詢。 問題問題：（1）該3位員工堅決要求簽訂勞動合同，并且要求簽訂無固定期限勞動合同，依據勞動合同法的規(guī)定，是否應當簽訂無固定期限勞動合

21、同？ （2）在公司不同意的情況下，是否可以簽訂無固定期限勞動合同？30分析：分析： （1）依據勞動合同法第14條第2款的規(guī)定，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。本案中，3位員工已經在該公司工作了10年，依據勞動合同法的規(guī)定，該公司必須與3位員工續(xù)簽無固定期限勞動合同。 (2)3位員工要求續(xù)簽無固定期限勞動合同，盡管公司單方面不同意，依據上述規(guī)定，公司也必須與其續(xù)簽無固定期限勞動合同，否則將構成違法。313 3、注意事項、注意事項 （1）建立勞動關系即應訂立勞動合同。用人單位自用工之日起用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立

22、勞動關系后，應當自用工之日起用工之日起1 1個月個月內訂立書面勞動合同。 （2）勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確的，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)集體合同規(guī)定定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關國家有關規(guī)定規(guī)定。（注意先后順序注意先后順序?。?（3）勞動合同期限3 3個月以上不滿個月以上不滿1 1年年的，試用期不得超過1 1個月個月；勞動合同期限1 1年以上不滿年以上不滿3 3年年的，試用期不得超過2 2個月個月；3 3年以上年以上固定期限和無固

23、定期限的勞動合同，試用期不得超過6 6個月個月。324.2.2 4.2.2 勞動合同的履行、變更、解除和終止勞動合同的履行、變更、解除和終止1 1、勞動合同的履行和變更、勞動合同的履行和變更 用人單位應當履行向勞動者支付勞動報酬的義務； 依法現值用人單位安排勞動者的加班； 勞動者有權拒絕違章指揮、冒險作業(yè)； 用人單位發(fā)生變動不影響勞動合同的履行； 勞動合同的變更。33案例案例5 5： 某中外合資公司與王某簽訂了為期3年的勞動合同。合同中約定，在合同的履行期間，如果本合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生變化，致使合同無法履行，經雙方協(xié)商不能就本合同達成協(xié)議的，公司可以提前30天以書面形式通知王某解除勞

24、動合同。兩年后，該公司由一家中外合資企業(yè)變更為外商獨資企業(yè)，公司的法定代表人也作了變更。該公司由于重組進行大規(guī)模的裁員，王某也在被裁人員名單中。隨后，公司以企業(yè)名稱、性質和法定代表人變更，屬于合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化為由，書面通知王某解除勞動合同。王某不同意，認為自己的勞動合同沒有到期，不能以企業(yè)法定代表人變更等為由隨意解除勞動合同。 問題：（1）該公司上述理由是否可以作為解除與王某勞動合同的依據？ （2）該公司與王某的合同是否繼續(xù)有效？34分析：分析： （1）勞動合同法第33條規(guī)定，“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。”本案中，該公

25、司雖然企業(yè)的名稱、性質和法定代表人發(fā)生了變更，但并非屬于法律上認定的“客觀情況發(fā)生重大變化”，企業(yè)的正常經營并未因此而受到影響。因此，該公司以上述理由解除與王某的勞動合同是沒有法律依據的。 （2）王某與該公司的勞動合同還沒有到期，該合同依然有效。所以，雙方應該繼續(xù)履行勞動合同。35 2 2、勞動合同的解除和終止、勞動合同的解除和終止 （1）勞動者可以單方解除勞動合同的規(guī)定（單位有過錯） （2）用人單位可以單方解除勞動合同的規(guī)定（勞動者有過錯、勞動者無過錯） （3）用人單位經濟性裁員的規(guī)定 （4）用人單位不得解除勞動合同的規(guī)定 （5）勞動合同的終止 （6）終止勞動合同的經濟補償364.2.3 4

26、.2.3 勞動爭議的解決勞動爭議的解決 1 1、調解、調解 2 2、仲裁、仲裁 3 3、訴訟、訴訟374.3 4.3 相關合同相關合同1 1、承攬合同、承攬合同 合同法規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果成果，定作人給付報酬的合同。包括：加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。 特征特征： （1）承攬合同以完成一定的工作并交付工作成果為標的 （2）承攬人須以自己的設備、技術和勞力完成所承攬的工作 （3）承攬人工作具有獨立性38案例案例6 6： 2009年9月，某印務公司與某生物公司簽訂加工承攬合同，約定由印務公司為生物公司印制包裝盒和產品說明書等物品。合同中對品名、數量、金額、驗收、結算等事項以及違約責任和糾紛處理方式作了詳細約定。 簽約后，印務公司依約展開工作。合同履行過半，生物公司突然通知取消合同。印務公司認為，自己正在全面履行合同，對方取消合同的做法，嚴重違反了合同法的誠實信用原則，便起訴到人民法院，要求生物公司繼續(xù)履行合同，并賠償損失。 問題：（1）生物公司取消合同的做法是否合法？ （2）印務公司的訴訟請