創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法

1、精品可編輯創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法解讀20052005 年 1111 月 1515 日，國家發(fā)展改革委、 科技部、 財(cái)政部、 商務(wù)部、 中國人民銀行、 國家稅務(wù)總局、 國家工商行政管理總局、 中國銀監(jiān)會(huì)、中國證監(jiān)會(huì)、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā) 布了創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法 （下稱暫行辦法 ），對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的定義、組織形 式、監(jiān)管方式、投資運(yùn)作、優(yōu)惠政策等問題做出規(guī)定。 暫行辦法成為我國目前為止唯一 的、專門的對進(jìn)行創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)進(jìn)行界定、規(guī)范的法律，也是私募股權(quán)投資領(lǐng)域最為全面、效力最高的一部法律規(guī)范。本文擬對暫行辦法的主要內(nèi)容進(jìn)行解析。一、明確創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)定位暫行辦法 對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)進(jìn)行了明確定位

2、， 明確了創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)， 系指在中華 人民共和國境內(nèi)注冊設(shè)立的主要從事創(chuàng)業(yè)投資的企業(yè)組織。 前款所稱創(chuàng)業(yè)投資， 系指向創(chuàng)業(yè) 企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資， 以期所投資創(chuàng)業(yè)企業(yè)發(fā)育成熟或相對成熟后主要通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得資本 增值收益的投資方式。 前款所稱創(chuàng)業(yè)企業(yè)，系指在中華人民共和國境內(nèi)注冊設(shè)立的處于創(chuàng)建 或重建過程中的成長性企業(yè)， 但不含已經(jīng)在公開市場上市的企業(yè)。暫行辦法肯定創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的合法存在，并同時(shí)明確了創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的投資方 式、業(yè)務(wù)領(lǐng)域。創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的業(yè)務(wù)類型是創(chuàng)業(yè)投資，而非實(shí)業(yè)生產(chǎn)研發(fā)， 投資方式是股權(quán) 投資， 而股權(quán)投資的對象， 是處于成長期的非上市企業(yè)。 這意味著立法正式肯定了專門致力 于資本

3、運(yùn)作、股權(quán)投資的這類企業(yè)的存在。立法對創(chuàng)業(yè)投資的肯定， 拓寬了中小企業(yè)的融資渠道。 企業(yè)傳統(tǒng)的融資方式除了依賴自身積累而為的內(nèi)部融資外，主要的外部融資手段為貸款和上市。然而，銀行貸款要求企業(yè)能提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)用于抵押，上市對于大多數(shù)企業(yè)來說是可望不可及的目標(biāo)。創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)能夠?yàn)槠髽I(yè)提供新的融資渠道，幫助企業(yè)拓寬了融資思路，使企業(yè)跳出內(nèi)部融資的固步自精品可編輯封，轉(zhuǎn)向?qū)で笃髽I(yè)外部廣泛的金融資源和現(xiàn)金流；使企業(yè)逃離間接融資的安逸和局限，轉(zhuǎn)而奔向融通能力更強(qiáng)、交易流程更為高級的直接融資；使企業(yè)在獲得債務(wù)融資的同時(shí)，也嘗到股權(quán)融資帶來的同舟共濟(jì)的合心力量。此外，立法對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的肯定，有利于我國多層次

4、資本市場的建立和完善，因?yàn)槠浯呱艘粋€(gè)專門面向未上市企業(yè)的、以私下協(xié)商為主要交易機(jī)制、自由對接形成融投資關(guān)系的一類資本市場。創(chuàng)業(yè)投資市場與證券交易的場內(nèi)場外市場互為補(bǔ)充，完成了資本市場鏈條和體系的構(gòu)建。二、明確對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的監(jiān)管方式暫行辦法明確了創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的監(jiān)管方式，規(guī)定，國家對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)實(shí)行備案管理。凡遵照本辦法規(guī)定完成備案程序的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)接受創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理部門的監(jiān)管，投資運(yùn)作符合有關(guān)規(guī)定的可享受政策扶持。未遵照本辦法規(guī)定完成備案程序的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，不受創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理部門的監(jiān)管，不享受政策扶持。 這確定了對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)實(shí)行事后備案監(jiān)管的監(jiān)管模式和思路，只有接受備案的企業(yè)，才

5、能進(jìn)入監(jiān)管范圍，也才能享受到各種優(yōu)惠或扶持政策。所以嚴(yán)格來說，備案并不以監(jiān)管為目的， 但卻確確實(shí)實(shí)是監(jiān)管的一種手段。備案制不但可以降低監(jiān)控成本，還會(huì)避免政府過度干涉私募股權(quán)基金的運(yùn)營管理。當(dāng)然，這對投資者的投資技能和經(jīng)驗(yàn)提出較高要求。三、限定了創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的組織形式暫行辦法 第六條規(guī)定 “創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以以有限責(zé)任公司、 股份有限公司或法 律規(guī)定的其他企業(yè)組織形式設(shè)立。 ”創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的組織形式只能是企業(yè)，包括公司，也包 括我國法律規(guī)定的其他非公精品可編輯司制企業(yè)， 其實(shí)主要指有限合伙制。 但是， 在公司制和有限合伙 之外，國際私募投資行業(yè)還有第三種組織形式一一契約制，其典型代表是信托制PEP

6、E。由于信托型投資基金的本質(zhì)特點(diǎn)是基金財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)必須轉(zhuǎn)移到受托人，由受托人以受托人的名義行使基金財(cái)產(chǎn)所有權(quán)并對基金承擔(dān)責(zé)任， 較難適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資通常要求投資主體對所投資企 業(yè)行使股東權(quán)益并承擔(dān)股東責(zé)任的特點(diǎn)，所以信托方式較難適用于創(chuàng)業(yè)投資基金。事實(shí)上，國外各國的創(chuàng)業(yè)投資基金通常只按公司和合伙形式設(shè)立， 但是作為私募股權(quán)投資基金確實(shí)采 用的一種組織形式， 在我國立法上是不應(yīng)缺失的。是否選擇采用信托制， 是投資者的風(fēng)險(xiǎn)規(guī) 避技巧問題，但信托制確實(shí)是可以采用，也確實(shí)存在的組織形式。四、對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的設(shè)立實(shí)行認(rèn)繳資本制暫行辦法第九條確定了創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)設(shè)立的認(rèn)繳資本制： “創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)向管 理部門備案

7、應(yīng)當(dāng)具備下列條件： （三）實(shí)收資本不低于 30003000 萬元人民幣，或者首期實(shí)收資 本不低于 10001000 萬元人民幣且全體投資者承諾在注冊后的 5 5 年內(nèi)補(bǔ)足不低于 30003000 萬元人民 幣實(shí)收資本。 ”根據(jù)此規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以以較大規(guī)模承諾資本和一定規(guī)模實(shí)收資本先 期成立，待成立后再根據(jù)承諾協(xié)議和投資需要，逐步追加資本。認(rèn)繳資本制雖然靈活，為創(chuàng)業(yè)投資留有募集資金的余地，但風(fēng)險(xiǎn)也相對較大。如果創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的注冊資本沒有到位，而且承諾對企業(yè)進(jìn)行高于實(shí)繳注冊資本額的投資，則意味著投資本身失去了法律保障。五、明確了創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的經(jīng)營范圍暫行辦法第十二條圈定了創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的經(jīng)營范

8、圍 “（一）創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務(wù)。（二） 代理其他創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)等機(jī)構(gòu)或個(gè)人的創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務(wù)。（三）創(chuàng)業(yè)投資咨詢業(yè)務(wù)。（四）為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)業(yè)務(wù)。 （五）參與設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)與創(chuàng)業(yè)投資管理顧問機(jī)構(gòu)。 ”根 據(jù)此條規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)對被投資企業(yè)注入資金的同時(shí)，也可以為其提供增值服務(wù)。精品可編輯國際私募股權(quán)基金的核心含義，便是為企業(yè)提供資金支持，以及企業(yè)發(fā)展所需要的管理、資源支持。參與企業(yè)經(jīng)營管理，是私募股權(quán)投資的重要特征，也是私募股權(quán)投資區(qū)別于傳統(tǒng)、通常意義上的財(cái)務(wù)投資的重要標(biāo)志。我國的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)如果只提供資金支持，就無法與資金結(jié)構(gòu)更優(yōu)質(zhì)、并能同時(shí)提供附加增值服務(wù)的國際私募股權(quán)基金相抗衡，故而此

9、處明確了創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以為企業(yè)提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)，是立法對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)運(yùn)作方式的引導(dǎo)和鼓勵(lì)。事實(shí)上，我國的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)在向企業(yè)注入資金的同時(shí)，通常都會(huì)提供相應(yīng)的資源支持企業(yè)發(fā)展，畢竟這種支持的回報(bào)是企業(yè)估值的增加，企業(yè)股權(quán)價(jià)值的上揚(yáng)， 最后受益的不只是被投資公司，當(dāng)然還有投資者。五、對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)資金使用進(jìn)行監(jiān)管雖然確定了時(shí)候備案監(jiān)管的整體思路，但是暫行辦法仍有對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)運(yùn)作進(jìn)行管制的條文，第十三、十四、十六條便明確了對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)資金運(yùn)用方向、比例限制：“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)不得從事?lián)I(yè)務(wù)和房地產(chǎn)業(yè)務(wù)，但是購買自用房地產(chǎn)除外。其他資金只能存放銀行、購買國債或其他固定收益類的證券。創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)對單

10、個(gè)企業(yè)的投資不得超過創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)總資產(chǎn)的 2020 ?！贝藯l有對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的監(jiān)管過于嚴(yán)格之嫌。 對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)投資領(lǐng)域的限制， 要 么是出于對核心或涉密產(chǎn)業(yè)的保護(hù)，要么是出于對 PEPE 運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)的防控，前者的保護(hù)有利于 民族產(chǎn)業(yè)的扶持， 也可能關(guān)系到國家經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的安全， 不能破除， 但后一種保護(hù)多少有些 擔(dān)憂過度。 而對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)投資規(guī)模的限制也出于防范風(fēng)險(xiǎn)的立法本意。然而， 創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)不能放在溫室里養(yǎng)， 要在市場里經(jīng)歷競爭，經(jīng)受優(yōu)勝劣汰，才能實(shí)現(xiàn)資金運(yùn)作水平、風(fēng) 險(xiǎn)防范能力的全精品可編輯面提升。過于嚴(yán)格的監(jiān)管不但會(huì)加大監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作負(fù)擔(dān)，還可能會(huì)扼殺 PEPE 的抗風(fēng)險(xiǎn)能力，從根本

11、上講，是不利于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)展的。六、投資對象限定為成長性企業(yè)暫行辦法還對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的投資對象做出了限定，第十四條明確規(guī)定：“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以以全額資產(chǎn)對外投資。其中， 對企業(yè)的投資， 僅限于未上市企業(yè)。 但是所投 資的未上市企業(yè)上市后，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)所持股份的未轉(zhuǎn)讓部分及其配售部分不在此限?！眲?chuàng)業(yè)投資的本質(zhì)是通過投資取得公司股權(quán)后， 使其溢價(jià)并轉(zhuǎn)讓獲利， 故而投資于處于成長期的 企業(yè)， 將是創(chuàng)業(yè)投資的最佳選擇，因?yàn)槌砷L期企業(yè)的估值低， 股權(quán)對價(jià)相對低，而一旦被投 資企業(yè)成功上市， 投資者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的獲利可能是幾十倍的。 然而， 作為引導(dǎo)創(chuàng)業(yè)投資的法律 規(guī)范，暫行辦法引導(dǎo)投資企業(yè)只能投資于處于成

12、長期的企業(yè)，似乎有些不妥。目標(biāo)公司 的選擇應(yīng)交由創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)， 其應(yīng)根據(jù)自身的資金實(shí)力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力， 選擇對何等風(fēng)險(xiǎn)的 企業(yè)投資， 選擇期待多大的投資回報(bào)率。 成長期企業(yè)的回報(bào)固然豐厚， 但是其風(fēng)險(xiǎn)也是顯而 易見的，有的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)不愿意承擔(dān) 3-53-5 年的投資周期和相應(yīng)的高風(fēng)險(xiǎn)，而愿意投資與 已經(jīng)成熟，馬上就有上市可能的 Pre-IPOPre-IPO 企業(yè)，雖然回報(bào)率相對要低，但是周期短風(fēng)險(xiǎn)小。事實(shí)上，Pre-IPOPre-IPO 直是國際私募投資最為青睞的項(xiàng)目但在我國卻不在立法的規(guī)制范圍內(nèi)。隨著全球私募股權(quán)投資的發(fā)展和興盛，投資于上市公司的私募股權(quán)基金也越來越多，所以，被投資企業(yè)的發(fā)

13、展階段不應(yīng)有法律法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定， 應(yīng)由創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)根據(jù)市場規(guī)律、 自身 條件自由選擇。七、允許多種投資工具并用暫行辦法第十五條規(guī)定： “經(jīng)與被投資企業(yè)簽訂投資協(xié)議，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以 以股權(quán)和優(yōu)先精品可編輯股、 可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等準(zhǔn)股權(quán)方式對未上市企業(yè)進(jìn)行投資。 ”公司法 只為公司 發(fā)行普通股提供法律保護(hù)，對公司發(fā)行普通股以外的其他種類的股票則僅僅指出可以由國務(wù) 院另行規(guī)定。為此， 暫行辦法作為經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的特別規(guī)定，只好特別允許創(chuàng)業(yè)投資基 金所投資的創(chuàng)業(yè)公司可以向創(chuàng)業(yè)投資基金發(fā)行優(yōu)先股、 可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等特別股權(quán)憑證。 根據(jù) 暫行辦法 所明確的 “經(jīng)與被投資企業(yè)簽訂投資協(xié)議，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以以股權(quán)和

14、優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等準(zhǔn)股權(quán)方式對未上市企業(yè)進(jìn)行投資” 規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)終于可以以特別股 權(quán)方式進(jìn)行投資。八、允許創(chuàng)投企業(yè)通過債權(quán)融資提高投資能力在國外， 普遍允許創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)通過適度負(fù)債提高投資能力。 美國甚至通過政府擔(dān) ?！靶∑髽I(yè)投資公司”公開發(fā)行 1010 年期企業(yè)債券的方式，來扶持創(chuàng)業(yè)投資業(yè)的發(fā)展。但是 在我國，由于貸款通則 規(guī)定貸款資金不得用作對企業(yè)的股權(quán)投資， 因而使得創(chuàng)業(yè)投資公 司即使向銀行借到了貸款， 也無法用作創(chuàng)業(yè)投資。為此， 暫行辦法依據(jù)貸款通則中的“國家另有規(guī)定的除外”條款，作出了例外規(guī)定，暫行辦法第二十條規(guī)定“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)通過債權(quán)融資方式增強(qiáng)投資

15、能力”，此規(guī)定豐富了創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的資金來源，增強(qiáng)了其投資能力。九、三大優(yōu)惠政策的扶持暫行辦法在設(shè)定各項(xiàng)概念體系、 監(jiān)管制度的同時(shí)， 也建立了對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)進(jìn) 行扶持的三大政策，這也是暫行辦法最大的亮點(diǎn)所在。暫行辦法第二十二條規(guī)定“國家與地方政府可以設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金，通過精品可編輯參股和提供融資擔(dān)保等方式扶持創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的設(shè)立與發(fā)展。具體管理辦法另行制定?！贝思串a(chǎn)業(yè)引導(dǎo)基金的扶持，解決了創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的資金募集難題，也有利于為創(chuàng)投企業(yè)的投資規(guī)模的擴(kuò)大。第二十三條規(guī)定“國家運(yùn)用稅收優(yōu)惠政策扶持創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)展并引導(dǎo)其增加對中 小企業(yè)特別是中小高新技術(shù)企業(yè)的投資。具體辦法由國務(wù)院財(cái)稅部門會(huì)同有關(guān)部門另行制 定?！贝思疵鞔_了對備案的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)進(jìn)行