431.最高法院詳解末位淘汰制能否作為解除合同條件丨勞動法庫

1、最高法院詳解末位淘汰制能否作為解除合同條件 | 勞動法庫2016-0212 勞動法庫來源最高法院案例指導工作辦公室中興通訊（杭州）有限公司訴王鵬勞動合同糾紛案的理解與參照最高人民法院案例指導工作辦公室2013年11月8日，最高人民法院發(fā)布了指導案例18號中興通訊（杭州)有限公司訴王鵬勞動合同糾紛案。為了正確理解和準確參照適用該指導性案例，現(xiàn)對其推選經過、裁判要點、需要說明的問題等有關情況予以解釋、論證和說明。一、推選經過及其指導意義本案于2011年12月經浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院一審后，雙方當事人未上訴,判決發(fā)生法律效力。2013年浙江省高級人民法院經審判委員會討論將該案例作為備選指導性案例

2、向最高人民法院推薦。2013年6月22日，最高人民法院民一庭審查認為，末位淘汰制在有關勞動爭議司法解釋起草過程中曾有涉及，但最終沒有規(guī)定。通過指導性案例規(guī)制，有助于勞資雙方對這一問題清晰理解，達到較好社會效果.9月3日，研究室室務會討論了該案例，認為它解決了司法實踐中的爭議問題,一致同意作為指導性案例。10月28日，最高人民法院審判委員會經討論一致同意將該案例確定為指導性案例。11月8日，最高人民法院以法2013241號文件將該案例作為第五批指導案例予以公開發(fā)布。本案例系因末位淘汰制引發(fā)的勞動合同解除案例，具有一定的典型性。該指導案例旨在明確用人單位不能僅因勞動者在考核中居于末位等次而單方解除

3、勞動合同.該案例裁判要點貫徹了勞動法和勞動合同法的有關規(guī)定,強調了單方解除勞動合同必須符合法定條件，對于嚴格把握用人單位單方解除勞動合同的條件，保護勞動者合法權益具有普遍指導意義。發(fā)布該指導性案例，一方面有利于依法促進就業(yè)，保護勞動者合法權益，另一方面也能夠促使用人單位在遵守勞動法、勞動合同法的前提下,制定合法合理的績效考核體系和內部管理規(guī)章制度，從而維護和諧穩(wěn)定的勞動關系,防范和減少勞動糾紛的發(fā)生,促進經濟協(xié)調健康發(fā)展。二、裁判要點的理解與說明指導案例18號裁判要點確認：勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于不能勝任工作,不符合單方解除勞動合同的法定條件,用人單位不能據此單方解除勞

4、動合同.該裁判要點針對法律和司法解釋沒有規(guī)定的末位淘汰制熱點問題，以勞動法、勞動合同法為依據,根據勞動合同法第四十七條、第四十八條、第八十七條等規(guī)定，重點分析了末位淘汰制不符合勞動合同法規(guī)定的“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”情形，用人單位不能以此單方解除勞動合同。下面結合有關法律和司法解釋等規(guī)定，圍繞與裁判要點有關的問題逐一論證和說明。(一）末位淘汰制是否屬于用人單位規(guī)章制度末位淘汰制作為績效考核的一種管理制度，是指工作單位根據本單位的工作目標，結合各個崗位的實際情況，制定具體的考核指標體系對員工考核，并依據考核結果對得分靠后的員工予以淘汰的管理制度。這一制度

5、源于美國通用電氣公司杰克·韋爾奇創(chuàng)建的活力曲線，也叫10%淘汰率法則,每年對員工工作績效嚴格評估，有10的員工被評為C類落后員工,表現(xiàn)最差的員工通常會被淘汰。這是一種強勢的管理制度,通過員工競爭激勵機制，一方面有積極作用,從客觀上推動了員工工作積極性，有利于提高企業(yè)競爭力；另一方面也有消極作用，如可能存在違法內容、給員工壓力過大等。近年來，我國一些企業(yè)將末位淘汰制寫入企業(yè)規(guī)章制度或者勞動合同中，作為績效考核的重要內容，定期將業(yè)績居于末位的勞動者降薪、調崗或解除勞動合同，由此引發(fā)的勞動爭議糾紛逐漸增多。本案例中,中興通訊（杭州)有限公司（以下簡稱中興通訊）將其員工績效管理辦法在網上予以

6、公示，使其成為一項單位內部規(guī)章制度。我國勞動合同法第4條對用人單位制定規(guī)章制度的總體要求進行了規(guī)定，最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第19條對此也有涉及。據此用人單位的規(guī)則制度要合法有效，在勞動爭議案件審理中可以作為依據之一，須同時具備以下條件：其一，規(guī)則制度的制定程序合法。用人單位在指定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出草案，聽取意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商后確定。其二，履行告知義務。用人單位應當將直接涉及

7、勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定予以公示，或者直接告知勞動者。其三，不違反國建法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定。根據勞動合同法第80條的規(guī)定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任.本案例中，中興通訊的員工績效管理辦法，內容屬于涉及勞動者切身利益的重大事項，將其制定為單位的規(guī)章制度，要履行前述的協(xié)商制定程序和公示義務,制定包括實行末位淘汰的崗位、對象、程序、淘汰形式等內容的書面方案，充分征求員工意見，經過職工代表大會討論后，向員工公示，并不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。（二）“末位淘汰制”可否作為單方解除勞動

8、合同條件“末位淘汰制”作為用人單位的規(guī)章制度,并不意味用人單位對業(yè)績居于末位等次的勞動者可以單方面解除勞動合同.勞動合同法第39條、第40條和勞動合同實施條例第19條規(guī)定了用人單位可以單方面解除勞動合同的法定情形。實踐中勞動者與用人單位因為考核而解除勞動合同容易發(fā)生爭議的情形主要有兩種:一是“勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度"二是“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作"。下面對這兩種情形逐一分析：第一,勞動者考核等次居于末位,是否構成“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”。嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，是指勞動者明知或應知規(guī)章制度的要求,卻基于故意或重大過失的

9、心態(tài)，實施了嚴重違反規(guī)章制度的行為。考核居于“末位”是一種客觀狀態(tài),不是員工的主觀行為.有考核就有先進與落后之分，從客觀上講任何規(guī)章制度都不可能禁止勞動者的工作業(yè)績在單位考核中居于末位。因此，勞動者考核中居于末位，并不意味著嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位不能以此為由單方面解除勞動合同。第二，勞動者考核等次居于末位，是否屬于“勞動者不能勝任工作”.勞動者考核居于末位等次，可能是其不勝任現(xiàn)職工作,也可能是其能夠勝任現(xiàn)職工作，但因各種因素在某次考核中居于末位等次。因此末位等次總是客觀存在的,每次考核中總會有人居于末位等次，考核的末位等次不能直接等同于不勝任現(xiàn)職工作；以同一標準在相同行業(yè)考核，本

10、單位考核的末位可能是其他單位考核的中為甚至首位，即“末位不末”，以此來認定勞動者不勝任工作也并不科學合理。即使考核居于末位等次的勞動者確實不能勝任現(xiàn)職工作，用人單位也不能直接與之解除勞動合同，而應當對勞動者先進行培訓或調整工作崗位.只有在勞動者經培訓或者調整工作崗位后仍不能勝任工作的情況下，才能提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工作后解除勞動合同。因此，用人單位不能僅因勞動者居于末位等次，就以其不能勝任工作為由而解除合同。本案例中，中興通訊的員工績效管理辦法規(guī)定，員工半年、年度績效考核等級分別為S、A、C1、C2、四個等級，其中C（C1、C2）等級的比例為10%，不勝任

11、工作原則上考核為C2。可以看出，中興通訊是以單位規(guī)章制度的形式規(guī)定了“末位淘汰制”。因王鵬3次考核為C2,中興通訊以其“不能勝任工作，經轉崗后仍不能工作"為由，解除勞動合同。由此有兩個問題需要研究：考核為C2是否意味著不能勝任工作？王鵬是否因不能勝任工作而進行轉崗?首先，考核為C2并不意味著不勝任工作。中興通訊在單位規(guī)章制度中限定了考核為C的比例為10，即每次考核中，不管員工的業(yè)績如何，總會有人被考核為C。如前所述，考核的末位等次不能直接等同于不勝任現(xiàn)職工作，中興通訊認為王鵬不勝任工作，應舉證證明有合法的考核標準和王鵬不能勝任工作的具體事實,不能僅憑王鵬考核為C就認定其不勝任工作.其

12、次，王鵬沒有因不能勝任工作而進行轉崗.即使王鵬不能勝任工作,中興通訊也應該對其進行培訓或調整工作崗位，只有仍不能勝任工作，才可以提前30日書面形式通知其本人或者額外支付一個月工資后解除勞動合同.雖然2009年1月，王鵬從該公司分銷科轉崗至另一崗位華東區(qū)工作，存在調整工作崗位的事實，但轉崗的根本原因是王鵬原工作崗位解散，而且王鵬原工作崗位的其他員工均進行了轉崗,由此并不能證明王鵬轉崗是因不能勝任工作。因此,中興通訊主張王鵬不勝任工作，經轉崗后仍然不勝任工作的依據不足,存在違法解除勞動合同的情形。（三）“末位淘汰制"可否調整崗位或工資待遇所謂“淘汰”，本意指去掉不合適的，留下合適的。淘汰

13、制度,并非僅指解除勞動合同，而是可以泛指降級、降職、免職、調整工作崗位、待崗培訓、解除勞動合同等多種形式。勞動者在用人單位的工作崗位、工資待遇等,應由雙方協(xié)商明確。根據勞動合同法第35條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，采用書面形式,可以變更勞動合同約定的內容.調整工作崗位或者工資待遇等涉及勞動者切身利益，只要符合勞動法、勞動合同等法律規(guī)定，經過了前述的民主協(xié)商程序，可以視為雙方事前協(xié)商約定了單方變更勞動合同的內容，就合法有效,對雙方具有約束力。因此，如果將“淘汰”限定為降級、降職、免職、調整工作崗位、待崗培訓等其他形式,用人單位就可以在不解除勞動合同的前提下，對考核居于末位的勞動者作出調整工作

14、崗位等處理。但是，用人單位單方解除勞動合同的條件是法定的,即使用人單位以法定程序制定了以“末位淘汰制”為內容的規(guī)章制度,且經過公示，也不能將其作為單方解除勞動合同的條件。需要注意的是，用人單位將考核與勞動報酬、獎金等工資待遇相掛鉤,不得違反法律法規(guī)的相關規(guī)定。例如，試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。三、其他需要說明問題（一)參照該指導案例需要注意的問題。審理“末位淘汰”類具體案件時，要分別從考核制度制定的合法性，解除勞動合同條件的法定性，“不能勝任工作”的舉證，以及對末位勞動者采取的不同處理形式等多方面，進行具體分析

15、。在勞動合同法第42條的法定情形下，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同。在不解除勞動合同的前提下,用人單位可以依據合法的規(guī)章制度或者勞動合同，對考核居于末位的勞動者予以待崗培訓、調整工作崗位等處理。故在參照適用該指導性案例時應注意區(qū)別案件的不同情況,依法作出正確妥當的裁判.(二）如何進行科學合理的考核考核中“末位”總是存在的,用人單位必須將“不能勝任工作而處于末位”和“能勝任工作而處于末位"區(qū)分開來。如果勞動者“能勝任工作而處于末位"，則用人單位根據規(guī)章制度或者勞動合同,可以對勞動者進行待崗培訓,調整工作崗位等處理，而不能單方解除勞動合同。如果勞動者“不能勝任工作而處于末位”，那么用人單位須先對其進行培訓或調整工作崗位,只有仍