如何做好施工企業(yè)分包合同管理

1、目 錄FIDIC合同與中國大陸建設(shè)監(jiān)管法律環(huán)境的沖突與適用1論分包合同“背靠背”條款及其法律風(fēng)險(xiǎn)防范2如何做好施工企業(yè)分包合同管理20工程建設(shè)項(xiàng)目在施工階段的質(zhì)量控制27敲響合同管理的警鐘論新時(shí)期如何加強(qiáng)施工企業(yè)的合同管理31加強(qiáng)建設(shè)工程合同管理防范工程承包法律風(fēng)險(xiǎn)34我國建筑企業(yè)合同管理存在的問題與對(duì)策分析37FIDIC合同條件下工程投標(biāo)的不平衡報(bào)價(jià)的規(guī)劃模型42建設(shè)工程中拖欠工程款的探討49FIDIC合同與中國大陸建設(shè)監(jiān)管法律環(huán)境的沖突與適用周顯峰 葉萬和（德恒律師事務(wù)所）內(nèi)容摘要：中國大陸的建設(shè)監(jiān)管法律環(huán)境具有“多級(jí)立法、條塊分割”的特點(diǎn)，這導(dǎo)致“行政部門立法”色彩較濃，行政機(jī)關(guān)通過各種

2、形式對(duì)建設(shè)工程交易活動(dòng)進(jìn)行“過度干預(yù)”的現(xiàn)象比較突出。FIDIC合同更多強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人“意思自治”，因此與大陸建設(shè)監(jiān)管法律環(huán)境之間在“法律定義”、“招標(biāo)程序”、“指定分包”、“竣工驗(yàn)收”、“缺陷通知期”等方面存在著沖突和適用的問題。關(guān) 鍵 詞：FIDIC；建設(shè)監(jiān)管；中國大陸法律環(huán)境；法律沖突0 前言FIDIC合同條件作為享譽(yù)國際工程界的工程承包合同范本，在我國大陸地區(qū)得到日益廣泛的應(yīng)用。以北京建筑市場(chǎng)為例，占主導(dǎo)地位的合同范本主要有兩類：一是原建設(shè)部和國家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)布的建設(shè)工程施工合同（示范文本）GF-1999-0201，一是FIDIC合同條件（目前以1999年第1版施工合同條件為主，以

3、下簡稱99版“紅皮書”）。而建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）又是在借鑒FIDIC第4版“紅皮書”基礎(chǔ)上編制的。2007年11月1日國家發(fā)展與改革委員會(huì)與財(cái)政部、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、民航總局和廣播電影電視總局，聯(lián)合發(fā)布了標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件，并于2008年5月1日起在政府投資項(xiàng)目中試行。其中通用合同條款部分，則充分借鑒和吸收了99版“紅皮書”的形式和內(nèi)容。FIDIC合同條件起源于英國的ICE合同條件，成長于以英聯(lián)邦國家和地區(qū)為代表的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家。而我國大陸地區(qū)盡管自上世紀(jì)90年代開始已逐步進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，但由于長期受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，仍存在著政府干

4、預(yù)色彩較濃的特點(diǎn)。具體到工程建設(shè)領(lǐng)域，這種政府干預(yù)對(duì)FIDIC在中國大陸的應(yīng)用所產(chǎn)生的影響是絕不能忽視的。盡管FIDIC合同條件通過各種形式和途徑，對(duì)中國大陸的建筑市場(chǎng)規(guī)則影響日深，但FIDIC合同條件作為一件“舶來品”，不可避免的面臨著如何實(shí)現(xiàn)“本土化”的問題，面臨著如何更好的適應(yīng)中國大陸相對(duì)特殊的建設(shè)監(jiān)管法律環(huán)境的問題。1 中國大陸建設(shè)監(jiān)管法律環(huán)境的特點(diǎn)1.1 “多級(jí)立法、條塊分割”的法律體系中國大陸建設(shè)領(lǐng)域的法律體系，可以用“多級(jí)立法”和“條塊分割”兩大基本特征進(jìn)行總體概括：1.1.1 多級(jí)立法所謂“多級(jí)立法”，是指根據(jù)中華人民共和國立法法（以下簡稱立法法）的規(guī)定，有權(quán)制定“法”的機(jī)構(gòu)，

5、不僅包括國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)，還包括國務(wù)院、地方人民代表大會(huì)及其常委會(huì)、國務(wù)院各部委、地方人民政府等。與此相適應(yīng)，依據(jù)法律效力等級(jí)劃分，立法法規(guī)定“法”的主要表現(xiàn)形式包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章等。中國大陸建設(shè)領(lǐng)域的“多級(jí)立法”體系如下圖1所示：法律行政法規(guī)地方性法規(guī)地方政府規(guī)章部門規(guī)章全國人大及其常委會(huì)國務(wù)院省、自治區(qū)、直轄市及較大市的人民政府北京市城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法建筑法招標(biāo)投標(biāo)法合同法建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法（國家發(fā)改委等七部委30號(hào)令）建筑工程施工發(fā)包和承包計(jì)價(jià)管

6、理辦法（建設(shè)部107號(hào)令）國務(wù)院各部委公路工程竣（交）工驗(yàn)收辦法（交通部2004年第3號(hào)令）水利工程建設(shè)項(xiàng)目驗(yàn)收管理規(guī)定（水利部第30號(hào)令）鐵路建設(shè)管理辦法（鐵道部第11號(hào)令）省、自治區(qū)、直轄市及較大市的人大及常委會(huì)北京市招標(biāo)投標(biāo)條例圖1 大陸工程建設(shè)領(lǐng)域基本法律體系1.1.2 條塊分割所謂“條塊分割”，主要指建設(shè)工程各行業(yè)主管部門、各地方建設(shè)行政主管部門之間各自為政，建設(shè)監(jiān)管法律制度往往并不統(tǒng)一。以竣工驗(yàn)收為例。國務(wù)院令建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例（以下簡稱條例）規(guī)定“建設(shè)工程”的竣工驗(yàn)收是以建設(shè)單位（Employer）為主組織實(shí)施的這與FIDIC規(guī)定的竣工驗(yàn)收組織程序相近，但并不相同（詳見本文2.

7、4.1）。但是，各部委關(guān)于“竣工驗(yàn)收”的規(guī)定實(shí)際差別很大，例如：（1）建設(shè)部規(guī)定房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程的驗(yàn)收，由建設(shè)單位組織實(shí)施并報(bào)主管部門備案，這與條例規(guī)定的“竣工驗(yàn)收”程序相同；（2）交通部規(guī)定公路工程的驗(yàn)收分為“交工驗(yàn)收”和“竣工驗(yàn)收”。其中“交工驗(yàn)收”與條例規(guī)定的“竣工驗(yàn)收”基本相同，即由項(xiàng)目法人（建設(shè)單位）組織實(shí)施；而公路工程的“竣工驗(yàn)收”則與條例的規(guī)定差別很大，需要由交通主管部門在通車試運(yùn)營2年后組織實(shí)施參見公路工程竣（交）工驗(yàn)收辦法（交通部2004年第3號(hào)令）。（3）水利部規(guī)定水利工程的驗(yàn)收分為“法人驗(yàn)收”和“政府驗(yàn)收”。前者由項(xiàng)目法人（建設(shè)單位）組織實(shí)施，與條例規(guī)定的“竣工

8、驗(yàn)收”相同；而水利工程的“政府驗(yàn)收”，包括專項(xiàng)驗(yàn)收、階段驗(yàn)收、竣工驗(yàn)收，需要由水利主管部門或地方政府組織實(shí)施，這與條例的規(guī)定也有很大差別參見水利工程建設(shè)項(xiàng)目驗(yàn)收管理規(guī)定（水利部第30號(hào)令）。（4）鐵道部規(guī)定鐵路工程的驗(yàn)收分為初驗(yàn)、正式驗(yàn)收和固定資產(chǎn)移交，均應(yīng)由國家按規(guī)定設(shè)立的驗(yàn)收機(jī)構(gòu)組織的，這與條例的規(guī)定差別更大參見鐵路建設(shè)管理辦法（鐵道部第11號(hào)令）。（說明：考慮到大陸建設(shè)監(jiān)管體系“條塊分割”的這個(gè)基本特征，為了方便論述，本文以下內(nèi)容，將主要集中于由建設(shè)部負(fù)責(zé)管理的房屋建筑工程領(lǐng)域。）1.2 不同效力等級(jí)的法律、行政規(guī)范對(duì)建設(shè)工程交易活動(dòng)“干預(yù)過度”1.2.1 法律、行政法規(guī)我國合同法及其司

9、法解釋規(guī)定，合同法實(shí)施后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。因此，在建設(shè)工程交易活動(dòng)當(dāng)中，有關(guān)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定是業(yè)主和承包商訂立合同的最低限，超出了這個(gè)限度，將不受法律保護(hù)。在圖2中，Q表示業(yè)主和承包商的交易曲線。假設(shè)在意思自治最大化，即沒有任何外部約束情況下，雙方的利益最大化水平在M水平。由于業(yè)主和承包商的交易可能造成的外部不經(jīng)濟(jì)等方面的因素，法律、行政法規(guī)將為交易雙方設(shè)定交易的最高限水平L1。超出L1的部分將是無效的（定義為無效域），這時(shí)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的意思自治域?yàn)?。O1 1111承包

10、商業(yè)主AA'OA''承包商業(yè)主A'B'C'OB''C''2AB承包商業(yè)主A'B'B''A''3L1L2L3BCAA''MQQQ圖2 不同外部制度約束水平對(duì)建設(shè)工程交易的干預(yù)其中：Q業(yè)主與承包商之間的交易曲線M交易雙方利益最大化曲線L1法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定曲線L2地方法規(guī)、行政規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定曲線L3行政規(guī)范性文件的強(qiáng)制性規(guī)定曲線自治域無效域違法域違規(guī)域1.2.2 地方性法規(guī)和行政規(guī)章但是，出于加強(qiáng)監(jiān)管或擴(kuò)大政府權(quán)力等方面的原因，在圖4中L1的基礎(chǔ)

11、上，作為法律、行政法規(guī)下位法的地方性法規(guī)、行政規(guī)章會(huì)對(duì)建設(shè)工程交易活動(dòng)進(jìn)行進(jìn)一步的約束，限制水平為L2，從而使意思自治域縮小為2。此時(shí)縮小的自治域雖然不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但卻違反下位法的強(qiáng)制性規(guī)定（可定義為違法域）。以合同備案制度為例。實(shí)踐中，這項(xiàng)由建設(shè)部第89號(hào)令房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法所確立的監(jiān)管制度，對(duì)建設(shè)工程合同當(dāng)事人的影響是非常廣泛的。目前在大陸仍大量存在的“陰陽合同”問題，即與此項(xiàng)制度高度相關(guān)，最高人民法院甚至專為此制定了一條司法解釋。在實(shí)踐中，合同備案制度的威力之源在于，如果合同未經(jīng)備案，建設(shè)單位將不能拿到建筑法所規(guī)定的施工許可證，而這項(xiàng)許可對(duì)

12、建設(shè)單位是非常重要的。因此，雖然未經(jīng)備案的建設(shè)工程承包合同并不一定無效，但不進(jìn)行合同備案的行為仍屬違法，而且更實(shí)質(zhì)性的影響是不能獲得施工許可證。1.2.3 行政規(guī)范性文件在此基礎(chǔ)上，政府還可能通過大量行政規(guī)范性文件對(duì)交易活動(dòng)進(jìn)一步限制，限制水平為L3，從而使意思自治域進(jìn)一步縮小為3（如圖4所示）。此時(shí)縮小的自治域雖然不違反受立法法調(diào)整的各種法律規(guī)范性文件的強(qiáng)制性規(guī)定，但卻違反行政規(guī)范性文件的強(qiáng)制性規(guī)定（可定義為違規(guī)域）。例如，對(duì)于墊資承包的行為，實(shí)際大陸的法律、行政法規(guī)并未予以禁止，因此包含有墊資條款的合同并非無效。但是由于1996年原建設(shè)部、國家計(jì)委、財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中

13、帶資承包的通知（建建1996 347號(hào)）長期為行政主管部門所嚴(yán)格執(zhí)行 盡管該通知已被2006年1月4日起實(shí)施的建設(shè)部、國家發(fā)展委、財(cái)政部、人民銀行聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知（建市2006 6號(hào)）所取代，但其影響仍然存在。，因此墊資合同雖然本質(zhì)上雖不屬于無效合同，也談不上違法，但因違反了行政規(guī)定，是不能通過合同備案程序的。又如，大陸地區(qū)的業(yè)主工程款支付擔(dān)保制度，也主要是通過各級(jí)政府的行政規(guī)范性文件推行的。以北京建筑市場(chǎng)為例，地方建設(shè)行政主管部門規(guī)定在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中，應(yīng)當(dāng)實(shí)行承包商履約擔(dān)保和業(yè)主工程款支付擔(dān)保；而對(duì)于其他類建設(shè)工程，如果業(yè)主要求承包商提供履約擔(dān)保

14、，那么業(yè)主應(yīng)當(dāng)提供工程款支付擔(dān)保。由此可見，在大陸地區(qū)，政府對(duì)建筑市場(chǎng)交易活動(dòng)進(jìn)行行政干預(yù)的載體，不僅有各種形式的法，還存在大量不屬于立法法調(diào)整范圍的行政規(guī)范性文件。盡管從法理上，我們完全有能力根據(jù)立法法分清它們各自的效力等級(jí)，但實(shí)踐中，這些規(guī)范的效力等級(jí)與其對(duì)市場(chǎng)主體的影響力并不總是成正比，政府部門通過合同備案等手段，超越法定權(quán)限過度干預(yù)建設(shè)工程交易活動(dòng)的現(xiàn)象普遍存在。因此，正是在大陸這樣一個(gè)仍處于發(fā)展完善階段的建設(shè)監(jiān)管法律環(huán)境下，必須要充分重視FIDIC合同所面臨的一系列沖突和如何更好適用的問題。2 FIDIC合同與中國大陸建設(shè)監(jiān)管法律環(huán)境的沖突與適用2.1關(guān)于“法律”的定義FIDIC1.

15、1.6.5對(duì)“Laws”的定義外延很廣，包括所有的national legislation, statues, ordinances以及任何合法設(shè)立的公共當(dāng)局制定的laws, regulations, by-laws。這些法律形式雖然與我國法律形式的表述不完全一致，但應(yīng)能夠涵蓋立法法規(guī)定的幾種主要法律形式，包括法律（laws）、行政法規(guī)（administrative regulations）、地方性法規(guī)（local regulations）、部門規(guī)章（rules of departments under the State Council）、地方政府規(guī)章（rules of local gove

16、rnments）。由于FIDIC對(duì)適用法律的范圍采取一種充分包容的態(tài)度，而大陸建設(shè)監(jiān)管法律環(huán)境仍存在“規(guī)制過度”的問題，因此，在大陸應(yīng)用FIDIC合同條件時(shí)，如果對(duì)“法律”定義不做適當(dāng)調(diào)整，將可能對(duì)當(dāng)事人雙方之間的交易條件形成影響。例如，原建設(shè)部107號(hào)令建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法第16條規(guī)定：發(fā)包方在收到承包方提交的竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可；雙方如未約定期限，則視為28天值得注意的是，由于107號(hào)令屬于部門規(guī)章，法律效力較低，最高人民法院對(duì)107號(hào)令第16條的適用是很慎重的，規(guī)定只有在當(dāng)事人有約定的條件下才予以支持，而不能直接適用該規(guī)定。作為設(shè)定合

17、同條件的主導(dǎo)方，雇主顯然不希望此類規(guī)定成為管轄合同的“法律”，因此會(huì)要求對(duì)FIDIC1.1.6.5“法律”的定義進(jìn)行調(diào)整。例如，在某電視臺(tái)新臺(tái)址專用合同條件中，即將1.1.6.5“法律”重新定義為“系指中華人民共和國的法律、行政法規(guī)及項(xiàng)目所在地的地方性法規(guī)”。這種調(diào)整，與大陸民事訴訟和仲裁活動(dòng)中關(guān)于如何適用各種形式的法的基本原則，是相適應(yīng)的。2.2 招標(biāo)程序在大陸，招標(biāo)投標(biāo)法對(duì)規(guī)定范圍內(nèi)的工程建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理和重要設(shè)備、材料的采購，實(shí)行強(qiáng)制招標(biāo)制度，但在實(shí)踐中，強(qiáng)制招標(biāo)的項(xiàng)目范圍有過度擴(kuò)大的現(xiàn)象。同時(shí)，政府為了減少招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的各種違法行為，始終強(qiáng)調(diào)對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)

18、督管理，并對(duì)招投標(biāo)雙方的行為進(jìn)行限制。因此，雇主如果希望執(zhí)行FIDIC招標(biāo)程序，將不可避免的面臨著與大陸招標(biāo)投標(biāo)法律制度的激烈沖突，集中體現(xiàn)在是否允許招標(biāo)人在發(fā)出中標(biāo)通知書前，能否與投標(biāo)人或中標(biāo)人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。在評(píng)標(biāo)過程中， FIDIC招標(biāo)程序5.3規(guī)定“如果評(píng)定的報(bào)價(jià)最低的投標(biāo)書在澄清后仍包含有雇主/工程師不能接受的偏差，則應(yīng)通知投標(biāo)人，給予其書面撤回此類偏差的機(jī)會(huì)”。并且根據(jù)FIDIC招標(biāo)程序6.1規(guī)定，雇主在決定發(fā)出中標(biāo)通知書前，可以與投標(biāo)人碰面以決定是否接受偏離內(nèi)容并將其納入合同中，或是投標(biāo)人將此類偏離內(nèi)容撤回。但是，F(xiàn)IDIC這種相對(duì)靈活的招標(biāo)程序在中國大陸是被嚴(yán)格禁止的，因

19、為可能會(huì)違反招標(biāo)投標(biāo)法第43條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”。作為招標(biāo)投標(biāo)法眾多實(shí)施細(xì)則之一，評(píng)標(biāo)委員會(huì)和評(píng)標(biāo)方法暫行規(guī)定將投標(biāo)偏差分為重大偏差和細(xì)微偏差。其中：重大偏差是指“未能對(duì)招標(biāo)文件作出實(shí)質(zhì)性響應(yīng)”的偏差。含有重大偏差的投標(biāo)文件應(yīng)按廢標(biāo)處理，不允許投標(biāo)人通過修正或撤銷其不符合要求的差異或保留，使之成為具有響應(yīng)性的投標(biāo)。細(xì)微偏差則是指投標(biāo)文件在實(shí)質(zhì)上響應(yīng)招標(biāo)文件要求，但在個(gè)別地方存在漏項(xiàng)或不完整，并且補(bǔ)正這些遺漏或不完整不會(huì)對(duì)其他投標(biāo)人造成不公平的結(jié)果。大陸法律僅允許補(bǔ)正細(xì)微偏差，對(duì)于重大偏差，如果招投標(biāo)雙方對(duì)價(jià)格、工期等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)

20、行談判并且影響中標(biāo)結(jié)果，則中標(biāo)無效。2.3 指定分包商FIDIC紅皮書第5條規(guī)定了“指定分包商”。但該條能否在大陸適用，將取決于在具體工程項(xiàng)目建設(shè)過程中，指定分包商是通過何種方式產(chǎn)生的，因?yàn)榇箨懻袠?biāo)投標(biāo)法律禁止“雇主直接指定分包”，目前相應(yīng)法律依據(jù)主要有工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法第66條“招標(biāo)人不得直接指定分包人”，以及原建設(shè)部124號(hào)令房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法第7條“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人”。對(duì)于雇主指定分包行為，大陸招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要通過“招標(biāo)文件備案程序”實(shí)施監(jiān)督。因此，盡管上述兩項(xiàng)部門規(guī)章均未明確雇主實(shí)施直接指定分包行為所需承擔(dān)的法律責(zé)任，但在實(shí)踐中，

21、一旦雇主實(shí)施了該行為，將有可能無法通過招標(biāo)文件備案程序，而該程序正是合同備案程序的關(guān)鍵組成部分。大陸法律禁止雇主直接指定分包，一方面，是為了避免雇主以“指定分包”之名，行“肢解發(fā)包”之實(shí)，而后者是建筑法第24條所禁止的；另一方面，則是為了避免雇主通過直接指定分包形式，變相規(guī)避招標(biāo)。因此，在大陸現(xiàn)有招投標(biāo)監(jiān)管法律環(huán)境下，需要對(duì)FIDIC紅皮書5.1款“指定的分包商的定義”進(jìn)行調(diào)整，關(guān)鍵是要明確指定分包商應(yīng)當(dāng)是由雇主和承包商通過聯(lián)合招標(biāo)等形式“共同”選定的，而不能由雇主/工程師單方面指定。值得一提的是，2007版標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件的通用合同條款雖然沒有直接涉及“指定分包商”問題，但15.8款“暫估價(jià)

22、”則確認(rèn)了主要通過“共選”確定指定分包商的基本原則，規(guī)定對(duì)于屬于強(qiáng)制招標(biāo)范圍的材料、工程設(shè)備和專業(yè)工程，“由發(fā)包人和承包人以招標(biāo)的方式選擇供應(yīng)商或分包人”。而對(duì)于不屬于強(qiáng)制招標(biāo)范圍的材料、設(shè)備，應(yīng)由承包人提供，但價(jià)格需要經(jīng)過監(jiān)理人確認(rèn)；對(duì)于不屬于強(qiáng)制招標(biāo)范圍的專業(yè)工程，按變更處理，或由發(fā)承包雙方在專用合同條款中另行約定。2.4 竣工驗(yàn)收在竣工驗(yàn)收環(huán)節(jié)，F(xiàn)IDIC規(guī)定的程序和內(nèi)容，與大陸政府對(duì)竣工驗(yàn)收的監(jiān)督管理制度存在著較大差異，具體體現(xiàn)在：2.4.1竣工驗(yàn)收的主導(dǎo)者不同與大陸目前強(qiáng)制性要求由雇主負(fù)責(zé)竣工驗(yàn)收的模式不同，F(xiàn)IDIC紅皮書下的竣工驗(yàn)收程序主要是由工程師主導(dǎo)的，具有標(biāo)志性意義的接收證

23、書（TOC）由工程師簽發(fā)。在大陸地區(qū)，竣工驗(yàn)收始終是政府實(shí)施嚴(yán)格質(zhì)量監(jiān)督管理的重點(diǎn)環(huán)節(jié)，并經(jīng)歷了不同歷史時(shí)期的監(jiān)管模式的演變。2000年1月30日建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例發(fā)布之前，竣工驗(yàn)收實(shí)際是政府評(píng)定制，工程質(zhì)量由政府質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)予以核定；此后，則改為雇主負(fù)責(zé)制，即由建設(shè)單位組織勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收，而政府對(duì)竣工驗(yàn)收實(shí)行備案管理。在竣工驗(yàn)收雇主負(fù)責(zé)制下，總監(jiān)理工程師雖然仍需要在竣工報(bào)告上簽署意見，但是，通常只有雇主簽署認(rèn)可后，才算是竣工驗(yàn)收合格 在這里，例外的情況主要指“視為竣工驗(yàn)收合格”或“視為頒發(fā)接收證書的情形”。關(guān)于這一點(diǎn)，GF-1999-0201、2007版通用合同條

24、款和FIDIC紅皮書有相似規(guī)定。2.4.2 進(jìn)行竣工驗(yàn)收所需滿足的前提條件不同在大陸，“竣工驗(yàn)收”是有特定要求的。99 版“紅皮書”第9.1款和第4.1款（d）項(xiàng)主要強(qiáng)調(diào)了承包商應(yīng)當(dāng)具備的條件，包括按照“Specification”的要求向工程師提交竣工文件及操作維護(hù)手冊(cè)，但是在大陸地區(qū)，還必須滿足政府規(guī)定的一系列特定條件。例如，在房屋建筑領(lǐng)域，這些特定條件主要指公安消防管理機(jī)構(gòu)、人防工程管理機(jī)構(gòu)、勞動(dòng)安全管理機(jī)構(gòu)、規(guī)劃主管部門和環(huán)保部門等依法分別對(duì)消防系統(tǒng)、人防設(shè)施、電梯和整體工程頒發(fā)的許可文件或準(zhǔn)許使用文件。因此，在大陸增強(qiáng)99版“紅皮書”的在竣工驗(yàn)收環(huán)節(jié)的適用性，還必須要充分考慮雇主和承

25、包商與這些條件有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。2.4.3 對(duì)于雇主能否接收未能通過竣工驗(yàn)收的工程規(guī)定不同在FIDIC合同條件第9.4款中，如果未能通過竣工驗(yàn)收，工程師有權(quán)根據(jù)雇主要求頒發(fā)接收證書。但是，在大陸地區(qū)，法律規(guī)定工程質(zhì)量必須符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)并達(dá)到“合格”標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于驗(yàn)收不合格，雇主擅自交付使用的行為是嚴(yán)重的違法行為，需要根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第58條的規(guī)定承擔(dān)罰款、賠償損失等法律責(zé)任。因此，如果工程未能通過竣工驗(yàn)收且不能達(dá)到“合格”標(biāo)準(zhǔn)，那么即使雇主提出要求，也將無權(quán)頒發(fā)接收證書并使用工程。2.4.4 對(duì)于雇主未經(jīng)竣工驗(yàn)收提前使用工程的責(zé)任不同在99版“紅皮書”第10.2款中，規(guī)定如果雇主在頒發(fā)接

26、收證書前使用了部分工程，則照管責(zé)任轉(zhuǎn)由雇主承擔(dān)。但是，“照管責(zé)任”的轉(zhuǎn)移并不能意味著承包商的缺陷責(zé)任因此解除。在大陸地區(qū)，雇主未經(jīng)竣工驗(yàn)收即使用工程的行為是違法的，雇主不僅面臨著行政處罰，還需要承擔(dān)更加嚴(yán)格的民事責(zé)任。最高人民法院在關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋200414號(hào)）第13條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！睋Q言之，如果雇主未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用工程，那么承包商不僅有權(quán)依據(jù)合同解除“照管責(zé)任”，還有權(quán)依據(jù)法律解除

27、大部分工程的“缺陷責(zé)任”。因此，在大陸地區(qū)，雇主擅自使用工程的實(shí)際法律后果，可能要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于FIDIC紅皮書10.2款的規(guī)定。2.4.5 對(duì)完成竣工驗(yàn)收后雇主的責(zé)任不同雇主組織竣工驗(yàn)收的目的是為了使用工程。由于政府建設(shè)行政主管部門對(duì)工程竣工驗(yàn)收和交付使用實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)督管理，因此，在大陸房屋建筑領(lǐng)域應(yīng)用99版紅皮書時(shí)，雇主在竣工驗(yàn)收后能否合法的使用工程，還將取決于一項(xiàng)關(guān)鍵程序竣工驗(yàn)收備案。根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例的規(guī)定，負(fù)責(zé)辦理竣工驗(yàn)收備案的責(zé)任主體是雇主。在該項(xiàng)制度下，政府雖然不再直接對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行核定，但如果發(fā)現(xiàn)雇主在竣工驗(yàn)收過程中有違反國家有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定行為的，將責(zé)令停止使用，重新組

28、織竣工驗(yàn)收。而對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的雇主而言，如果政府規(guī)定 例如，北京市城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法（北京市人民政府令第135號(hào)）第50條規(guī)定“取得建筑工程竣工驗(yàn)收備案表”是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)交付預(yù)售商品房的必要條件。但是，在大陸，并不是每個(gè)地方政府都有類似的規(guī)定?；蛸I方要求以出具的竣工驗(yàn)收備案表作為物業(yè)交付的必要條件，那么雇主會(huì)更加重視獲得竣工驗(yàn)收備案表的時(shí)間性。實(shí)踐中，雇主在辦理竣工驗(yàn)收備案手續(xù)的過程中，由于種種原因（如竣工資料等），往往對(duì)承包商仍具有較強(qiáng)的依賴性。因此，在FIDIC合同條件中，雇主如需要承包商在辦理竣工驗(yàn)收備案的過程中進(jìn)行配合、協(xié)助，需要作出特別約定。不過實(shí)踐中也有些雇主過分強(qiáng)調(diào)承包

29、商在竣工驗(yàn)收備案程序上的責(zé)任，甚至將竣工驗(yàn)收備案時(shí)間等同于竣工時(shí)間，這顯然不合理的加大了承包商的風(fēng)險(xiǎn)。2.5 缺陷通知期在實(shí)踐中應(yīng)用FIDIC1999版合同條件時(shí)，1.1.3.7“缺陷通知期”在附錄中通常被約定為1年FIDIC“銀皮書”則直接明確為1年（除非專用條件有另有約定），這與大陸地區(qū)實(shí)行的法定最低保修期限制度存在顯著差異。建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第40條規(guī)定：“在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求衛(wèi)生間、房間和外墻面防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2

30、個(gè)采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年?！庇捎谏鲜鲎畹捅Ｐ奁谙迣儆谛姓ㄒ?guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因此，低于最低保修期限的約定應(yīng)當(dāng)是不受法律保護(hù)的。值得注意的是，在我國已明確實(shí)行法定最低保修期制度的條件下，2005年建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法引入“缺陷責(zé)任期”的概念，并規(guī)定缺陷責(zé)任期一般為6個(gè)月、12個(gè)月或24個(gè)月，具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定。2007版通用合同條款也采用了缺陷責(zé)任期，并規(guī)定缺陷責(zé)任期最長不超過2年。但上述兩份文件均沒有解釋清楚“缺陷責(zé)任期”和“法定最低保修期”兩者之間的關(guān)系。事實(shí)上，“法定最低保修期”不論是否符合建設(shè)工

31、程的實(shí)際情況，畢竟是由國務(wù)院行政法規(guī)所設(shè)立的一項(xiàng)強(qiáng)制性法律制度，目前不屬于當(dāng)事人雙方可以進(jìn)行意思自治的領(lǐng)域。因此，無論是FIDIC1999版的“缺陷通知期”，還是舊版FIDIC的“缺陷責(zé)任期”，在該項(xiàng)制度下的現(xiàn)實(shí)意義應(yīng)是確定保留金的返還期限，而與承包商依法所需承擔(dān)的質(zhì)量保修責(zé)任期限，實(shí)際并沒有多大關(guān)系，除非“缺陷通知期”或“缺陷責(zé)任期”長于法定最低保修期限。3 結(jié)語以上僅列舉了FIDIC合同與中國大陸建設(shè)監(jiān)管法律環(huán)境發(fā)生沖突的五個(gè)具體事例，并沒有涵蓋全部可能發(fā)生的情形。例如，關(guān)于工程師在合同當(dāng)事人中的地位和責(zé)任，F(xiàn)IDIC和大陸就存在著實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，由于此事例已為業(yè)界所深刻認(rèn)知，筆者在此未予贅

32、述。從短期來看，F(xiàn)IDIC在大陸應(yīng)用，需要主動(dòng)適應(yīng)大陸現(xiàn)有建設(shè)監(jiān)管法律環(huán)境的需要，否則將可能給當(dāng)事人帶來法律風(fēng)險(xiǎn)；但從長期來看，隨著大陸市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的深入發(fā)展和政府角色的轉(zhuǎn)變，以及FIDIC合同自身對(duì)現(xiàn)有大陸建設(shè)監(jiān)管法律環(huán)境的積極影響，兩者之間的“沖突”將會(huì)逐漸被“融合”所取代，F(xiàn)IDIC合同在大陸地區(qū)的應(yīng)用和示范價(jià)值也將更加突出。參考文獻(xiàn)：1 國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)：FIDIC招標(biāo)程序，中國計(jì)劃出版社，1998年。2 何伯森：工程項(xiàng)目管理的國際慣例，中國建筑工業(yè)出版社，2007年。3 張水波，何伯森：FIDIC新版合同條件導(dǎo)讀與解析，中國建筑工業(yè)出版社，2003年。4 馮志祥，唐蘭：指定分

33、包和指定供應(yīng)在招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐中的應(yīng)用，建筑經(jīng)濟(jì)2004年第9期。論分包合同“背靠背”條款及其法律風(fēng)險(xiǎn)防范周顯峰 葉萬和（北京德恒律師事務(wù)所）1 引言所謂分包合同的“背靠背”條款（pay when paid），是指總承包商在分包合同中設(shè)定的，以其獲得業(yè)主支付作為其向分包商支付的前提條件的條款。在我國建筑市場(chǎng)，目前源于業(yè)主的拖欠問題依然嚴(yán)重，在這種背景下，越來越多的總承包商將“背靠背”條款作為向其分包商 從廣義上講，總承包商的供應(yīng)商也可納入分包商范疇。在本文中，如無特別說明，分包商均指廣義概念。轉(zhuǎn)移業(yè)主拖欠風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。但是，由于“背靠背”條款的法律性質(zhì)尚未在我國相關(guān)法律法規(guī)中得以明確，而其固有的

34、法律風(fēng)險(xiǎn)也尚未在業(yè)內(nèi)形成較為清晰的認(rèn)識(shí)，因此，隨著有關(guān)“背靠背”條款的爭議日漸增多，有必要對(duì)此類條款在實(shí)踐應(yīng)用中的一些問題進(jìn)行深入剖析，從而幫助廣大市場(chǎng)主體正確的認(rèn)識(shí)和防范“背靠背”條款的風(fēng)險(xiǎn)。2 “背靠背”條款的基本內(nèi)容及其法律關(guān)系2.1 “背靠背”條款的基本內(nèi)容我國現(xiàn)行的建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）（GF-2003-0213）第19.5款規(guī)定：“分包合同價(jià)款與總包合同相應(yīng)部分價(jià)款無任何連帶關(guān)系?！庇纱丝梢姡覈ㄔO(shè)行政主管部門并不提倡“背靠背”條款。相比之下，F(xiàn)IDIC土木工程施工分包合同條件（第1版 1994年，以下簡稱FIDIC分包合同條件）第16.3款，則規(guī)定了較為規(guī)范的“背

35、靠背”條款：在下列情況下，總承包商應(yīng)有權(quán)扣發(fā)或緩發(fā)應(yīng)支付分包商的全部或部分金額：（c）月報(bào)表中包含的款項(xiàng)沒有被工程師全部證明，而這又不是由于總承包商的行為或違約導(dǎo)致的；（d）總承包商已按照主合同將分包商報(bào)表中所列的款項(xiàng)包括在總承包商的報(bào)表中，且工程師已為此開具了證書，但業(yè)主尚未向總承包商支付上述全部金額，而這不是總承包商的行為或違約引起的；（e）分包商與總承包商之間和（或）總承包商與業(yè)主之間，就涉及計(jì)量或工程量問題或上述分包商的報(bào)表中包含的任何其他事宜已發(fā)生了爭執(zhí)。同時(shí)，F(xiàn)IDIC分包合同條件還規(guī)定，如果總承包商扣發(fā)或緩發(fā)任何款項(xiàng)，應(yīng)及時(shí)（但不遲于約定的付款期限）將扣發(fā)或緩發(fā)的理由通知分包商。

36、盡管前述FIDIC分包合同條件“背靠背”條款被國內(nèi)一些總承包商所借鑒使用，但大多數(shù)“背靠背”條款仍較為概括，除體現(xiàn)“業(yè)主付款后總承包商才付款”的內(nèi)容之外，對(duì)總承包商自身應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎并合理運(yùn)用該條款、應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知分包商等約束性條款等，規(guī)定得較少。2.2 “背靠背”條款所反映的法律關(guān)系 無論是FIDIC分包合同條件中相對(duì)規(guī)范的“背靠背”條款，還是經(jīng)簡化的“背靠背”條款，其所反映的法律關(guān)系都是建立在通常的業(yè)主-總包-分包的基礎(chǔ)之上的，即業(yè)主和總承包商之間是總包合同關(guān)系，業(yè)主是總承包商的付款義務(wù)人；總承包商與分包商之間是分包合同關(guān)系，總承包商是分包商的首要付款義務(wù)人（如圖1所示）。因此，含有“背靠背”條款

37、的分包合同與一般的分包合同在基礎(chǔ)法律關(guān)系方面，并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別。在這里，筆者將這種總分包之間的支付關(guān)系定義為“總包支付”模式。業(yè)主總承包商分包商總包合同分包合同付款付款圖1：“總包支付”模式下分包工程支付關(guān)系示意3 “背靠背”條款的合法性及合理性分析3.1 “背靠背”條款的合法性分析英美法系國家有關(guān)“背靠背”的條款雖然不盡相同，但總的來講是持否定或嚴(yán)格限制態(tài)度的。例如，在英國，1996年通過的住宅許可、建造和重建法明令禁止“背靠背”條款，除非業(yè)主破產(chǎn)；在美國，司法判例更傾向于保護(hù)分包商的權(quán)利；而在新西蘭，則對(duì)“背靠背”條款的措辭提出了十分嚴(yán)格的要求 新西蘭司法判例認(rèn)為pay if paid與pa

38、y when paid是不同的，前者明確的表示了只有在收到款后才支付；而后者僅表示了付款的時(shí)間，不能理解為付款的前提條件。我國合同法第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”因此，在一般的分包合同中，總承包商作為分包合同當(dāng)事人一方，如因業(yè)主（分包合同的第三人）的拖欠，而導(dǎo)致其對(duì)分包商（分包合同另一方當(dāng)事人）的拖欠，顯然是要承擔(dān)違約責(zé)任的。但是，包含有“背靠背”條款的分包合同的特殊之處在于，可以將其視為附條件的合同。對(duì)此，我國合同法第45條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自

39、條件成就時(shí)生效”。由此可見，設(shè)定“背靠背”條款是有法律依據(jù)的。我國的建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）雖然在一定程度上體現(xiàn)了我國建設(shè)行政主管部門對(duì)“背靠背”條款的否定態(tài)度，但是，由于該示范文本并不具有強(qiáng)制性，因此，其第19.5款并不構(gòu)成有關(guān)“背靠背”條款的法律禁止性規(guī)定。雖然我國目前對(duì)“背靠背”條款尚無禁止性規(guī)定，并且相應(yīng)的司法實(shí)踐也并不成熟，但是，總承包商并不能據(jù)此而濫用“背靠背”條款。例如，我國合同法第45規(guī)定“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就”。據(jù)此，如果總承包商實(shí)際并不存在業(yè)主拖欠的問題，但為了其自身的利益而不向業(yè)主主張權(quán)利，甚至與業(yè)主達(dá)成其他的不正當(dāng)交易，從

40、而阻止了分包合同項(xiàng)下支付條件的成就，那么該支付條件依法應(yīng)視為已成就，總承包商將無權(quán)再援引“背靠背”條款對(duì)抗分包商的付款請(qǐng)求。3.2 “背靠背”條款的合理性分析在實(shí)踐中，包含“背靠背”條款的分包合同大致可劃分為兩類：一種是由總承包商在其實(shí)際承包范圍內(nèi)與分包商簽訂的（下稱“一般分包合同”）；另一種是由總承包商與業(yè)主指定分包商簽訂的（下稱“指定分包合同”）。由于兩種分包模式的性質(zhì)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)不同，對(duì)其各自包含的“背靠背”條款應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：3.2.1 一般分包合同的“背靠背”條款在一般分包模式下，分包商僅通過總承包商獲得分包合同，通常與業(yè)主并無實(shí)質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，總承包商通過“背靠背”條

41、款，把本應(yīng)屬于其自身承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)不合理的轉(zhuǎn)嫁給分包商，有違公平原則和誠實(shí)信用原則。鑒此，為了強(qiáng)化總承包商風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任意識(shí)，避免其不合理的、不負(fù)責(zé)任的將支付風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給分包商，建議參考英美等國家的司法實(shí)踐，在法律或行政法規(guī)層面對(duì)一般分包模式下的“背靠背”條款予以明令禁止。3.2.2 指定分包合同的“背靠背”條款在建設(shè)行業(yè)的交易習(xí)慣中，指定分包合同屬于比較特殊、復(fù)雜的情形，與一般分包合同相比，前者具有如下特點(diǎn)：（1）分包商的選擇和定價(jià)主要是由業(yè)主完成的，指定分包商與業(yè)主往往有實(shí)際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；（2）總承包商在指定分包工程中的經(jīng)濟(jì)利益通常很有限，一般僅限于照管費(fèi)；（3）總承包商雖然名義上與分包商簽訂分包合

42、同，但總承包商實(shí)際更接近項(xiàng)目管理公司的角色?；谝陨线@些特點(diǎn)，從權(quán)利和義務(wù)對(duì)等的角度，總承包商通過規(guī)定“背靠背”條款以規(guī)避支付風(fēng)險(xiǎn)，筆者認(rèn)為是可以理解和接受的。但是，在總承包商使用“背靠背”條款時(shí)，應(yīng)對(duì)其設(shè)置一定的約束條件，這一方面是為了避免總承包商的濫用，另一方面也要為指定分包商的合法權(quán)益保留一定的法律救濟(jì)途徑。例如，可規(guī)定如果總承包商在指定分包工程完工之日起2年內(nèi)，未就業(yè)主拖欠的相應(yīng)工程款向業(yè)主提起訴訟或申請(qǐng)仲裁的，指定分包商有權(quán)起訴該總承包商或依法申請(qǐng)仲裁。此外，還應(yīng)規(guī)定總承包商援引“背靠背”條款免責(zé)的，應(yīng)賦予其較重的舉證責(zé)任。4 指定分包合同“背靠背”條款在應(yīng)用中的主要障礙如前所述，在

43、指定分包合同中“背靠背”條款有其自身的合理性，對(duì)規(guī)避非應(yīng)由總承包商承擔(dān)的業(yè)主拖欠風(fēng)險(xiǎn)具有現(xiàn)實(shí)意義。但是，由于“背靠背”條款仍具有“總包支付”這一基本特征，因此，總承包商欲想利用“背靠背”條款克服自身的風(fēng)險(xiǎn)，并不是看上去那么簡單，還需要克服一系列的障礙，特別是要完成幾項(xiàng)關(guān)鍵性的舉證責(zé)任。4.1 證明合同性質(zhì)為指定分包合同總承包商所面臨的第一個(gè)障礙，是要向法院或仲裁機(jī)構(gòu)證明分包商是由業(yè)主指定的，而指定分包合同在業(yè)主、總承包商和指定分包商之間實(shí)際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上，與一般分包合同是不同的。這雖然和“背靠背”條款的合法性問題無關(guān)，但卻直接關(guān)系到“背靠背”條款的合理性問題。但是，總承包商實(shí)際并不容易證明分

44、包合同是基于業(yè)主指定分包行為而產(chǎn)生的。一方面，指定分包合同的當(dāng)事人往往只有總承包商和指定分包商，業(yè)主并不出現(xiàn)，而即使業(yè)主、總承包商、分包商簽訂“三方合同”，業(yè)主也會(huì)在條款中盡量回避與指定分包行為有關(guān)的表述；另一方面，對(duì)于其他能夠證明業(yè)主指定分包行為的證據(jù)，由于業(yè)主通常不會(huì)留下書面的指令，更重要的是總承包商很少重視對(duì)此類證據(jù)的收集和保全，因此一旦發(fā)生爭議，總承包商很難舉證證明存在業(yè)主指定分包行為。即使總承包商完成了證明業(yè)主指定分包行為的舉證工作，但要進(jìn)一步說服法官或仲裁員在業(yè)主和指定分包商之間存在著實(shí)際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并不是一件容易的工作。如前所述，與一般分包合同相比，指定分包合同有其自身特點(diǎn)。

45、而如果審理爭議的法官或仲裁員對(duì)指定分包合同的特點(diǎn)沒有深入的了解和把握，是很難理解和接受總承包商的主張的。因?yàn)榘凑辗傻囊话氵壿嬎季S范式，他們會(huì)更重視指定分包合同所直接反映的法律關(guān)系（盡管這種反映可能只是表面上的），把總承包商認(rèn)定為支付義務(wù)人；而業(yè)主即使實(shí)施了指定行為，也會(huì)將其定性為指定分包合同的第三人，從而排除在審理范圍之外。4.2 證明業(yè)主就指定分包工程的已付款項(xiàng)總承包商所面臨的第二個(gè)障礙，是向法院或仲裁機(jī)構(gòu)證明就訴爭的指定分包工程，業(yè)主尚未支付其相應(yīng)款項(xiàng)，這是“背靠背”條款得以成就的關(guān)鍵事實(shí)。這項(xiàng)舉證工作看似簡單，但實(shí)際操作起來卻并不容易。實(shí)現(xiàn)“背靠背”條款的一個(gè)重要的但卻易被忽視的前提條

46、件，是要求業(yè)主和總承包商就某一指定分包工程的支付情況，各自建立獨(dú)立的賬目明細(xì)，因?yàn)榭偝邪桃浞肿C明業(yè)主就該指定分包工程已付款項(xiàng)，才能進(jìn)一步得出應(yīng)付指定分包商款項(xiàng)。但是，實(shí)際的情況往往是，總承包商的付款申請(qǐng)是由各種一般分包工程、指定分包工程、管理費(fèi)、稅金等子項(xiàng)明細(xì)組成的，但經(jīng)過業(yè)主人員的審核后，業(yè)主向總承包商簽發(fā)的付款證書很可能只有一個(gè)概括的金額，而不詳細(xì)劃分支付子項(xiàng)這樣一來，總承包商將難以證明業(yè)主就某一指定分包工程已付金額。還有一種情況，業(yè)主就某一筆付款特別指示總承包商付給了某指定分包商，但是這種特別指示很可能只是口頭上的；即使可從業(yè)主處索要相應(yīng)證明文件，但由于不屬于規(guī)定保留的財(cái)務(wù)憑證，財(cái)務(wù)

47、管理人員通常很少對(duì)其留意。因此，在這種情況下，總承包商仍將無法證明業(yè)主就該指定分包工程的已付金額。4.3 證明已積極向業(yè)主主張權(quán)利總承包商所可能面臨的第三個(gè)障礙，是要向法院或仲裁機(jī)構(gòu)證明其已經(jīng)積極就指定分包工程的未付款項(xiàng)向業(yè)主提出權(quán)利主張，從而盡到了協(xié)助指定分包商的義務(wù)。在司法實(shí)踐中，即便法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)可了“背靠背”條款的合法性，但從公平和誠實(shí)信用原則出發(fā)，他們?nèi)钥赡軙?huì)綜合考慮拖欠期間的長短以及總承包商在此期間是否積極作為，并以此作為是否支持“背靠背”條款的事實(shí)依據(jù)。當(dāng)然，這里面還會(huì)存在一個(gè)如何認(rèn)定“積極”的標(biāo)準(zhǔn)問題。是不是總承包商已在訴訟時(shí)效內(nèi)向業(yè)主書面催告了，甚至是多次催告，就可以認(rèn)定為

48、已“積極”了呢？筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是很難獲得支持的。特別是當(dāng)拖欠期間已經(jīng)較長（如已超過2年），法官或仲裁員很可能會(huì)將“積極”限定為總承包商已向業(yè)主提起訴訟或申請(qǐng)仲裁。這雖然和最高人民法院關(guān)于代位權(quán)制度中“怠于”的解釋并非一回事，但法官或仲裁員完全可根據(jù)合同法中有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行協(xié)助義務(wù)的法律規(guī)定，對(duì)總承包商提出比“催告”更嚴(yán)格的要求。但是，現(xiàn)實(shí)情況往往是，總承包商需要面對(duì)來自市場(chǎng)的壓力等諸多因素，因此不到萬不得已，一般很難下決心與業(yè)主訴諸公堂；即使決定進(jìn)入司法程序，在時(shí)間上，往往也晚于指定分包商的動(dòng)作。通過以上三方面的分析，我們不難看到，總承包商如想通過“總包支付”模式下的“背靠背”條款來規(guī)避支

49、付風(fēng)險(xiǎn)，需要克服一系列舉證方面的障礙。這不僅需要總承包商針對(duì)指定分包工程建立一整套細(xì)致完善、行之有效的合同管理制度和財(cái)務(wù)管理制度，更需要有一個(gè)完善的建筑市場(chǎng)法律環(huán)境。這些條件在目前仍是難以實(shí)現(xiàn)的，因此，必須建立更合理和有效的管理模式。5 規(guī)避指定分包“背靠背”條款缺陷的措施建議由于“總包支付”模式下“背靠背”條款所固有的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此，總承包商如想有效規(guī)避指定分包合同項(xiàng)下的支付風(fēng)險(xiǎn)，不能簡單依賴于“背靠背”條款，而應(yīng)從根本上改變指定分包合同的結(jié)構(gòu)形式，徹底脫離“總包支付”模式。在這里，筆者建議建立一種“三方合同”下“業(yè)主支付”的模式（如圖2所示）。5.1 “業(yè)主支付”模式的法律關(guān)系圖2：“業(yè)主

50、支付”模式下法律關(guān)系及“過賬”安排業(yè)主總承包商指定分包商工程款照管費(fèi)稅金工程款發(fā)票（含稅）完稅憑證工程款發(fā)票（含稅）稅金照管費(fèi)支付委托管理監(jiān)督、配合在圖2中，就指定分包工程而言，業(yè)主與總承包商的實(shí)際關(guān)系，應(yīng)是一種委托管理關(guān)系，而不再是一般意義上的發(fā)承包關(guān)系。相應(yīng)的，總承包商與指定分包商之間，也不應(yīng)是一般意義上的總分包關(guān)系和名義上的支付關(guān)系，而是前者在委托范圍內(nèi)，對(duì)后者實(shí)施的監(jiān)督管理和配合關(guān)系。而業(yè)主和指定分包商之間，則不再僅僅是一種事實(shí)上（但無合同依據(jù)）的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是通過合同確立的以工程款支付為核心內(nèi)容的發(fā)承包關(guān)系，即業(yè)主成為指定分包商的真實(shí)付款義務(wù)人。通常情況下，業(yè)主不愿出現(xiàn)在指定分包

51、合同中的一個(gè)主要原因，是其希望通過總承包商為指定分包工程提供照管服務(wù)，減少自身的管理負(fù)擔(dān)。在圖2中，業(yè)主雖然作為一方當(dāng)事人加入到了指定分包合同中，但除支付責(zé)任外，其他方面的管理工作仍由總承包商完成，并沒有增加業(yè)主的管理責(zé)任，但卻還原了指定分包的真實(shí)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，這種“業(yè)主支付”模式在不損害業(yè)主利益的基礎(chǔ)上，能夠更合理的兼顧總承包商和指定分包商各自的利益，從而在經(jīng)濟(jì)學(xué)上達(dá)到一種“帕累托最優(yōu)”的共贏效果。5.2 與“業(yè)主支付”模式相適應(yīng)的管理制度“業(yè)主支付”模式得以有效運(yùn)行的重要基礎(chǔ)，是必須建立與該模式相適應(yīng)的合同管理和財(cái)務(wù)管理制度，并且要求合同管理部門和財(cái)務(wù)管理部門之間能夠緊密配合。這些制

52、度的具體要求包括：5.2.1 合同管理制度（1）三方必須在指定分包合同中，就三方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出詳細(xì)約定，特別是要明確就指定分包工程而言，總承包商僅為業(yè)主的委托管理人，業(yè)主為指定分包商的付款義務(wù)人，“過賬”安排（詳見5.2.2）并不意味著總承包商對(duì)指定分包商有支付義務(wù)；（2）三方還應(yīng)就總承包商依約有權(quán)收取的“照管費(fèi)”的計(jì)價(jià)方式，以及該費(fèi)用是否包括在指定分包合同價(jià)款中等，作出明確約定；（3）為實(shí)現(xiàn)對(duì)指定分包商的有效管理，對(duì)于指定分包商完成的工程量，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過總承包商的審核后，方可報(bào)業(yè)主確認(rèn)；未經(jīng)總承包商的審核，業(yè)主不得向指定分包商支付工程款。5.2.2 “過賬”安排（如圖2所示）（1）指定分包商

53、應(yīng)按經(jīng)總承包商審核和業(yè)主確認(rèn)的工程量金額，向總承包商開具工程款發(fā)票（含稅），總承包商則應(yīng)向業(yè)主單獨(dú)開具等額的并標(biāo)明指定分包工程名稱的工程款發(fā)票（含稅）；（2）業(yè)主按總承包商向其開具的發(fā)票金額，在扣減稅金和照管費(fèi)（如約定由指定分包商支付）后，將剩余款項(xiàng)（即稅后工程款）直接支付給指定分包商；（3）業(yè)主將扣減的稅金和照管費(fèi)（如有）支付給總承包商，由總承包商代繳指定分包工程相應(yīng)稅金；（4）總承包商在代繳稅金后，將完稅憑證提供給指定分包商，完成整個(gè)“過賬”安排。當(dāng)然，如果總承包商不需要“指定分包工程”的營業(yè)額，則最好說服業(yè)主將“指定分包工程”轉(zhuǎn)化為“獨(dú)立發(fā)包工程”，即將指定分包商轉(zhuǎn)化為獨(dú)立承包商。在這種

54、模式下，總承包商僅從業(yè)主處收取總包照管費(fèi)，與獨(dú)立承包商無任何實(shí)質(zhì)或名義上的支付關(guān)系，總承包商的法律風(fēng)險(xiǎn)降至最低。6 結(jié)語 無論是在工程領(lǐng)域，還是司法領(lǐng)域，“背靠背”條款都是應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注的重要問題。但是，我國與此有關(guān)的立法和司法工作仍十分薄弱。為此，筆者呼吁權(quán)威立法機(jī)構(gòu)能夠重視對(duì)“背靠背”條款的調(diào)查研究工作，并盡快出臺(tái)相應(yīng)的法律規(guī)定，從而為正確處理因“背靠背”條款引發(fā)的工程款糾紛提供統(tǒng)一的司法依據(jù)。如何做好施工企業(yè)分包合同管理摘要: 分包工程的合同管理是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，分析分包工程管理中出現(xiàn)的各種問題，往往與未能規(guī)范合同簽訂和執(zhí)行的程序有關(guān)。因?yàn)橐豁?xiàng)分包工程管理是否到位，效果好壞，很大程度上取決于

55、分包工程合同管理的水平。關(guān)鍵詞:施工企業(yè)分包管理合同管理隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深入和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立,工程項(xiàng)目管理正向現(xiàn)代項(xiàng)目管理方式轉(zhuǎn)型,即大型企業(yè)為增強(qiáng)核心競爭力,降低成本,提高效率不斷分離管理層和勞務(wù)層,甩掉低端生產(chǎn)資源,專注于項(xiàng)目管理。專業(yè)化分包、勞務(wù)分包將是工程施工的必然趨勢(shì)。如何做好施工企業(yè)分包合同管理是主承包商能否順利履約的關(guān)鍵。一、違法分包合同的形式及風(fēng)險(xiǎn)我國現(xiàn)行的法律法規(guī)將違法實(shí)施分包活動(dòng)的具體形態(tài)概括為違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠、指定分包等。結(jié)合我國目前的法律規(guī)定大致包括:1、不具備從建設(shè)單位承包工程資格的分發(fā)包人實(shí)施分包活動(dòng)。例如，專業(yè)資質(zhì)承包人承包總承包業(yè)務(wù)后實(shí)施分

56、包，此時(shí)主合同違法，基于不合法的主合同不能產(chǎn)生合法的分包合同;分承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)承接分包工程的。2、具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分發(fā)包給總承包企業(yè);具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將專業(yè)施工分發(fā)包給不具備相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)的總承包企業(yè)。但是，這兩種情形似乎無充分法律依據(jù)，只能從建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定的出臺(tái)背景及其相關(guān)規(guī)定的精神、實(shí)施意見推知其違法;盡管從民事行為角度不能確認(rèn)該情形無效，但確認(rèn)其行政違法是足夠的。3、轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責(zé)，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對(duì)工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理責(zé)任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認(rèn)定無效。轉(zhuǎn)包表現(xiàn)為

57、將承接的工程不負(fù)任何責(zé)任的分包、轉(zhuǎn)讓出去的行為;肢解分包，在法律上視為轉(zhuǎn)包。4、掛靠。掛靠行為指建筑單位轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;工程項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的管理人員及技術(shù)人員不是本單位人員;建設(shè)單位的工程款直接進(jìn)入工程項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)等行為。一些有資質(zhì)的建筑企業(yè)從純經(jīng)濟(jì)利益的角度出發(fā)，將自己的建筑資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照有償提供給其他民事主體(個(gè)人、其他組織、企業(yè))承接工程，并收取管理費(fèi)用。被掛靠方往往聲稱其實(shí)施的是分包活動(dòng)。掛靠在法律上認(rèn)為是關(guān)于身份的欺詐，為法律所禁止。違法分包、轉(zhuǎn)包中蘊(yùn)涵著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，一些施工企業(yè)由于忽視法律對(duì)工程分包的強(qiáng)制性規(guī)定，只注重經(jīng)濟(jì)指標(biāo)，疏于分包合同管理，致使企業(yè)面臨巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)此應(yīng)引起高度重視。1、分包人主體資格不合法的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)我國現(xiàn)行的建設(shè)工程法律法規(guī)的規(guī)定，分包方主體資格不合法導(dǎo)致所簽合同無效包括如下情形: 一種是未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的(包括無營業(yè)執(zhí)照的組織或個(gè)人