房屋預售合同的生效要件

1、1998 年 5月，原告某房地產(chǎn)公司開始發(fā)售竹園住宅小區(qū)的樓花。被告某旅 游公司欲購買其中的 6 套商品房，經(jīng)洽談雙方達成協(xié)議。協(xié)議約定： (1) 旅游公 司購買房地產(chǎn)公司竹園小區(qū) 6 個單元的物業(yè)，共 540平方米，每平方米售價 4000 元人民幣。 (2) 房地產(chǎn)公司按旅游公司的要 求，改變原設計圖紙，對上述 6 個單元物業(yè)的結(jié)構(gòu)作特殊設計、施工及裝飾。 經(jīng)審計事務所審核，旅游公司須 對此變更設計項目另外支付房地產(chǎn)公司改裝費 20萬元人民幣。 (3) 房地產(chǎn)公司 于 1999年 12月 1日之前交付房屋。 (4) 合同 簽字時，旅游公司向房地產(chǎn)公司支 付定金 20 萬元，本合同簽訂后 9

2、個月內(nèi)， 應支付 50%的房款和全部的改裝費， 余款在房屋交付前支付完畢。 (5) 合同還 約定了房屋面積的結(jié)算方法，不可抗力 的事由、后果等。合同簽訂后，旅游公 司如約向房地產(chǎn)公司支付合同定金 20 萬 元房地產(chǎn)公司遂按合同規(guī)定對旅游公 司所預訂的房屋進行了特殊設計、施工和 裝飾。但隨后，旅游公司未按合同約定向房地產(chǎn)公司支付房款和改裝費。房地產(chǎn) 公司多次向其催要，旅游公司聲稱已放棄購房打算，并要求房地產(chǎn)公司返還已 支 付的房款。雙方遂發(fā)生糾紛，房地產(chǎn)公司訴至法院，要求旅游公司繼續(xù)履行 合 同，并承擔違約責任。旅游公司則辯稱，雙方的預售合同未經(jīng)市房地產(chǎn)主管 部門 登記，因而無效，并要求房地產(chǎn)公

3、司返還房款 . 法律問題 (1) 房屋預售合同的生效要件。 (2) 預售合同登記的性質(zhì)及效力。 法律 依據(jù)) 意思表示真實。 (3) 合同內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)范。 在絕大多數(shù)情況下，合同只要 具備以上實質(zhì)要件就發(fā)生法律效力，但在某些特殊情況下，合同還需具備某 些形式要件才發(fā)生效力。這些形式要件或由法律作出明確規(guī)定，或由當事人雙 方達成一致進行約定。如 (擔保法 )規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同須經(jīng)登記生效，或者 雙方當事人在合同中約定合同生效的附加條件。下面我們分析一下 城市房地產(chǎn)管理法 )第 44條對于預售合同登記的下述規(guī) 定; 商品房預售人應當按照國家有關(guān)規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政

4、府房產(chǎn)管 理部門和土地管理部門登記備案?？梢姡刹⑽匆?guī)定，商品房預售登記是商 品房預售合同生效的要件，而且本案雙方當事人也沒有事先約定以登記作為合 同生效的條件。因此，本案房地產(chǎn)公司與旅游公司之間簽訂的商品房預售合同 符合合同生效的要件，是有效合同。 2. 商品房預售合同登記的性質(zhì)及效力 在 此我們首先分析一下現(xiàn)房買賣登記的性質(zhì)及效力。 城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定，房屋買賣必須辦理登記，不經(jīng)登記者不發(fā)生產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。一般民法原 理認為，房屋買賣登記是取得所有權(quán)的必要條件，登記是不動產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變化 的依據(jù)和憑證。通過登記制度，人們還可以憑借它了解物權(quán)變動的事實，在很 大程度上起著維護不動產(chǎn)交易安全

5、的作用。由此可見，在房屋買賣中產(chǎn)權(quán)登記是房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)的形式要件，非經(jīng)登 記者不發(fā)生產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。與之相比，在房屋預售中承購人能通過合同登記 取得房屋所有權(quán)嗎基于所有權(quán)的特性和對各方面 利益的權(quán)衡，我們認為，承購 人依據(jù)合同登記取得的權(quán)利不是房屋所有權(quán)。因 為： (1) 在房屋預售合同生效 之時，房屋尚未存在，而所有權(quán)是一種既存的現(xiàn)實 權(quán)利，標的物尚不存在，則 在權(quán)利觀念上難以說明如何成就一種排他性的所有 權(quán)。 (2) 建筑期間房屋所有 權(quán)的歸屬對于風險承擔也有重要影響。在買賣合同 中，風險由所有權(quán)人承擔， 如此時房屋歸承購人所有，則其要承擔標的物意外滅 失的風險，這無疑是加重 了本已處于弱

6、勢的廣大消費者的負擔。 (3) 在建房屋所有權(quán)如歸承購人所有會 影響建筑商的利益。因為建筑商與開 發(fā)商訂有建筑承包合同，根據(jù)合同法的規(guī) 定，如開發(fā)商不能支付酬金和費用，建 筑商可以依法對承建房屋行使留置權(quán)。 但如果在建房屋所有權(quán)歸承購人所有，建 筑商則不能對房屋行使留置權(quán)，因留 置權(quán)只能針對開發(fā)商的財產(chǎn)行使。這樣如發(fā) 生開發(fā)商不付建筑費用的情況，建筑商的利益必受損害。為排除 這種風險，建筑 商會不愿與開發(fā)商簽訂合同，而要求直接與承購人簽訂合同， 這又是極不現(xiàn)實 的：一是承購人人數(shù)眾多，常易變動 ; 二是承購人已將全部房 屋價款 (包括建筑 成本) 支付給了開發(fā)商，其是不會再對建筑商承擔義務的。

7、 (4) 如果在建期間房屋所有權(quán)歸承購人所有，對開發(fā)商也是不利的。因為房 屋 所有權(quán)在合同登記之時轉(zhuǎn)歸承購人所有，在分期付款中，承購人如拒付房款， 開發(fā)商不能對房屋主張所有權(quán)保護，只是享有債上請求權(quán)，這對其十分不利。 經(jīng)上述分析，筆者認為預售合同登記后預購人取得的權(quán)利不是所有權(quán)，只能 等 待房屋建成，開發(fā)商交房并且雙方辦理完產(chǎn)權(quán)過戶登記后才能取得所有權(quán)。預 購、預售登記是合同生效的形式要件，依此產(chǎn)生的權(quán)利仍是一種債權(quán)，但這種 債 權(quán)應不同于一般債權(quán)。理由是： (1) 依據(jù)債權(quán)原理，債權(quán)是特定當事人之間的關(guān)系，不需公示即 可有效。而 在房屋預售中這種經(jīng)過公示的債權(quán)，根據(jù)公示制度的作用應該產(chǎn)生 公

8、信力，具有 對抗第三人的效果，亦即此種經(jīng)過公示的債權(quán)應優(yōu)于未經(jīng)過公示 的債權(quán)，在它們 沖突時，以公示債權(quán)為準，這樣可防止一房二賣。賦予經(jīng)過登 記的債權(quán)以優(yōu)先效 力并不會損害善意第三人的利益，因為合同登記公示了信 息，排除了第三人因善 意不知情而受損害的可能性。 (2) 應賦予這種經(jīng)過登記 的債權(quán)以強制執(zhí)行力。要求開發(fā)商在房屋建成時必須交付房屋，不允許臨時毀 約( 尤其是在房價上漲之時，開發(fā)商常易拒絕交房 ) ， 屆時如不交房并辦理產(chǎn)權(quán) 登記，承購人應有權(quán)直接依據(jù)預售合同請求辦理過戶登 記，取得房屋所有權(quán)， 增強承購人債權(quán)的強制執(zhí)行力是與房屋預售制度的利益基 礎相符的，因為如期 取得房屋是承購人 (對于炒賣樓花現(xiàn)象，是指最后的承購 人) 的根本目的所在。 如果因開發(fā)商拒不交房使承購人到頭來僅得到一些普通債 權(quán)乃至訴訟糾紛，那 么會極大損害其預購房屋的積極性。通過利益平衡，預購人 會更多地考慮購買 現(xiàn)房。倘如此，房屋預售制度的融資目的必將受挫，從而阻礙 房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展， 最終開發(fā)商的利益也會受損。 學者建議 商品房預售因其可以有效地解決開 發(fā)商先期資金投入的問題，因而是目前應 用比較廣泛的一種交易形式，但由于 房地產(chǎn)開發(fā)工期長，施工過