#抽象行政行為主體與具體行政行為主體的分離

1、在行政行為理論中，關(guān)于行政行為構(gòu)成要素中的第一要素便是主體要素?！靶姓袨槭切姓黧w的法律行為，而且也只能是行政主體的行為，非行政主體所作的行為不屬行政行為，因而不具有行政行為的效力?？梢姡x開行政主體，行政行為便無法存在?！边@一關(guān)于行政行為主體要素的界說引伸出了一個非常重要的理論和實踐問題，即行政行為與行政主體的關(guān)系問題。我國絕大多數(shù)行政法教科書和論著在處理行政行為與行政主體的關(guān)系時，幾乎都采用了兩張皮的處理方法，所謂兩張皮的處理方法，是指將行政主體的理論與行政行為的理論分而論之，在行政主體理論中沒有行政行為的內(nèi)涵，而在行政行為理論中也基本上不涉及行政主體的相關(guān)原理。筆者認為這是造成我國行政

2、法治不盡人意的一大理論障礙。其實，行政行為與行政主體的關(guān)系可以有三個分析進路：第一個分析進路是從抽象的原理上分析行政行為與行政主體的關(guān)系，依此進路入手，行政行為的第一要素便是行政主體，該分析將行政行為作為一個行政法事實看待，將行政主體作為另一個行政法事實看待，認為兩個事實是有機地結(jié)合在一起的，其理論意義是非常重要的，但在行政法治的操作層面則存在較大缺陷，因為這樣的分析最多只不過指出了一種狀態(tài)，而且是純理論上的狀態(tài)。第二個分析進路是從某一單個行政行為上分析行為及其主體的關(guān)系，該分析進路的最大優(yōu)勢是指出了行政行為的合法性問題，“只有行為主體合法的行政行為才是合法的行政行為”。該進路與上一進路是相對

3、的，將行政行為具體到一個單一行為中去并尋求其主體的對應(yīng)性是有一定道理的，但單個行政行為中的主體合法并不是行政法治的全部內(nèi)容，因此，可以說此一分析同樣具有片面性。第三個分析進路是從行政權(quán)運作的過程出發(fā)，將行政行為與行政主體的關(guān)系放在行政法治的大背景下，進而確定行政主體與行政行為的關(guān)系，或者行政行為與行政主體的關(guān)系。前兩個分析進路在我國行政法學(xué)理論中是普遍存在的，而第三個分析進路在我國行政法學(xué)界還是一個研究空白，理論上的欠缺也導(dǎo)致了行分的根本點在于賦予了抽象行政行為法的屬性，至少一部分抽象行政行為法的屬性被中華人民共和國立法法所確認。被確認為法的抽象行政行為與具體行政行為雖從理論上講都屬行政行為，

4、但實質(zhì)上有了質(zhì)的區(qū)別。某一行政主體既是抽象行政行為的主體，又是依這一抽象行政行為而為的具體行政行為的主體，此時便會出現(xiàn)造法行政的不良行政過程。由此可見，必須將行政行為的主體要素放在行政權(quán)運作的過程中分析，而抽象的分析或個別的分析都是有缺陷的。本文的理論前提就在于此。抽象行政行為主體與具體行政行為主體的關(guān)系在理論界是一個空白，在行政法治實踐中則更加沒有引起重視，2004年通過的全面推進依法行政實施綱要關(guān)于依法行政的指導(dǎo)思想、目標、基本原則、基本要求等都有明文規(guī)定，但沒有提到抽象行政行為主體與具體行政行為主體的關(guān)系問題，筆者撰就此文的目的正在于從理論和實踐上對抽象行政行為主體與具體行政行為主體的正

5、當關(guān)系予以闡釋。一、抽象行政行為主體與具體行政行為主體合一的現(xiàn)狀行政主體的概念和范圍在不同的國家有不同的狀況，“在法國，行政主體是個法律概念，指具有行政權(quán)能，并能負擔(dān)由于行使職權(quán)而引起的權(quán)利和義務(wù)的主體。它包括：(1)國家;(2)大區(qū);(3)省;(4)市鎮(zhèn);(5)公務(wù)法人。英國行政法學(xué)所指行政主體，顯然在范圍上與法國相比略有區(qū)別，但涵義基本相同。”在我國，行政主體是個法理概念，指能以自己的名義實施國家行政權(quán)，并對行政效果承擔(dān)責(zé)任的組織。關(guān)于行政主體與行政行為的具體關(guān)系，我國理論界并沒有很好地予以解決，如抽象行政行為主體能否實施具體行政行為，或者具體行政行為主體能否實施抽象行政行為等，我國的行政

6、法文件也沒有對此作出明確規(guī)定。不過，關(guān)于特定抽象行政行為的主體，中華人民共和國立法法作了規(guī)定，該法第56條第1款規(guī)定：“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。”第71條規(guī)定：“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項?！钡?3條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定

7、需要制定規(guī)章的事項;（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項?！币肋@些條文的規(guī)定，規(guī)章以上抽象行政行為的制定主體包括較大的市以上的人民政府。而相應(yīng)的職能部門和縣以下人民政府是否有其他抽象行政行為的實施權(quán)，中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法沒有太詳細的規(guī)定。如果將抽象行政行為具體到行政管理規(guī)范性文件中的話，那么，似乎我國各個層次的行政機關(guān)或者某一組織只要具備行政主體資格都有作出抽象行政行為的法律能力，即有權(quán)制定和實施抽象行政行為。上海市人民政府2003年12月28日發(fā)布了上海市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定，這可以說是對上海市規(guī)章以下抽象行政行為制定權(quán)的調(diào)整，該規(guī)定對規(guī)范性文

8、件的制定主體作了規(guī)定，第6條規(guī)定：“下列行政機關(guān)可以制定規(guī)范性文件：（一）市和區(qū)（縣）人民政府;（二）市和區(qū)（縣）人民政府工作部門;（三）依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)進行行政管理的市人民政府派出機構(gòu)；（四）鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府。”第7條規(guī)定：“下列機構(gòu)不得制定規(guī)范性文件：（一）臨時性行政機構(gòu)；（二）行政機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu);（三）實行垂直領(lǐng)導(dǎo)的市人民政府工作部門的下屬機構(gòu)；（四）區(qū)（縣）人民政府的派出機構(gòu)；（五）依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)進行行政管理的組織，但法律、法規(guī)或者規(guī)章另有規(guī)定的除外。”依上海市的這些規(guī)定，抽象行政行為主體并不能與行政主體相等同，也即是說，具有行政主體資格的機關(guān)和組織實施具體行政行為是

9、不受限制的，而實施抽象行政行為則是有所限制的。上海市的這一規(guī)定并沒有同時明確抽象行政行為主體和具體行政行為主體具體的關(guān)系形式，而且上海市的規(guī)定并不具有普遍性，即我國其他地方的情況則更加不甚明確，甚至混舌L。從我國行政法治實踐的總體格局看，抽象行政行為主體與具體行政行為主體是合一的,即有權(quán)實施抽象行政行為的主體亦有權(quán)實施具體行政行為，且實施抽象行政行為的主體實施具體行政行為時是不受限制的，如國務(wù)院直屬機構(gòu)既可以制定一個行政規(guī)章，又可以作出一個行政許可或者行政處罰。而有權(quán)實施具體行政行為的機關(guān)亦有權(quán)實施抽象行政行為，所不同的是它們實施抽象行政行為時是有一定條件限制的，依其在行政體系中所處的層次而定

10、。筆者將目前我國抽象行政行為主體與具體行政行為主體合一的狀況概括為下列方面。第一，以抽象行為為主具體行政行為為輔的合一。所謂以抽象行政行為為主具體行政行為為輔的合一是指某一行政主體以制定或?qū)嵤┏橄笮姓袨闉橹饕袨槿∠蚨詫嵤┚唧w行政行為為次要行為取向的狀態(tài)。一方面，該行政主體具有實施抽象行政行為和具體行政行為的雙重職能。另一方面，其實施的行政行為主要是抽象行政行為，而具體行政行為是其行政行為中的附屬行為?？梢哉f，中華人民共和國國務(wù)院的行為合一性就可以歸于此類之中。依中華人民共和國憲法第89條和其他相關(guān)法律的規(guī)定，國務(wù)院行使的職權(quán)有20余項，包括：規(guī)定行政措施權(quán)、制定行政法規(guī)權(quán)、發(fā)布決定和命令

11、權(quán)、提案權(quán)、行政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、行政管理權(quán)、預(yù)算編制權(quán)、行政預(yù)測權(quán)、締結(jié)條約權(quán)、行政保護權(quán)、行政保障權(quán)、行政機關(guān)設(shè)立權(quán)、行政編制審定權(quán)、公務(wù)員管理權(quán)、行政區(qū)劃批準權(quán)、行政監(jiān)督權(quán)、緊急狀態(tài)決定權(quán)、行政緊急處置權(quán)、行政沖突裁決權(quán)、行政規(guī)則解釋權(quán)等。這些權(quán)力的絕大部分都是以抽象行政行為的形式出現(xiàn)的，其中有些權(quán)力既可以通過具體行政行為而實現(xiàn)，又可以通過抽象行政行為而實現(xiàn)，但國務(wù)院由于處在行政機構(gòu)體系的頂端，因而，可以以兩種行為形式出現(xiàn)的權(quán)力，常常都是以抽象行政行為的形式實現(xiàn)的。如國務(wù)院的公務(wù)員管理權(quán)，在絕大多數(shù)情況下都是通過制定公務(wù)員管理規(guī)則而實現(xiàn)此項權(quán)力的。具體行政行為不是國務(wù)院行政行為的主要構(gòu)成，但國務(wù)院

12、亦經(jīng)常性地實施著具體行政行為，如突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例第3條規(guī)定：“突發(fā)事件發(fā)生后，國務(wù)院設(shè)立全國突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部，由國務(wù)院有關(guān)部門和軍隊有關(guān)部門組成，國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)人擔(dān)任總指揮，負責(zé)對全國突發(fā)事件緊急處理的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)一指揮?！眹鴦?wù)院的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)一指揮就可歸入具體行政行為的范疇。第二，以具體行政行為為主抽象行政行為為輔的合一。所謂以具體行政行為為主以抽象行政行為為輔的合一是指某一主體在日常的行政過程中所實施的行政行為主要是具體行政行為，抽象行政行為是其附屬性的行為，且一些抽象行政行為包括不能夠?qū)嵤┑臓顟B(tài)。中華人民共和國行政處罰法第20條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民

13、政府具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)管轄?！贝藯l規(guī)定表明縣級或者縣級以上地方人民政府的部分職能是行政處罰這一具體行政行為，顯然，這樣的主體的行為取向主要是具體行政行為。依中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法的規(guī)定，我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府行使下列權(quán)力：一是行政執(zhí)行權(quán)?！班l(xiāng)鎮(zhèn)人民政府有權(quán)執(zhí)行本級人民代表大會的決議，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民代表大會就有關(guān)本鄉(xiāng)鎮(zhèn)事項所作出的決議，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府必須予以執(zhí)行。同時，執(zhí)行同級人民代表大會的決議也是其行使職權(quán)的基本范圍；鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府有權(quán)執(zhí)行上級國家行政機關(guān)的決定和命令，既包括相鄰上級的決定和命令，也包括其他上級行政機關(guān)的決定和命令，這是由行政系統(tǒng)的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系決定的；有權(quán)

14、執(zhí)行本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃、預(yù)算。”二是行政管理權(quán)。“鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府處在最基層，其與行政管理事項的關(guān)系最為密切，因此其必須具有對行政事項的管理權(quán)。地方政府組織法規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府有權(quán)管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)和財政、民政、公安、司法行政、計劃生育等行政工作。鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的管理權(quán)僅限于地方政府組織法所列舉的事項。”三是行政保護權(quán)。“鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府有權(quán)在本行政區(qū)域內(nèi)保護公有財產(chǎn)不受非法侵犯；保護私有財產(chǎn)不受非法侵犯；保護各種經(jīng)濟組織的合法權(quán)益；保護法律、法規(guī)設(shè)定的社會秩序等。”四是行政保障權(quán)。“鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府有權(quán)保障所管轄范圍內(nèi)公民的民主權(quán)利和其他各項權(quán)利；有權(quán)保

15、障少數(shù)民族的權(quán)利并尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣；有權(quán)保障所管轄區(qū)域內(nèi)婦女和兒童的合法權(quán)益?！边@些權(quán)力都是通過具體行政行為而實現(xiàn)的。除了上列權(quán)力外，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府還有在一定范圍內(nèi)或者一定程度上形成行政規(guī)則的權(quán)力。“鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府雖為最低層次的行政機關(guān)，但其作為國家機關(guān)的組成部分有權(quán)在自己管轄的行政區(qū)域內(nèi)形成行政規(guī)則。中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府有權(quán)發(fā)布決定和命令，這些決定和命令有些可能針對特定事項作出，有些則可能針對普遍性的事項作出。針對普遍性行政事項所發(fā)布的決定和命令實際上就是行政規(guī)則?！编l(xiāng)鎮(zhèn)人民政府形成行政規(guī)則是以發(fā)布規(guī)范性文件的形式實現(xiàn)的，而行政規(guī)范性文

16、件就屬抽象行政行為的范疇?？梢姡l(xiāng)鎮(zhèn)人民政府總共行使五項權(quán)力，其中四項權(quán)力是通過具體行政行為完成的，只有一項是通過抽象行政行為的形式完成的。但無論如何，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，還有其他層次的人民政府，作為一個行政主體，其是抽象行政行為與具體行政行為主體的合一。第三，抽象行政行為與具體行政行為具有同一地位的合一。此種狀態(tài)是我國行政法治中較為復(fù)雜的狀態(tài)之一，即某一主體有權(quán)實施抽象行政行為，同時又實施著大量具體行政行為，其實施抽象行政行為的數(shù)量與實施具體行政行為的數(shù)量，如果按比例折合的話，具有同等重要的地位。海關(guān)總署試行組織條例第5條規(guī)定：“中央人民政府海關(guān)總署之職權(quán)如下：(1)組織與管理中華人民共和國的一切

17、海關(guān)機構(gòu)及其業(yè)務(wù)；(2)制定執(zhí)行政府法令海關(guān)任務(wù)的計劃方案，單獨或協(xié)同有關(guān)政府機關(guān)頒發(fā)關(guān)于海關(guān)業(yè)務(wù)的指令、訓(xùn)令、規(guī)章;(3)研究海關(guān)政策問題，參與制定有關(guān)海關(guān)稅則問題的國際條約和協(xié)定草案；(4)擬定海關(guān)業(yè)務(wù)法規(guī)草案，參與制定海關(guān)稅則并決定實施方案；(5)督促全國海關(guān)執(zhí)行國家政策法令，關(guān)務(wù)訓(xùn)令及規(guī)章，規(guī)定各地海關(guān)按期向總署報告工作和情況，檢查審核各關(guān)工作；(6)審核各海關(guān)對于走私及違反關(guān)章事件的處理情形，以及關(guān)于上述問題對海關(guān)所提出的申訴；(7)編造總署及各海關(guān)之人員編制，財政預(yù)算，并指導(dǎo)各關(guān)之會計出納事宜；(8)遴選配備獎懲調(diào)遣全國海關(guān)工作人員、培養(yǎng)訓(xùn)練干部提高其政治與業(yè)務(wù)水平；(9)編制中華

18、人民共和國對外貿(mào)易海關(guān)統(tǒng)計，指導(dǎo)全國海關(guān)統(tǒng)計工作；(10)依法管理保護一切關(guān)產(chǎn)。”該條對海關(guān)總署的職權(quán)作了非常詳細的規(guī)定，海關(guān)總署行使的十項權(quán)力，一些是典型的必須以抽象行政行為的形式實施的，如“制訂執(zhí)行政府法令海關(guān)任務(wù)的計劃方案，單獨協(xié)同有關(guān)政府機關(guān)發(fā)布關(guān)于海關(guān)業(yè)務(wù)的指令、訓(xùn)令、規(guī)章?！币恍﹦t是典型的必須以具體行政行為的形式實施的，如“審核各海關(guān)對于走私及違反關(guān)章事件的處理情形，以及關(guān)于上述問題對海關(guān)提出的申訴。”還有一些權(quán)力本身就既包括了必須通過具體行政行為和抽象行政行為的結(jié)合才能予以實現(xiàn)的情形，如“編制中華人民共和國對外貿(mào)易海關(guān)統(tǒng)計，指導(dǎo)全國海關(guān)統(tǒng)計工作”等。從海關(guān)總署的職能情況可以看出我

19、國國務(wù)院其他職能機構(gòu)和直屬機構(gòu)的情況，即在大多數(shù)情況下，這些行政主體實施的抽象行政行為和實施的具體行政行為具有同等重要的地位。它們既是抽象行政行為的當然主體，也是具體行政行為的當然主體，我國省、較大的市的人民政府基本上也是這樣的狀況。二、抽象行政行為主體與具體行政行為主體合一的弊害抽象行政行為主體與具體行政行為主體的合一既有主體資格的合一，又有行為身份的合一，還有混合合一等不同的情形：(1)在主體資格合一的情況下，一個行政主體同時兼有兩個主體資格，其既是抽象行政行為的實施者，又是具體行政行為的實施者，但所實施的抽象行政行為與具體行政行為是沒有直接關(guān)系的，如省人民政府可以制定政府規(guī)章，也可以為執(zhí)

20、行國務(wù)院的行政法規(guī)而作出一個具體行政行為，其制定政府規(guī)章的行為，與執(zhí)行行政法規(guī)而實施的具體行政行為沒有必然聯(lián)系，只是它具有實施此二類行為的資格而已。(2)在行為身份合一的情況下，一個行政主體制定了一個抽象行政行為，同時又根據(jù)這一抽象行政行為實施具體行政行為。具體地講，其抽象行政行為是其后續(xù)實施具體行政行為的前提，而它后面實施的具體行政行為則是對前面抽象行政行為的進一步延伸。例如，某市工商局根據(jù)本地的情況制定了一個有關(guān)經(jīng)紀人管理的行政規(guī)范性文件，然后再根據(jù)這一規(guī)范性文件對經(jīng)紀人實施具體的行政管理。此種合一使一個行政主體兼有兩個身份，對于同一行為而論，這種身份的兼容性使該行政主體具有較大的管理權(quán)威

21、。（3）在混合合一的情況下，一個行政主體既有資格合一的情形，又有行為身份合一的情形。除了最高層次的行政主體和各低層次的行政主體以外，其他中間層次的行政主體都屬于混合合一。國務(wù)院的抽象行政行為大多數(shù)情況下是對下位行政主體制定的，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的具體行政行為大多數(shù)情況下是為了實施上位主體的抽象行政行為，因此，最高層次的行政主體和最低層次的行政主體一般不存在混合合一的情形。上列三種具體行政行為主體與抽象行政行為主體合一的情形，只有第一種，即資格合一的情形才是一種較為正當?shù)那樾?，因為，此種情形將行政行為的權(quán)力作了適當?shù)姆纸?。而后兩種情形都對行政法治潛藏著巨大的威脅，都會對行政法治帶來較大弊害，筆者將這

22、些弊害概括如下。其一，使行政主體職權(quán)性質(zhì)相互混淆的弊害。行政主體既是一個單一概念，又是一個范疇概念。前者是說行政主體是實施某一行政行為的機關(guān)或組織，它具有公法人資格。后者則是指行政主體存在于行政大系統(tǒng)之中，任何一個行政主體都存在于行政機構(gòu)體系這一大系統(tǒng)之中，其在行政系統(tǒng)中處在不同的位置上，扮演著不同的角色。行政主體概念的后一種意義要比前一種意義重要得多，而我國行政法學(xué)界似乎忘記了行政主體概念的此一意義?，F(xiàn)代行政管理過程或者行政執(zhí)法過程都是通過行政主體的行為來實現(xiàn)的。而行政執(zhí)法過程從理論上甚至實踐上均可以分為決策、執(zhí)行、咨詢、監(jiān)督、信息等若干環(huán)節(jié)。一個行政主體必然處在上列若干環(huán)節(jié)的某一位次上，這

23、種使行政主體的職權(quán)性質(zhì)無論在總的方面國家行政還是具體方面都是有所區(qū)分的。正如筆者曾對國務(wù)院的主體性質(zhì)作過的描述:系統(tǒng)是一個組織體系，該組織體系符合行政系統(tǒng)理論的一般原理，存在系統(tǒng)層級的劃分和一定的運作模式。如果將國家行政體系設(shè)想為一個金字塔結(jié)構(gòu)的話，國務(wù)院處在金字塔頂端，若將行政體系設(shè)想為一個圓形結(jié)構(gòu)的話，國務(wù)院處在圓的中心。國務(wù)院的最高地位通過它行使的權(quán)力可以得到說明。一方面，國務(wù)院可以就全國事務(wù)作出決策，只要是中華人民共和國范圍內(nèi)的事務(wù)，國務(wù)院都有權(quán)作出決定，而其他行政機關(guān)則沒有這樣的權(quán)力，它們只能就區(qū)域范圍內(nèi)的行政事項作出決定。另一方面，國務(wù)院可以就國家事務(wù)作出決策。所謂國家事務(wù)，指屬于

24、中華人民共和國的國家性事務(wù)，而不是地方性事務(wù)，這一點可以通過國務(wù)院代表國家實施外交行為得到說明。”職權(quán)性質(zhì)對行政行為的性質(zhì)必然具有決定意義。一般情況下，抽象行政行為大多處于決策層面，而具體行政行為大多處于執(zhí)行層面，當然，這種劃分是在相對意義上而言的。那么，抽象行政行為主體與具體行政行為主體的合一必然會混淆行政主體的職權(quán)性質(zhì)，而這樣的混淆很難使行政法治沿著科學(xué)軌道發(fā)展。其二，使行政意志的表達與行政意志的實施相互混淆的弊害。古德諾在政治與行政一書中提出了國家意志的表達與國家意志的執(zhí)行之概念。他認為，國家意志的表達屬于政治的范疇，其行為主體是立法機關(guān)。國家意志的執(zhí)行則屬于行政的范疇，其行為主體是行政

25、機關(guān)。這一關(guān)于政治與行政、立法與執(zhí)行關(guān)系的研究具有非常重要的理論意義。古德諾的理論是20世紀初提出的，隨著近一個世紀立法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的演化，立法機關(guān)所能夠表達的國家意志少之又少，也即是說現(xiàn)在由行政系統(tǒng)表達著絕大多數(shù)的國家意志，據(jù)不完全統(tǒng)計，中國自19492000年這51年中，中央機關(guān)制定的中央立法，包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章共10367件，其中法律僅有314個，僅占總數(shù)的3%行政法規(guī)和規(guī)章各為1584個和8469個，占到總數(shù)的97%可見，行政系統(tǒng)表達國家意志，至少是行政權(quán)范疇內(nèi)的國家意志的狀況已經(jīng)是一個不爭的事實。因此，將表達國家意志或行政意志僅僅視為立法機關(guān)的行為已不符合當前的法治實踐。

26、但是，古德諾理論的精髓之一卻是我們必須予以重視的，即表達國家意志或者行政意志的行為與執(zhí)行國家意志或者行政意志的行為必須予以分離。進一步講，一個主體若表達了國家意志就再不能成為執(zhí)行國家意志的主體，反過來講，一個主體若是國家意志的執(zhí)行者，就不能具有表達國家意志的主體資格。具體到行政法治實踐中，作為作出抽象行政行為的行政意志的表達者就不能再實施已經(jīng)表達出來的行政意志，而作為行政意志的執(zhí)行者就不能享有表達行政意志的資格。筆者認為，抽象行政行為完全可以被視為是對行政意志的一種表達，例如2004年3月31日國務(wù)院發(fā)布的中華人民共和國反補貼條例第1條規(guī)定：“為了維護對外貿(mào)易秩序和公平競爭，根據(jù)中華人民共和國

27、對外貿(mào)易法的有關(guān)規(guī)定，制定本條例?！钡?條規(guī)定：“進口產(chǎn)品存在補貼，并對已經(jīng)建立的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)損害威脅，或者對建立國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)阻礙的，依照本條例的規(guī)定進行調(diào)查，采取反補貼措施?！钡?條規(guī)定：“補貼，是指出口國（地區(qū)）政府或者其任何公共機構(gòu)提供的并為接受者帶來利益的財政資助以及任何形式的收入或者價格支持。出口國（地區(qū)）政府或者其任何公共機構(gòu)，以下統(tǒng)稱出口國（地區(qū)）政府。本條第1款所稱財政資助，包括：（一）出口國（地區(qū)）政府以撥款、貸款、資本注入等形式直接提供資金，或者以貸款擔(dān)保等形式潛在地直接轉(zhuǎn)讓資金或者債務(wù)；（二）出口國（地區(qū)）政府放棄或者不收繳應(yīng)收收入；（三）出口國（地區(qū)）政府提供除

28、一般基礎(chǔ)設(shè)施以外的貨物、服務(wù)，或者由出口國（地區(qū)）政府購買貨物；（四）出口國（地區(qū)）政府通過向籌資機構(gòu)付款，或者委托、指令私營機構(gòu)履行上述職能?！边@些條款既是對新的社會秩序的確定，又是對相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)的設(shè)定，其中的許可條款和禁止條款非常多，相對人的可為與不可為非常明確，這顯然是對行政意志的一種表達，而它的實現(xiàn)還需要其他行政機關(guān)的具體行政行為。抽象行政行為主體與具體行政行為主體的合一必須是行政意志的表達行為與行政意志的執(zhí)行行為相混淆，這種混淆所帶來的后果可以從諸多進路進行分析。其三，使依法行政與造法行政難以厘清的弊害“依法行政既是三權(quán)分立政權(quán)體制的產(chǎn)物，又是人民主權(quán)原則的反映，它的第一層含義就

29、是要求代議機關(guān)通過立法程序?qū)φ姓到y(tǒng)的活動進行政治上的限制，并把代議機關(guān)對行政進行政治限制的有效性作為衡量行政規(guī)范化與否的一個準據(jù)。第二層含義是在代議機關(guān)的統(tǒng)制下，行政立法、行政自由裁量權(quán)的行使以及一般的行政程序必須以立法權(quán)為軸心而運行，在這里立法權(quán)應(yīng)當優(yōu)先于行政權(quán)，通過立法上的優(yōu)先對行政過程進行統(tǒng)制。第三層含義是通過司法機關(guān)的司法行為對行政上的侵權(quán)行為進行必要的法律救濟，一般的行政監(jiān)督行為是這種救濟制度的理論前提。”我們認為，依法行政中的法是一個必須作出合理界定的問題，必須將依法行政中法的主體與執(zhí)行法律主體的關(guān)系予以厘清。一個主體既是某一行政法文件的制定者，同時又是依法行政的執(zhí)法者，即實

30、施依法行政的主體，當它在實施依法行政時所依的法很可能是自己制定的法。筆者在行政法的私權(quán)文化與潛能一書中就曾指出：“我們雖然也可以說立法在不得已的情況下也根本不給行政機關(guān)行使這樣的特權(quán)留有余地，然而，當我們在確立依法行政的概念時，我們并沒有給依法行政中的法一個合理的定位。尤其我們從公權(quán)關(guān)系出發(fā)常常把行政機關(guān)依據(jù)自己制定的規(guī)則而行政也叫做依法行政。這樣便導(dǎo)致在我國依法行政中往往是行政機關(guān)的造法行政，就是行政機關(guān)通過自己的造法行為進一步依其所造的法而行使行政權(quán)，最后的結(jié)果是依其所造的法干預(yù)私權(quán)，以所造的行政規(guī)范性文件而行政當然最為普遍?！睙o論如何，依法行政和造法行政是絕對對立的，一個行政主體依法行使

31、職權(quán)時，所依的法至少須是由自己的上位機構(gòu)制定的法。而抽象行政行為主體與具體行政行為主體的合一則是造法主體與執(zhí)法主體成為同一主體，尤其在行為身份合一與混合合一的情況下這種現(xiàn)象幾乎無法避免。三、抽象行政行為主體與具體行政行為主體分離的原則上面我們分析了中華人民共和國憲法與中華人民共和國地方各級人民代表大會與地方各級人民政府組織法對國務(wù)院和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府職權(quán)的規(guī)定，從這些規(guī)定可以非常清楚地看出，抽象行政行為主體與具體行政行為主體的分離是一個相對意義的概念。之所以說是相對意義的概念，是因為憲法和地方政府組織法在設(shè)計這些行政主體時，是從較為抽象的角度對其賦予權(quán)力的，在賦予國務(wù)院、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府抽象行政行為主

32、體資格的同時，也賦予了其具體行政行為主體資格。地方政府組織法關(guān)于中層行政機構(gòu)的賦權(quán)則更加原則，該法將縣、市、省級人民政府合而規(guī)定，一并賦權(quán)，指出縣級以上地方人民政府可以行使十項職權(quán)，這十項職權(quán)是行政執(zhí)行權(quán)、行政規(guī)則形成權(quán)、行政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、行政管理權(quán)、公務(wù)員管理權(quán)、行政保護權(quán)、行政保障權(quán)、行政監(jiān)督權(quán)、行政沖突裁決權(quán)、行政預(yù)測權(quán)等。這種宏觀的授權(quán)方式使我們有必要探討抽象行政行為主體與具體行政行為主體分離的原則，因為這些原則既是對相關(guān)法律規(guī)定的演繹又是我們構(gòu)設(shè)抽象行政行為主體與具體行政行為主體分離規(guī)則的基礎(chǔ)，筆者認為下列原則是非常重要的：（1）行政行為主體相對確定原則。在行政法中，一定的主體必然與一定的

33、行為有關(guān)，當我們說到某一行政主體時，就立刻會聯(lián)想到該主體可以實施何種行為。同樣，一定的行為都是由一定的主體完成的。既不存在無行為的主體，同時也不存在無主體的行為。然而,在我國行政法治實踐中，行政行為主體都是不夠確定的，即什么樣的主體對應(yīng)什么樣的行為在我國法律規(guī)則中基本上都沒有詳細規(guī)定。中華人民共和國立法法對規(guī)章以上抽象行政行為的主體作了規(guī)定，這種規(guī)定到目前為止是我國行政行為主體相對確定化的最為先進的規(guī)則。但是，該規(guī)則在確定了規(guī)章制定主體、行政法規(guī)制定主體以后，對規(guī)章和行政法規(guī)所應(yīng)規(guī)定的事項并沒有作出令人滿意的規(guī)定。如立法法第73條第2款規(guī)定：“地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法

34、律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項?！标P(guān)于規(guī)章可調(diào)整事項的此二項規(guī)定都是可以作出多種解釋和理解的，根據(jù)目前的規(guī)定看，較大的市、省政府所在地的市的人民政府可以實施諸多歸于規(guī)章的抽象行政行為。換言之，立法法并沒有使行政行為主體相對確定，因為主體的確定與行為的確定是不能分開的，在行為不確定的情況下主體亦無法作出確定的行為。我們講，行政行為主體相對確定原則就是要使作出行政行為的主體及其可以作出的相應(yīng)行為予以明確規(guī)定，使主體與行為有嚴格的對應(yīng)關(guān)系。(2) 抽象行政行為職能與具體行政行為職能劃分原則。中華人民共和國行政訴訟法第12條規(guī)定，對行政法規(guī)、規(guī)

35、章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令等事項提起的訴訟，人民法院不予受理。此條規(guī)定使抽象行政行為和具體行政行為的區(qū)分成了法律上的問題，行政訴訟法和相關(guān)法律對該問題的規(guī)定并沒有使抽象行政行為與具體行政行為的職能區(qū)分有所突破。理論界是這樣界定抽象行政行為和具體行政行為的：“抽象行政行為是指行政機關(guān)制定和發(fā)布普適性行為規(guī)范的行為。因此，它一般不針對特定對象。而是規(guī)定在何種情況和條件下，行政機關(guān)和被管理一方的行為規(guī)則和權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它具有普遍約束力?！薄熬唧w行政行為是指行政機關(guān)針對特定對象，并對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的行為。對象的特定性和直接影響個人、組織的權(quán)利義務(wù)，是具體行政行為的兩大特點

36、，同時，作為行為規(guī)范的抽象行政行為，將長期地在條件具備時不斷重復(fù)地發(fā)生法律效力，而具體行政行為一般只針對特定對象，一次性發(fā)生法律效力?！睂τ谶@種界定并沒有太大爭議。但是，抽象行政行為與具體行政行為的職能在我國卻一直沒有得到區(qū)分。即是說，什么樣的事態(tài)應(yīng)當以抽象行政行為進行處置，什么樣的行政事態(tài)應(yīng)當以具體行政行為進行處置，都沒有從理論上和法律上予以澄清。抽象行政行為與具體行政行為職能不清必然導(dǎo)致本該以抽象行政行為處置的事態(tài)可能由具體行政行為調(diào)整，或者本該以具體行政行為處置的事態(tài)卻以抽象行政行為調(diào)整。且會導(dǎo)致兩類行為主體在行政過程中的職能重合。因此，必須將抽象行政行為職能與具體行政行為職能的區(qū)分作為抽象行政行為主體與具體行政行為主體分離的原則。(3) 抽象行政行為主體有限原則。抽象行政行為與具體行政行為相比更加重要一些，因為，對于具體行政行為而言，一個行為只能產(chǎn)生一個法律效果，其中的權(quán)力和義務(wù)都具有單一性。而抽象行政行為則不同，一個抽象行政行為常常能產(chǎn)生不定數(shù)的具體行政行為，或者說一個抽象行政行為能夠變成無法統(tǒng)計的具體行政行為，這是由抽象行政行為的普遍性和反復(fù)適用性決定的。由于抽象行政行為與具體行政行為有這樣的區(qū)別，因此，在設(shè)計行