建設(shè)工程施工合同糾紛案件中工程造價司法鑒定的若干問題

1、建設(shè)工程施工合同糾紛案件中工程造價司法鑒定的若干問題隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市化進(jìn)程的加快，房地產(chǎn)幵發(fā)及城市基礎(chǔ)建 設(shè)規(guī)模迅速發(fā)展， 建設(shè)工程施工過程中的各類矛盾層出不窮， 進(jìn)入訴訟領(lǐng) 域的糾紛也越來越多。此類案件大多涉及工程量結(jié)算、工程款支付及工期 延誤等問題，并與拖欠民工工資、重點(diǎn)工程項目建設(shè)等關(guān)系民生、穩(wěn)定和 發(fā)展大局的多種元素揉合，日益成為法院審判工作關(guān)注的重點(diǎn)和難點(diǎn)。這 類案件爭議標(biāo)的額巨大、專業(yè)性強(qiáng)，往往需要專業(yè)機(jī)構(gòu)對工程款、工程量 進(jìn)行評估鑒定，由此確定最基本的履行建設(shè)工程合同的事實。因此專業(yè)的 工程造價鑒定在此類案件中占有重要因素，甚至是一定程度上的決定性因 素。1 1但從司法實

2、踐看，建設(shè)工程施工合同糾紛案件中（以下簡稱建工案 件）的司法鑒定存在費(fèi)用高、效率低、定論難等諸多問題，已逐漸成為此 類案件欠拖不決、服判率低的制肘因素，直接影響到法院的權(quán)威和公信。 本文以成都中院審理的建工案件涉及的工程造價司法鑒定評估問題為分 析標(biāo)本，旨在提出完善現(xiàn)行建設(shè)工程造價司法鑒定制度的建議，以求拋磚 引玉。、建工案件工程造價司法鑒定的“四難”現(xiàn)象應(yīng)該說，我國為規(guī)范建筑市場建立了較為完善的法制體系，上至全國 人大通過的建筑法、合同法，下至建設(shè)行政管理部門制定的各項 規(guī)章和政策，甚至行政機(jī)關(guān)還制定了規(guī)范各類建設(shè)工程合同文本指導(dǎo)建筑 市場的參與者。但事實證明，在繁榮的建筑市場背后，還存在著

3、大量無資 質(zhì)攬工程、無書面合同做工程、工程質(zhì)量不高、“爛尾樓”、工程款拖欠 等非正常現(xiàn)象。由此引發(fā)工程量結(jié)算、工程款支付的訴訟，就需要專業(yè)機(jī) 構(gòu)對此進(jìn)行評估鑒定。司法實踐反映出建工糾紛案件的工程造價司法鑒定 存在四難現(xiàn)象。（一）因鑒定費(fèi)用畸高，放棄申請，導(dǎo)致舉證難絕大部分建工糾紛案件都是因為發(fā)包方拖欠建筑承包方或?qū)嶋H施工 人的工程款而引發(fā)。從一般的舉證責(zé)任來講，作為原告的實際施工人或承 包方有義務(wù)提供被告拖欠工程款的事實和數(shù)量的證據(jù)，司法實踐中，原告 方或根據(jù)合同的約定或根據(jù)實際發(fā)生的一些往來憑據(jù)做出工程決算并作 為證據(jù)提供，而被告則往往以證據(jù)系原告單方提供而不予認(rèn)可或不予質(zhì) 證。此時，當(dāng)不符

4、合最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件 適用法律問題的解釋第二十條規(guī)定的情形時，2 2 法院只能要求原告提出司法鑒定的申請。由于鑒定費(fèi)用高昂，本來就是被拖欠工程款的弱勢方原 告常無力承擔(dān)該費(fèi)用而不得不放棄申請。一旦原告不申請司法鑒定，法院難以查清案件事實，實體正義很難實現(xiàn)，即使以舉證不能做出判決也沒有真正解決糾紛，特別是在涉及拖欠民工工資的建工案件中，甚至埋下更嚴(yán) 重的隱患，所謂司法的終決功能也無從實現(xiàn)。如在甲公司訴某建筑公司支 付工程整改費(fèi)一案中，被告提起反訴要求原告支付工程余款30003000 萬元。當(dāng)申請司法鑒定時，鑒定機(jī)構(gòu)通知需預(yù)交鑒定費(fèi)170170 萬元，被告在支付了7070

5、 萬元后，已無力支付余款，只能撤回反訴。此案本訴判決被告應(yīng)支付工 程整改費(fèi)數(shù)百萬元，但拖欠工程款的糾紛卻無法解決，相當(dāng)于還要付出成 倍的訴訟資源。據(jù)統(tǒng)計，20092009 年和 20102010 年成都中院受理的一審建工糾紛 案件撤訴 2323 案件中，有 5 5 件皆因原告無力支付鑒定費(fèi)而無奈選擇放棄訴 訟。（二）因多次鑒定，結(jié)論沖突，導(dǎo)致定論難除法律規(guī)定的情形外，提出司法鑒定申請往往是負(fù)有舉證義務(wù)一方當(dāng) 事人的舉證行為。有些建工案件的原告在起訴時，向法院提供一份單方委 托的造價鑒定結(jié)論，作為起訴的基本證據(jù)材料。 進(jìn)入訴訟后， 被告以系原 告單方委托為由不承認(rèn)鑒定結(jié)論，原告只得向法院提出鑒定

6、申請，期望通 過法院的委托鑒定增強(qiáng)證據(jù)的合法性。法院同意后又產(chǎn)生一份鑒定結(jié)論。在某些案件中， 當(dāng)事人在鑒定過程中不配合提供鑒定材料，出爾反爾，在 鑒定結(jié)論或判決結(jié)果出臺后，當(dāng)結(jié)果不利于己時，就以各種理由要求重新鑒定或在二審、申訴時提出有實質(zhì)性影響的資料，法院為最大限度查明事 實真相或減少纏訟的麻煩，也想取得最詳細(xì)、最全面的鑒定結(jié)論，又會委 托鑒定，這樣又會產(chǎn)生一份鑒定結(jié)論。如此以來，因當(dāng)事人可能濫用重新 鑒定申請權(quán)，也因有些法官沒有嚴(yán)格把握重復(fù)鑒定的適用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致有時 同一案件產(chǎn)生多份鑒定結(jié)論，結(jié)論之間相互沖突，法官定論相當(dāng)困難。（三）因?qū)徖碇芷诼L，控管失措，導(dǎo)致進(jìn)展難建工案件的突出特點(diǎn)之一

7、是審理周期長，普通程序的正常六個月審限 內(nèi)結(jié)案數(shù)極少。申報扣除不納入審限計算的主要理由就是工程造價鑒定， 可以說工程造價鑒定已成為建設(shè)工程合同糾紛案件能否及時審結(jié)的一個 瓶頸。鑒定結(jié)論一出，案件審結(jié)指日可待；無鑒定結(jié)論，結(jié)案遙遙無期。 根據(jù)統(tǒng)計，20092009 年至 20102010 年間，成都中院受理的一審建工案件平均審限 為 114114 天，遠(yuǎn)高于其他案件的平均審限。 而且工程造價鑒定有其自身規(guī)律， 必須經(jīng)過大量的審核工作、經(jīng)歷一定的期限才能出具合乎要求的鑒定結(jié) 論，更加影響了案件的審理周期。在兩年審理的涉及鑒定評估的6666 件案件中，平均鑒定時間 147147 天，最長鑒定時間 3

8、30330 天，鑒定時間在建工案件 審理過程中所占周期之長，可見一斑。司法實踐中，從法院決定鑒定送出委托鑒定函起，就只剩下對鑒定結(jié)論漫長的等待。 此間，對法院而言, 當(dāng)事人何時選定鑒定機(jī)構(gòu)，是否完成鑒定繳費(fèi)，是否按照鑒定機(jī)構(gòu)的要求提交鑒定材料，鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定的進(jìn)展如何等都不得而知；對鑒定機(jī)構(gòu) 而言，也許是當(dāng)事人在搖號選鑒定機(jī)構(gòu)環(huán)節(jié)拖延，在繳納高昂的鑒定費(fèi)用 環(huán)節(jié)躊躇，在提交鑒定材料環(huán)節(jié)推三阻四，又也許是鑒定機(jī)構(gòu)本身因為沒 有期限的禁錮就懈怠，因為其他鑒定項目的繁多就擱置了?？傊诮ü?案件的工程造價鑒定中，需要結(jié)論的法院無力監(jiān)督管理鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定進(jìn) 程，與案件無關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)主管部門無心監(jiān)督

9、鑒定過程，用者不管，管者 不用的鑒定體制使建工案件總易陷入 “遲來的正義”的尷尬境地。（四）因出庭虛置，措施無力，導(dǎo)致質(zhì)詢難因工程司法鑒定專業(yè)性極強(qiáng)，為減少紛爭，查清事實，鑒定人到法庭 接受案件當(dāng)事人和法官質(zhì)詢非常必要，也是必須。民事訴訟法和相關(guān)法規(guī) 等都對鑒定人出庭接受質(zhì)詢進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。但審判實踐中真正到庭接受 質(zhì)詢卻不多。在成都中院2009200920102010 年審理的 6666 件涉及評估鑒定的案件 中， 鑒定人出庭只有 3 3 件， 僅占 4.5%4.5%。有些鑒定人員雖然出庭接受質(zhì)詢， 但也僅對鑒定結(jié)論報告照本宣科，不能明確、有針對性地回答當(dāng)事人 對于鑒定過程中的存疑問題；有些

10、鑒定人員出庭僅僅是記錄當(dāng)事人的提 問，然后稱將以提交書面補(bǔ)充鑒定意見的方式來回復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。這樣 的狀況，只能使鑒定人出庭接受質(zhì)詢這一規(guī)定形同虛設(shè)，法院對此也無約 束手段，無能為力。二、建工案件四難現(xiàn)象的原因分析司法實踐反映出建工案件的四難現(xiàn)象并非個別，而帶有普遍性，形成因素既有當(dāng)事人的訴訟能力和法官的司法能力，也有訴訟制度的設(shè)置失當(dāng)、司法鑒定制度執(zhí)行不力、機(jī)制不全的問題，主要在于：（一）鑒定管理制約脫節(jié)，導(dǎo)致費(fèi)用高亂無序具體而言，法院無權(quán)監(jiān)督鑒定費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的確定和收取，有權(quán)管理部門 無法進(jìn)行有效監(jiān)管。為保證司法公正，自實行“審鑒分離”以來，法院已 不直接經(jīng)手鑒定費(fèi)用的收取，也不決定費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)

11、。盡管實踐中有很多當(dāng) 事人向法院反映鑒定費(fèi)用過高、收費(fèi)不合理等問題，但法院并無職責(zé)和權(quán) 力予以規(guī)制。實際上，國家出臺有司法鑒定的收費(fèi)辦法， 國家發(fā)展改革委、 司法部 20092009 年 9 9 月 1 1 日頒布的司法鑒定收費(fèi)管理辦法后，各地也出 臺了相應(yīng)細(xì)則，如四川省物價局、省建委的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確定總額在1000-50001000-5000 萬元的工程造價，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為 0.6%0.6%。對照前述案例，30003000 多萬元的總額 收費(fèi) 100100 多萬元，不知依據(jù)何在？甚至在該收費(fèi)管理辦法第十七條還規(guī)定有鑒定費(fèi)用減免、緩收的規(guī)定，但因制度的執(zhí)行與監(jiān)管脫節(jié)，最有條件了 解和掌握收取費(fèi)用是否合

12、理且直接需要鑒定結(jié)論作為證據(jù)使用的法院無 權(quán)管理，有權(quán)管理的部門因不與案件當(dāng)事人接觸故不能體會現(xiàn)實的矛盾而 無心管理，最后的結(jié)果只能是建工案件負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人受阻于高昂 的鑒定費(fèi)用而不能依法維權(quán)，出現(xiàn)的糾紛不能化解，建工市場不能良性發(fā) 展。（二）訴訟內(nèi)外混合因素導(dǎo)致重復(fù)鑒定鑒定結(jié)論沖突的形成有著復(fù)雜的原因。其中訴訟外的因素主要有：鑒 定機(jī)構(gòu)存在著數(shù)量多，彼此間無隸屬關(guān)系、無級別差異的特點(diǎn)，加上鑒定 標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、鑒定人的專業(yè)技能參差不齊，鑒定設(shè)備也優(yōu)劣不均，以及個 別鑒定機(jī)構(gòu)或者個別鑒定人因利益使然而產(chǎn)生的有失偏頗的鑒定結(jié)論等 等情況。訴訟內(nèi)的原因主要是：一是法院輕易啟動鑒定程序。在建工案件

13、審理過程中，當(dāng)原告的主張遇到被告的三大抗辯理由時，即工程存在質(zhì) 量問題、工程量有待計算、工程造價有待確定，承辦法官一般會以查明事 實為由，啟動鑒定程序。而對于待證事實是否需要進(jìn)行鑒定，是否可以用 其他方式例如舉證責(zé)任的分配解決上述問題缺乏必要的思考和舉措，于是 第一個鑒定結(jié)論產(chǎn)生了。二是對于重復(fù)鑒定控制不嚴(yán)。在第一個鑒定結(jié)論 作出后，對鑒定結(jié)論不服的一方當(dāng)事人或者是雙方當(dāng)事人按照證據(jù)規(guī)則第 二十七條的相關(guān)規(guī)定提出重新鑒定申請，第一項“鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員 不具備相關(guān)的鑒定資格”及第二項“鑒定程序嚴(yán)重違法的”的規(guī)定還便 于掌握，但是，第三項“鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足”和第四項“經(jīng)過質(zhì)證認(rèn) 定不能作為

14、證據(jù)使用的其他情形”之規(guī)定存在較大彈性，法院對此應(yīng)當(dāng)有 一個嚴(yán)格的審查把握尺度，慎重啟動重新鑒定。（三）缺乏督辦鑒定機(jī)制，導(dǎo)致過程放任自流在案件審限的統(tǒng)計上，一旦案件承辦部門將鑒定申請事項移交法院內(nèi) 部職能后，審限即依法中止。此后的委托鑒定機(jī)構(gòu)、通知當(dāng)事人提供材料 等過程非案件承辦部門所能掌控。如前所述，鑒定過程漫長無期已是普遍 狀態(tài)，究其原因，在若干環(huán)節(jié)缺乏督辦監(jiān)管。一是鑒定機(jī)構(gòu)的選定環(huán)節(jié)。 按照規(guī)定，當(dāng)事人首先協(xié)商選定機(jī)構(gòu)，協(xié)商不成由法院指定。但對于何時 通知當(dāng)事人協(xié)商，應(yīng)在多長時間內(nèi)有協(xié)商結(jié)果，指定機(jī)構(gòu)的時限是多長等 事項無強(qiáng)制性要求，啟動鑒定程序的首要環(huán)節(jié)就無時限要求。二是當(dāng)事人 配合

15、鑒定機(jī)構(gòu)的義務(wù)沒有強(qiáng)制力。實踐中鑒定機(jī)構(gòu)也常常抱怨當(dāng)事人對鑒 定機(jī)構(gòu)的各項通知置若罔聞。誠然如此。且不論在有程序規(guī)則的約束下， 許多當(dāng)事人都會以各種理由拖延訴訟， 更何況是鑒定機(jī)構(gòu)的工作通知。 由 于工程造價涉及的資料龐雜，甚至還需要到工程所在地勘查現(xiàn)場，但有些 債務(wù)人以各種借口拖延提交材料， 回避配合事項，卻不承擔(dān)任何延誤成本, 不受任何法律制裁。事實上，目前法律在這方面也是空白，還沒有強(qiáng)制手 段保障該配合義務(wù)的履行。三是鑒定材料的固定問題。建設(shè)工程市場中不 規(guī)范現(xiàn)象屢見不鮮，沒有資質(zhì)的施工隊也比比皆是。諸多簽證單據(jù)、書面 材料能否作為簽定的依據(jù)又有賴于法院的認(rèn)證。故在鑒定材料的固定方面 又

16、離不幵法院對證據(jù)的認(rèn)證。這又是一項耗時之舉。實踐已證明，在鑒定 過程中遇到的任何阻力都會成為鑒定機(jī)構(gòu)擱置鑒定的合理理由，這也顯現(xiàn) 了鑒定機(jī)構(gòu)在推動鑒定進(jìn)程中的無奈。（四）保障與強(qiáng)制缺失，導(dǎo)致出庭接受質(zhì)詢虛置建工案件本身的復(fù)雜性和造價問題的專業(yè)、疑難的基本特點(diǎn)，造成在 案件審理中會遇到許多技術(shù)性問題。司法鑒定正是為解決專業(yè)問題而存 在。訴訟法和相關(guān)司法解釋規(guī)定鑒定人員應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)詢是基于鑒定結(jié) 論為法定證據(jù)的一種，需要經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證后才能作為定案的根據(jù)。 鑒定 人不出庭， 當(dāng)事人就無法對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證，從而使其所享有的質(zhì)證權(quán) 落空，并且影響了庭審質(zhì)證的正常進(jìn)行。但司法實踐中鑒定人員出庭接受

17、質(zhì)證情況并不樂觀，筆者認(rèn)為主要因為缺乏保障機(jī)制和強(qiáng)制力。如鑒定人 不出庭無相應(yīng)的法律責(zé)任和強(qiáng)制性措施。審判實踐中即使鑒定人不出庭， 法官也無可奈何。還有，鑒定人出庭的具體規(guī)則不明確，在庭審中的權(quán)利 義務(wù)不明確。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定第五十九條第 二款規(guī)定，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面 答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。由于沒有對“特殊原因”作出明確規(guī)定，許多鑒定人 往往以隨意的理由搪塞而不出庭。加之即使出庭后，因法庭質(zhì)證程序過于 職權(quán)化，對鑒定結(jié)論的質(zhì)證也存在單向性、片面性，接受質(zhì)詢的程序無具 體設(shè)計等也影響到接受質(zhì)詢的效果。三、破解“四難”的應(yīng)對之策多年來，建筑市場的

18、繁榮拉動了一系列行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已成為我 國經(jīng)濟(jì)發(fā)展新的增長點(diǎn)。而近兩年宏觀經(jīng)濟(jì)形勢的變化，特別是“?！薄翱亍辈粫r交替的房地產(chǎn)政策的調(diào)整，勢必影響到建筑市場，建工 案件必成增加之勢。因此，及時破解建工案件司法鑒定的“四難”不僅是 提高案件審判質(zhì)效，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，更是發(fā)揮審判職能促進(jìn) 經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。（一）改革單方委托鑒定方式，法院與鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)簽訂正式的委托合同目前，無論當(dāng)事人協(xié)商一致選定還是法院指定鑒定機(jī)構(gòu)，委托方式上 都是法院向鑒定機(jī)構(gòu)發(fā)送委托函，雙方并未鑒訂正式的委托合同。這種方 式?jīng)]有明確委托方與受托方的權(quán)利義務(wù)，有時鑒定機(jī)構(gòu)遲遲不出鑒定結(jié) 論，甚至一拖數(shù)年，特別是面對鑒

19、定機(jī)構(gòu)常以當(dāng)事人不配合、 不提供鑒定 材料等作為推辭時， 法院難以追究其違約責(zé)任。當(dāng)初委托函中提出的時限 要求也毫無約束力。如果采取簽訂正式委托合同方式，可以在合同中約定 各方的權(quán)利義務(wù)。在雙方當(dāng)事人能協(xié)商一致選定機(jī)構(gòu)的情形中，雙方當(dāng)事 人也參與到該委托合同中，形成三方合同。合同中可以約定鑒定機(jī)構(gòu)的義 務(wù)包括按簽定的目的、事項、期限出具鑒定結(jié)論，鑒定應(yīng)遵循的準(zhǔn)則；可 以將當(dāng)事人應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任具體化為當(dāng)事人按期提供鑒定材料的義務(wù)，便 于鑒定過程中出現(xiàn)因當(dāng)事人拒不提供材料時， 法院適用證據(jù)規(guī)則作出判 斷； 法院作為委托單位同樣負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，也應(yīng)在此合同中約定。通過 正式合同，對鑒定所涉各方產(chǎn)生法

20、律的約束力，能更有效的解決目前此類 鑒定中存在的提供資料延誤、鑒定欠拖不決、鑒定行為不端等詬病。（二）建立法院對鑒定機(jī)構(gòu)定期綜合評價的監(jiān)管機(jī)制目前，有資質(zhì)接受委托進(jìn)行工程造價鑒定的機(jī)構(gòu)均由省級司法行政部 門負(fù)責(zé)登記、名冊編制和公告工作。實踐中，司法行政主管部門往往重準(zhǔn) 入許可、輕日常監(jiān)管。法院雖然不是行政主管機(jī)關(guān)， 無權(quán)進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)制等 方面的宏觀管理， 但應(yīng)在名冊準(zhǔn)入、鑒定質(zhì)量效率等微觀方面實行監(jiān)管。筆者認(rèn)為，可建立對鑒定機(jī)構(gòu)定期綜合評價的監(jiān)管機(jī)制。主要監(jiān)管內(nèi)容包 括：鑒定收費(fèi)、鑒定完成時限、鑒定結(jié)論采用、鑒定人出庭接受質(zhì)詢、鑒 定過程公允、委托合同履行等方面。設(shè)置相應(yīng)分值，以一年度為周期，對 名冊內(nèi)各受托機(jī)構(gòu)進(jìn)行綜合評價，實行優(yōu)勝劣汰， 高分進(jìn)低分出， 用競爭 機(jī)制促進(jìn)鑒定機(jī)構(gòu)優(yōu)質(zhì)高效完成評估鑒定工作。（三）完善法院內(nèi)部鑒定工作管理機(jī)制工程造價鑒定不同于其他單純的專業(yè)技術(shù)鑒定如文跡鑒定。除鑒定人 運(yùn)用專業(yè)知識外，在鑒定范圍的確定、鑒定依據(jù)的確認(rèn)、合同約定爭議條 款的確認(rèn)、鑒定資料的確認(rèn)方面需要法院審判權(quán)的介入，只有法院作出司 法判斷后，鑒定機(jī)構(gòu)才能進(jìn)行專業(yè)鑒定。因此，完善法院內(nèi)部鑒定工作管 理機(jī)制也是解決問題的關(guān)鍵一環(huán)。1.1.辦案部門應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查當(dāng)事人的鑒定申請。對鑒定申請，一般不輕易啟 動鑒定，一旦啟動就應(yīng)嚴(yán)