實體法與程序法

1、實體法與程序法實體法與程序法法理學在研究法律和法律現(xiàn)象的過程中，依據(jù)不同的標準，將法律分為不同的種類。實體法與程序法的劃分，就是其中的一種分類。一般而言，根據(jù)法律規(guī)定內(nèi)容的不同來進行劃分，可以分為實體法和程序法。實體法是規(guī)定和確認權(quán)利和義務以及職權(quán)和責任為主要內(nèi)容的法律，如憲法、行政法、民法、商法、刑法等等；程序法是規(guī)定以保證權(quán)利和職權(quán)得以實現(xiàn)或行使，義務和責任得以履行的有關(guān)程序為主要內(nèi)容的法律，如行政訴訟法、行政程序法、民事訴訟法、刑事訴訟法、立法程序法等等。早期的法理學中，沒有實體法與程序法的概念區(qū)分。但實踐中，程序卻被法庭廣泛用于解決糾紛。18世紀以后，隨著程序法概念的產(chǎn)生，才形成了實體

2、法與程序法的分類法。據(jù)牛津法律大辭典解釋，程序法是英國功利主義法學家邊沁(1748-1832)創(chuàng)造的類概念，用來表示不同于實體法的法律原則和規(guī)則的體系。應當指出，在概念的分類理解上，不能把程序法與訴訟法相等同，因為程序法是一個大概念，既包括行政程序法、立法程序法和選舉規(guī)則、議事規(guī)則等，也包括行政訴訟法、刑事訴訟法、民事訴訟法等。同時，實體法與程序法的劃分是為了認識、分析和研究法律現(xiàn)象而進行的法理概括，在認識上和實踐中，這種劃分都不是絕對的，不能機械地、形而上學地理解兩者的劃分關(guān)系。法律規(guī)范體系的實際情況是，實體法中往往有某些程序性規(guī)定。例如，中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法是一部實體法，但其

3、中有一些條文卻對有關(guān)程序作了規(guī)定。如第十七條第二款規(guī)定：香港特別行政區(qū)的立法機關(guān)制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效?！庇秩绲谒氖艞l規(guī)定：香港特別行政區(qū)長官如認為立法會通過的法案不符合香港特別行政區(qū)的整體利益，可在三個月內(nèi)將法案發(fā)回立法會重議，立法會如以不少于全體議員三分之二多數(shù)再次通過原案，行政長官必須在一個月內(nèi)簽署公布或按本法第五十條的規(guī)定處理?！倍绦蚍ㄖ型惨?guī)定有關(guān)國家機關(guān)和程序參與人的職權(quán)、權(quán)利和責任、義務。例如，中華人民共和國刑事訴訟法是一部程序法，但該法的一些條款卻規(guī)定了實體權(quán)利。如第九條規(guī)定：各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權(quán)利?！庇?/p>

4、如第十一條規(guī)定：被告人有權(quán)獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護?！钡谑臈l規(guī)定：訴訟參與人對于審判人員、檢察人員和偵察人員侵犯公民訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有權(quán)提出控告。”由于現(xiàn)代立法往往在同一部法律中兼顧實體權(quán)利職權(quán)和義務責任與程序規(guī)則，因此，有的學者認為，在現(xiàn)實法律體系中實體法與程序法已經(jīng)出現(xiàn)了相互兼容的特點。實體法和程序法作為法律的整體功能是一致的，但在具體劃分的意義上，兩者的功能又有各自的特點和內(nèi)容。實體法的主要功能在于規(guī)定和確認權(quán)利和職權(quán)以及義務和責任。法律上的權(quán)利是法律關(guān)系主體（也稱為權(quán)利主體），如自然人、法人依法擁有的利益、主張、資格、力量或者自由，這種權(quán)利的實現(xiàn)歸根結(jié)底將

5、給權(quán)利主體帶來有形或者無形的利益。有形的利益如對不動產(chǎn)的占有、使用、處分；無形的利益如對資格的確認，對名譽的保護等等。職權(quán)主要是由于擔任一定職務而產(chǎn)生的權(quán)力，如憲法和法律規(guī)定的國家元首的權(quán)力、政府首腦的權(quán)力、部長市長的權(quán)力等。法律權(quán)利的范圍和內(nèi)容通常以法律的規(guī)定為準，但在一些法治國家，如英國等，還同時奉行對于個人的私權(quán)行為來講，凡是法律未予禁止的，都是允許的”原則。通過這種原則規(guī)定確立的個人的自由，往往也被認為是法律所允許的權(quán)利。法定職權(quán)依法律的規(guī)定而產(chǎn)生和行使，在上述法治國家，同時還奉行對于國家機關(guān)及其公職人員的公權(quán)行為來講，凡是法律未予準許的，都是禁止的”原則，因為要是每個國家機關(guān)及其公職

6、人員可以超越權(quán)限實施行為，那么國家的管理必然會混亂不堪。在法理學中，義務是與權(quán)利相對應的概念，責任是與職權(quán)相對應的概念，法律在規(guī)定權(quán)利和職權(quán)的同時，往往也對義務和責任做出相應規(guī)定。程序法的主要功能在于及時、恰當?shù)貫閷崿F(xiàn)權(quán)利和行使職權(quán)提供必要的規(guī)則、方式和秩序。為了描述程序的重要性和公正性，美國當代著名倫理學家羅爾斯在正義論書中形象地把公正程序喻為切蛋糕”的規(guī)則。蛋糕是權(quán)利和利益的象征，一個人負責分配蛋糕，如果程序性規(guī)則允許他在為別人分配蛋糕時也可以不加限制地為自己留一快，則他將有可能盡量少地分給別人，而盡可能多地留給自己；如果程序性規(guī)則規(guī)定只有在把蛋糕均等地分配給其他人以后，切蛋糕者本人才能最

7、后領(lǐng)取到自己的那一份蛋糕，那么他就會盡最大努力來均分蛋糕?？梢?，程序性規(guī)則對于實現(xiàn)實體性權(quán)利是至關(guān)重要的。普通法系和大陸法系對于實體法和程序法的傾向性態(tài)度不盡一致。在以英國和美國為代表的普通法系，比較注重程序法規(guī)則，以致于提出了諸如法律即程序”、無程序即無救濟”等著名法律格言，認為實體法上所規(guī)定的權(quán)利義務如果不經(jīng)過具體的判決程序就只不過是一種主張或者權(quán)利義務的假象”，只是在一定程序過程產(chǎn)生出來的確定性判決中，權(quán)利義務才得以實現(xiàn)真正意義上的實體化。這種傳統(tǒng)的形成，是因為英國歷史上實行令狀制度。令狀是1066年諾曼人征服英國以后，由私人申請的可以向皇家法院起訴并以國王名義發(fā)布的成文命令或批準令，私

8、人得到令狀意味著他的訴權(quán)得到了法院確認。根據(jù)這種制度，產(chǎn)生了先令狀就無權(quán)利”的訴訟原則。由于每種令狀都有相應的訴訟程序，不同的訴訟請求適用不同的訴訟程序，經(jīng)常導致當事人因選擇令狀錯誤而被法院駁回訴訟請求，因此當事人要獲得權(quán)利必須先經(jīng)由正確的程序，這就產(chǎn)生了程序先于權(quán)利”的原則。英國重視程序的傳統(tǒng)由此形成，即使在成文法盛行的今天，程序先于權(quán)利的觀念也沒有多少改變。這種重視程序的傳統(tǒng)亦被美國所繼受。在以法國、德國等為代表的大陸法系，則更加強調(diào)實體法，認為實體法居于主導地位，是主法；程序法是為了保證實現(xiàn)實體法的，具有手段和工具的性質(zhì)，因而是助法，或者稱為附帶性規(guī)范形成這種觀念的理論前提是，社會擁有完

9、美無缺的實體法，程序僅僅是以判決的方式產(chǎn)生出其結(jié)果來的機械性過程，即孟德斯鳩描繪的法官在審判案件時僅僅充當自動售貨機”的角色的過程。由于法院在適用成文法過程中并沒有遇到多大困難，法官通過他們在訴訟中的主導地位，創(chuàng)造新的訴訟方法或訴權(quán)，確立與其相適應的實體權(quán)利，改變已經(jīng)不適應社會生活條件的舊的實體規(guī)范，從而促成法律的不斷發(fā)展。因此，在大陸法系國家中，無必要也不可能產(chǎn)生像英國那樣的令狀制度，程序先于權(quán)利的觀念亦無存在的客觀基礎。在我國，法理上一般認為實體法和程序法之間的相互關(guān)系，猶如哲學上講的內(nèi)容與形式之間的相互關(guān)系一樣，一定的內(nèi)容應當具有與它相適應的形式。正如馬克思指出的：實體法卻具有本身特有的

10、必要的訴訟形式。例如中國法里面一定有笞杖，和中世紀刑律的內(nèi)容連在一起的訴訟形式一定是拷問，以此類推，自由的公開審判程序，是那種本質(zhì)上公開的、受自由支配而不受私人利益支配的內(nèi)容所具有的必然屬性。審判程序和法二者之間的聯(lián)系如此密切，就像植物的外形和植物的聯(lián)系，動物的外形和血肉的聯(lián)系一樣。審判程序和法律應該具有同樣的精神，因為審判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)。”（馬克思恩格斯全集，第1卷，第178頁。）程序法與實體法密不可分，如影隨形，相輔相成，相互依存，是內(nèi)容和形式的統(tǒng)一。但在我國長期的法律傳統(tǒng)中，普遍存在著重實體法輕程序法的觀念。即使在今天,我國法律體系中的程序性法律規(guī)范

11、也沒有受到應有重視，表現(xiàn)為至今立法程序法、行政程序法、違憲監(jiān)督程序法等重要程序法尚未出臺，已有的程序法，即使像刑事訴訟法那樣被修改過不長時間的法律，以依法治國、建設社會主義法治國家的標準和要求來看，一些內(nèi)容也需要進行修改完善。在執(zhí)法和司法實踐中，把程序置于不顧的現(xiàn)象也時有發(fā)生。例如，法院公開審判早已是我國訴訟法治的一項基本原則，但直到現(xiàn)在，還需要舉國上下疾呼落實公開審判制度又如，在一些地方，以刑訊逼供方式非法獲取證據(jù)的做法仍屢禁不絕。種種實例表明，忽視程序法的現(xiàn)象普遍存在，應當進一步有針對性地加強法治宣傳教育，盡快轉(zhuǎn)變?nèi)藗冎貙嶓w法輕程序法的觀念，努力強化人們的程序法意識。應當認識到，在我國建構(gòu)

12、完備而良好的程序法體系并且嚴格按照程序法的規(guī)定辦事，具有重要的現(xiàn)實意義：1、它是制約權(quán)力的有效機制。權(quán)力不受制約必然產(chǎn)生濫用和腐敗，而通過程序?qū)?quán)力進行制約則是有效方法之一。例如當前在一些地方和部門的行政執(zhí)法中，由于少數(shù)執(zhí)法人員不按照程序辦事，往往容易導致對公民權(quán)利的非法侵犯，如果有完備而良好的行政程序法，就能彌補實體法控制權(quán)力的不足，實現(xiàn)程序?qū)?quán)力的制約。2、它是實現(xiàn)實體權(quán)利平等的基礎。程序法要求以相同的規(guī)則處理同類事或行為“，在適用法律上要做到法律面前人人平等”，這樣，就可以法定的方法、步驟、次序、時序和時效保證案件的公正、公平和及時處理。在非訴訟程序方面，如立法程序中的法案審議程序、立法聽證程序、立法表決程序等，同樣可以因為有公平公開的程序而保證立法者不論職位高低都享有同等的權(quán)利。3、它是維護法律權(quán)威的重要保障。英國著名哲學家培根說過：一次不公正的審判，其危害要比十次嚴重犯罪還大，因為犯罪污染的是水流，而不公正的審判污染的是水源。不公正的審判往往是沒有按照公正的審判程序進行審判，及違反芷當法律程序”原則。一旦法律在現(xiàn)實生活中得不到公正及時地實施，人們就容易喪