公路工程建設(shè)監(jiān)理

1、第十章 工程建設(shè)監(jiān)理的合同管理 一、合同的基本知識 1、什么是合同 合同法第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；闊?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議適用其他法律規(guī)定?！币来苏f明，我國合同法規(guī)定的合同是具有財產(chǎn)關(guān)系的民事合同，不包括身份關(guān)系的合同。 舉例：勞動合同；房屋租賃合同；借款合同；施工合同。 2、合同的內(nèi)容 合同法第12條規(guī)定 “合同的內(nèi)容由當事人約定，一般應(yīng)包括以下條款：(一)當事人的名稱或者姓名和住所；(二)標的；(三)數(shù)量；(四)質(zhì)量；(五)價款或者報酬；(六)履行期限、地點和方式；(七)違約責任；(八)解決爭議的方

2、法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！?注：每個合同應(yīng)具備哪些條款依合同情形不同而各不相同。第12條的規(guī)定僅具有提示性意議，并無任何強制效力。 二、施工合同文件與合同條款 1、施工合同文件1）施工合同文件的內(nèi)容（1）合同協(xié)議書 規(guī)定雙方最主要的權(quán)力、義務(wù)，規(guī)定了組成合同的文件及合同當事人對履行合同義務(wù)的承諾，并由合同當事人在該文件上簽字蓋章。 合同法對施工合同條款內(nèi)容做了列舉性的規(guī)定： 工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保證期、雙方互相協(xié)作等條款。 （2）中標通知書（3）投標書及附件（

3、4）合同條款 通用條款：是根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定及建設(shè)工程施工的需要訂立，通用于建設(shè)工程施工的條款。 專用條款：是發(fā)包人與承包人根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，結(jié)合具體工程護項目的實際，經(jīng)協(xié)商達成一致意見的條款，是對通用條款的具體化、補充或修改。 （5）規(guī)范（6）圖紙（7）工程量清單（8）其他 2）合同文件的優(yōu)先次序 （1）本合同協(xié)議書（2）中標通知書（3）投標書及其附件（4）本合同專用條款（5）本合同通用條款（6）標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件（7）圖紙（8）工程量清單（9）工程施工報價單或預(yù)算書 3）合同文件的主導(dǎo)語言4）合同文件的適用法律5）合同文件的解釋 整體解釋原則、目的解釋原則、誠實守信原則、交

4、易習(xí)慣及慣例原則、反義居先原則、明顯證據(jù)優(yōu)先原則、書寫文字優(yōu)先原則。 2、施工合同條款及其標準化 1）合同條款的內(nèi)容 包括：定義，合同文件的解釋，建設(shè)單位的權(quán)力和義務(wù)，承包單位的權(quán)力和義務(wù)，監(jiān)理工程師的權(quán)力和職責，分包單位和其他承包單位，工程進度、開工和完工，材料、設(shè)備和工作質(zhì)量，支付與證書，工程變更，索賠，安全和環(huán)境保護，保險與擔保，爭議，合同解除與終止，其他。 核心問題是規(guī)定各方的權(quán)力和義務(wù)，以及分配各方的風險責任。2）合同條款的標準化3）常見的標準合同條款FIDIC（國際咨詢工程師聯(lián)合會）ICE(英國土木工程學(xué)會)EDF（歐洲發(fā)展基金會）建設(shè)工程施工合同3、建設(shè)工程施工合同（示范文本）（

5、GF-1999-0201） 1）組成 協(xié)議書：工程概況、工程范圍、合同工期、質(zhì)量標準、合同價款等 通用條款：是根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定及建設(shè)工程施工的需要訂立，通用于建設(shè)工程施工的條款。包括11個部分（共47條，193款）。 專用條款：由于建設(shè)工程的內(nèi)容各不相同，合同的具體條款也有所變化，因此需要對通用條款進行必要的修改、補充，即配之以專用條款。 舉例 通用條款：二、雙方一般權(quán)利和義務(wù)承包人工作承包人按專用條款約定的內(nèi)容和時間完成以下工作：（）根據(jù)發(fā)包人委托，在其設(shè)計資質(zhì)等級和業(yè)務(wù)允許的范圍內(nèi)，完成施工圖設(shè)計或與工程配套的設(shè)計，經(jīng)工程師確認后使用，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的費用；（）向工程師提供年、季

6、、月度工程進度計劃及相應(yīng)進度統(tǒng)計報表；（）根據(jù)工程需要，提供和維修非夜間施工使用的照明、圍欄設(shè)施，并負責安全保衛(wèi)； （）按專用條款約定的數(shù)量和要求，向發(fā)包人提供施工場地辦公和生活的房屋及設(shè)施，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的費用；（）遵守政府有關(guān)主管部門對施工場地交通、施工噪音以及環(huán)境保護和安全生產(chǎn)等的管理規(guī)定，按規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)，并以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的費用，因承包人責任造成的罰款除外；（）已竣工工程未交付發(fā)包人之前，承包人按專用條款約定負責已完工程的保護工作，保護期間發(fā)生損壞，承包人自費予以修復(fù)；發(fā)包人要求承包人采取特殊措施保護的工程部位和相應(yīng)的追加合同價款，雙方在專用條款內(nèi)約定；

7、 （）按專用條款約定做好施工場地地下管線和鄰近建筑物、構(gòu)筑物（包括文物保護建筑）、古樹名木的保護工作；（）保證施工場地清潔符合環(huán)境衛(wèi)生管理的有關(guān)規(guī)定，交工前清理現(xiàn)場達到專用條款約定的要求，承擔因自身原因違反有關(guān)規(guī)定造成的損失和罰款；（）承包人應(yīng)做的其他工作，雙方在專用條款內(nèi)約定。承包人未能履行款各項義務(wù)，造成發(fā)包人損失的，承包人賠償發(fā)包人有關(guān)損失。 對應(yīng)的專用條款： 承包人工作承包人應(yīng)按約定時間和要求，完成以下工作：（）需由設(shè)計資質(zhì)等級和業(yè)務(wù)范圍允許的承包人完成的設(shè)計文件提交時間：（）應(yīng)提供計劃、報表的名稱及完成時間：（）承擔施工安全保衛(wèi)工作及非夜間施工照明的責任和要求： （）向發(fā)包人提供的辦

8、公和生活房屋及設(shè)施的要求：（）需承包人辦理的有關(guān)施工場地交通、環(huán)衛(wèi)和施工噪音管理等手續(xù)：（）已完工程成品保護的特殊要求及費用承擔： （）施工場地周圍地下管線和鄰近建筑物、構(gòu)筑物（含文物保護建筑）、古樹名木的保護要求及費用承擔：（）施工場地清潔衛(wèi)生的要求：（）雙方約定承包人應(yīng)做的其他工作： 2）適用范圍 施工合同基本能適用于各類公用建筑、民用住宅、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線路管道的施工和設(shè)備安裝。 另，很多省、直轄市制定了自己轄區(qū)的施工合同示范文本，其內(nèi)容與建設(shè)部施工合同示范文本類似。 4、FIDIC合同條件 1999：施工合同條件適用于業(yè)主設(shè)計的建筑與工程項目（新紅皮書）；施工合同條件適用于電氣和

9、機械工程項目和承包商設(shè)計的建筑與工程項目（新黃皮書）；EPC/交鑰匙項目合同條件（銀皮書）；短范本合同（綠皮書）。 除綠皮書外，均包括三部分：（1）一般條件（2）特殊條件準備指南；（3）投標書、合同協(xié)議和爭端評審協(xié)議格式 2）FIDIC合同適用條件（1）獨立的監(jiān)理工程師（2）競爭性招標方式選擇承包單位；（3）單價合同（4）有完整的設(shè)計文件補充：5、比較施工合同與FIDIC 1）合同中的時間規(guī)定 FIDIC合同條件中日期均為7的倍數(shù)，適合于大型工程項目； 我國示范文本對日期規(guī)定相對較短，不適于大型項目。因此，在訂立合同文件時，必須注意“日期”的合理性。防止因“日期”不合理使各方頻繁違約，最終使合

10、同流于形式。 2）關(guān)于工程規(guī)范 FIDIC合同條件規(guī)定的“工程規(guī)范”為監(jiān)理工程師組織編寫的對本項目的技術(shù)、質(zhì)量、工藝有關(guān)的要求，其規(guī)程和規(guī)定具有很強的針對性。 示范文本中“工程規(guī)范”主要指有關(guān)國家規(guī)范、行業(yè)規(guī)范和地方規(guī)范的總稱，經(jīng)典但具有滯后性。 3）監(jiān)理工程師及其與業(yè)主和承包商的關(guān)系 FIDIC合同條件處處體現(xiàn)監(jiān)理工程師的地位與作用。監(jiān)理工程師、業(yè)主和承包商之間是平等的，其中監(jiān)理工程師是承包商、業(yè)主之間的中介。FIDIC合同條件在投資、進度、質(zhì)量方面賦予監(jiān)理工程師的權(quán)力使得三大控制真正得以實現(xiàn)。 我國示范文本對監(jiān)理工程師有關(guān)的權(quán)限及其如何實現(xiàn)沒有明確規(guī)定。在實際中，業(yè)主由于不了解三大控制之間

11、緊密聯(lián)系，往往不愿將控制投資的權(quán)力賦予監(jiān)理工程師。這使得監(jiān)理工程師因不能控制資金而使質(zhì)量、進度的控制削弱了很多。 4）索賠 FIDIC合同條件嚴格并詳細地規(guī)定了索賠的條件和程序。 示范文本雖對索賠已有了明確規(guī)定，但尚缺乏強化、細化，以使其具有更強的可操作性。 5）關(guān)于合同糾紛的處理綜觀 FIDIC合同條件全文可以看出其遵循著一個規(guī)則:當意外事件發(fā)生后，紿終注意業(yè)主與承包商之間的信息溝通及監(jiān)理工程師的協(xié)調(diào)作用。盡可能減少事件的處理對工程施工的影響和發(fā)生合同糾紛。尤其是一方違約或業(yè)主風險造成合同能被終止的處理，每一步都是建立在給予雙方充分協(xié)商的機會，盡力避免因合同的終止使雙方蒙受重大損失。 三、

12、使用建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）的合同管理 1、施工合同雙方的一般權(quán)力和義務(wù)施工合同第5-9條規(guī)定了合同雙方的一般權(quán)利和義務(wù) 1）工程師的責任 主要指監(jiān)理工程師的職責 2）發(fā)包人工作 按專用條款約定的一系列工作： （1）保證施工現(xiàn)場具備施工條件； 包括辦理土地征用、青苗補償、房屋拆遷等工作，保證工地用電用水線路，辦理許可證件及其他審批手續(xù)； （2）組織設(shè)計交底，確定水準點與坐標控制點； （3）提供有效地質(zhì)資料； （4）其他相關(guān)事項。 3）承包人工作（1）根據(jù)委托，完成工程施工；（2）工程未交付之前，保證工程安全；（3）按專用條款約定完成其他相關(guān)工作。 2、工程轉(zhuǎn)包與

13、分包 1）轉(zhuǎn)包指中標的承包商把對工程的承包權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一家施工企業(yè)的行為。（1）建筑施工企業(yè)將承包的工程全部包給其他施工單位，從中提取回扣的行為；（2）總包單位將工程的主要部分或群體工程（指結(jié)構(gòu)技術(shù)要求相同的）中半數(shù)以上的單位工程包給其他施工單位的行為。轉(zhuǎn)包是不允許的。 2）分包（1）概念 工程分包，是指經(jīng)合同約定或發(fā)包單位認可，從工程總包單位承包的工程中承包部分工程的行為。 （2）分包條件a.分包工程的必須經(jīng)過發(fā)包人的同意；b.分包人具備承包該部分工程建設(shè)的資質(zhì)條件；c.分包單位承包工程后不得將其承包的工程再分包，即對工程建設(shè)項目只能實行一次分包；d.總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具

14、有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。 （3）分包后的責任承擔a. 分包人僅就分包合同的履行向總承包人、勘察承包人、設(shè)計承包人、施工承包人負責，并不直接向發(fā)包人承擔責任，但為了維護發(fā)包人的利益，保證工程的質(zhì)量，合同法適當?shù)丶又亓朔职说呢熑?，即分包人就其完成的工作成果與總承包人、勘察承包人、設(shè)計承包人、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任；b. 因分包的工程出現(xiàn)問題，發(fā)包人既可以要求總承包人、勘察承包人、設(shè)計承包人、施工承包人承擔責任，也可以直接要求分包人承擔責任。 （4）分包的分類專業(yè)工程分包；勞務(wù)分包 3、合同爭議1）爭議的解決方式 不愿和解或調(diào)解的，根據(jù)專用條款約定，以下列方式之

15、一解決：（1）向約定的仲裁委員會申請仲裁；（2）向人民法院起訴 2）監(jiān)理工程師對合同爭議的調(diào)解（1）了解情況，調(diào)查取證；（2）與雙方磋商；（3）提出調(diào)解方案后，由總監(jiān)理工程師進行調(diào)解；（4）調(diào)解不成，總監(jiān)理工程師在規(guī)定期限內(nèi)提出處理意見；（5）調(diào)解過程中，除已達到施工合同規(guī)定的暫停履行合同的條件外，項目監(jiān)理機構(gòu)應(yīng)要求雙方繼續(xù)履行施工合同。 3）允許停止履行合同的情況：（1）單方違約導(dǎo)致合同確已無法履行，雙方協(xié)議停止施工；（2）調(diào)解要求停止施工，且為雙方接受；（3）仲裁機關(guān)要求停止施工；（4）法院要求停止施工 4、合同解除1）建設(shè)工程施工合同解除的條件解除合同條件：（1）雙方協(xié)商一致；（2）因不

16、可抗力致使合同無法履行；（3）因一方違約（包括因發(fā)包方原因造成工程停建或緩建）致使合同無法履行。 發(fā)包人請求解除的條件：（1）承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（2）承包人在約定的期限內(nèi)未完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)未完成的；（3）已完成的工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（4）將承包的工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 承包人請求解除的條件：（1）經(jīng)承包人在合理期限內(nèi)催告支付工程款，發(fā)包人仍未按約定支付的；（2）提供的主要建設(shè)材料、構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的；（3）經(jīng)承包人在合理期限內(nèi)催告不履行合同規(guī)定的協(xié)助義務(wù)的 2）監(jiān)理工程師對合同解除的處理（1）業(yè)主違約導(dǎo)致合同解除 監(jiān)理機

17、構(gòu)應(yīng)就承包商按施工合同規(guī)定應(yīng)得的款項與業(yè)主進行協(xié)商，并確定承包商應(yīng)得款項，書面通知業(yè)主和承包商。 具體款項內(nèi)容參考課本174頁。（2）承包商違約導(dǎo)致合同解除 監(jiān)理工程師清理承包商應(yīng)得款項及應(yīng)償還業(yè)主款項。 3）合同解除后，發(fā)包人和承包人的工作 承包人應(yīng)妥善做好已完工程和已購材料、設(shè)備的保護和移交工作，按發(fā)包人要求將自有機械設(shè)備和人員撤出施工場地。發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費用，并按合同約定支付已完工程價款。已經(jīng)訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方負責退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和因退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費用，由發(fā)包人承擔，因未及時退貨造成的損失由責任方承擔。除此之外，有過錯

18、的一方應(yīng)當賠償因合同解除造成的損失。 5、合同違約的處理1）發(fā)包人違約（1）不按時支付工程預(yù)付款；（2）不按合同約定支付工程款；（3）無正當理由不支付工程竣工結(jié)算款；（4）不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)的其他情況。 發(fā)包人承擔違約責任，賠償因其違約給承包人造成的經(jīng)濟損失，順延延誤的工期。雙方在專用條款內(nèi)約定發(fā)包人賠償承包人損失的計算方法或者發(fā)包人應(yīng)當支付違約金的數(shù)額或計算方法。 2）承包人違約（1）因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工；（2）承包人原因工程質(zhì)量達不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標準；（3）不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)的其他情況。 承包人承擔違約責任，賠償因其違約給發(fā)包人造成的損失。雙方在專用條款內(nèi)約定承包人賠償發(fā)包人損失的計算方法或者承包人應(yīng)當支付違約金的數(shù)額或計算方法。 6、索賠（通用條款第十部分） 36 索賠36.1當一方向另一方提出索賠時，要有正當索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)。36.2發(fā)包人未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)或發(fā)生錯誤以及應(yīng)由發(fā)包人承擔責任的其他情況，造成工期延誤和（或）承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經(jīng)濟損失，承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠：（）索賠事件發(fā)生后天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；