施工企業(yè)內部承包的合法性及其認定

1、施工企業(yè)內部承包的合法性及其認定     【摘要】內部承包是目前施工企業(yè)比較普遍采用的內部經(jīng)營方式，立法并未禁止但也未確認其合法性，主要因其與掛靠、非法轉包之間的界限比較難以認定。本文確認了內部承包的合法性并對內部承包與掛靠、非法轉包的界限進行區(qū)分?！娟P鍵詞】內部承包 掛靠 非法轉包 一、內部承包的定義及其特征（一）定義及淵源內部承包，對于大多數(shù)的施工企業(yè)尤其是江浙一帶的施工企業(yè)來說并不陌生，是施工企業(yè)普遍采取的經(jīng)營模式。目前并無對內部承包的確切法律定義，一般而言，內部承包指施工企業(yè)將其承接工程項目全部或部分交給其

2、內部職能部門或內部職工負責，由承包合同中的承包方組織人、財、物完成施工，實行內部獨立核算，自負盈虧，并向發(fā)包方繳納一定管理費的經(jīng)營方式。承包合同中的承包方一般包括企業(yè)內部職工、分公司、項目部等具有隸屬關系的企業(yè)內部部門或個人，而對于作為公司法上具有獨立法人資格的子公司是否可以作為內部承包的承包方則有所爭議。內部承包歷來已久，并非近年才出現(xiàn)，只是近幾年發(fā)展比較迅猛，問題也相對比較突出。在改革開放之初的1987年，原國家計劃委員會、財政部、中國人民銀行頒布的關于改革國營建筑企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定第2條規(guī)定：“施工企業(yè)內部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權與經(jīng)營權適當分離的原則，實行多層次、多形

3、式的內部承包經(jīng)營責任制，以調動基層施工單位的積極性?？山M織混合工種的小分隊對或專業(yè)承包隊，按單位工程進行承包，實行內部獨立核算；也可以由現(xiàn)行的施工隊進行集體承包，隊負盈虧。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規(guī)定雙方的責權利關系?！边@可以說是我國施工企業(yè)實行內部承包經(jīng)營的政策源頭。1988年，國務院頒布的全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例第41條規(guī)定：“承包經(jīng)營企業(yè)應當按照責權利相結合的原則，建立和健全企業(yè)內部經(jīng)濟責任制，搞好企業(yè)內部承包。”內部承包在行政法規(guī)的效力層級上再次被規(guī)定和推廣，改革初期作為國有企業(yè)改革的方式之一延續(xù)至今，并未有任何法律和行政法規(guī)禁止內部承包。隨著改革

4、開放的深入，大量民營施工企業(yè)為搞活內部經(jīng)營和擴大產(chǎn)值，也大量采用了內部承包的經(jīng)營方式。但現(xiàn)今的內部承包與當初作為國有企業(yè)改革的方式有所不同的是，很大程度上是因為市場經(jīng)濟的深入與日益和市場不相適應的嚴格的企業(yè)資質和專業(yè)技術人員資格雙重資質管理之間的沖突和矛盾造成的。不管如何，迄今為止，內部承包已經(jīng)是目前國內施工企業(yè)普遍采取的經(jīng)營方式之一。（二）特征由于內部承包目前并無精確的法律定義，因此對于其法律特征也有不同的理解。一般而言，施工企業(yè)內部承包有如下法律特征：1、內部承包承包主體的內部性或隸屬性一方面，既然是內部承包，應當體現(xiàn)其內部性，一般來說是與企業(yè)有管理上行政隸屬關系的部門或個人。分公司的內部

5、承包一般并無異議，作為職工的個人，一般強調其具有勞動關系以體現(xiàn)其內部性。另一方面，內部性也體現(xiàn)在施工企業(yè)利用企業(yè)規(guī)章制度和項目管理制度對內部承包承包方進行監(jiān)督管理。2、內部承包承包客體是特定項目的經(jīng)營權內部承包體現(xiàn)了所有權和經(jīng)營權相分離的經(jīng)營模式，承包方對特定項目具有相當程度上的經(jīng)營權和自主權，對于施工的人員、物資、財力等都有自主權，作為發(fā)包方的施工企業(yè)不得任意干涉。需要注意的是，一般而言的施工企業(yè)內部承包有別于通常意義上的企業(yè)承包模式，內部承包與企業(yè)承包的關鍵區(qū)別在于前者承包的是工程項目的經(jīng)營權，而后者承包的是企業(yè)的經(jīng)營權。3、施工企業(yè)仍承擔所承接項目的外部責任內部承包只是施工企業(yè)的內部經(jīng)營

6、行為，根據(jù)合同的相對性，施工企業(yè)作為承包人和作為建設單位的發(fā)包人之間存在建設工程施工合同關系，因此與建設單位等外部單位之間的經(jīng)濟責任主要仍由施工企業(yè)來承擔。4、在施工企業(yè)內部由內部承包承包人獨立核算，自負盈虧施工企業(yè)為獲取最大經(jīng)濟利益，減少自身的風險和負擔，在利益和風險分配上，施工企業(yè)一般只收取一定的管理費，而由承包人獨立核算，自負盈虧。二、對內部承包的各方態(tài)度內部承包是改革之初政府所提倡的，從法律的層面來說也應當是合法的，但緣何會成為讓行業(yè)相關各方糾結的問題？（一）立法者目前并無立法禁止施工企業(yè)進行內部承包，但也并未在法律層面對內部承包進行確認和認可。其原因是多方面的，歸根究底是由于法律的滯

7、后和不協(xié)調。建筑法于1997年頒布至今已逾15年，該法頒布在合同法頒布前，多有與合同法不相適應之處，而且已日益與市場的發(fā)展不相適應。建筑法規(guī)定：“第十三條從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經(jīng)資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。第十四條從事建筑活動的專業(yè)技術人員，應當依法取得相應的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內從事建筑活動?！庇纱舜_立了對企業(yè)資質和專業(yè)技術人員資格雙重管理的模式。建筑法第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)

8、轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任?！笔┕て髽I(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程被法律所禁止，但是什么是轉讓、出借資質或以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程并未有明確的解釋，在行政管理、司法實務界歷來沒有明確的說法，而內部承包是否屬于法律所禁止的行為，便成為敏感的話題，法律規(guī)定自身的滯后和不明確造成了大量的實務問題，大量的內部承包行為是否合法莫衷一是。（二）行政管理部門原建設部頒布了建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定對施工企業(yè)劃分了詳細的資質序

9、列和等級，建筑業(yè)企業(yè)資質等級標準又將資質序列分為不同的等級和承包范圍，從而構成了目前施工企業(yè)資質的復雜的規(guī)定體系。資質管理的規(guī)定和標準有其法律依據(jù)，建筑法、行政許可法等都為其提供了法律依據(jù)，但在實際行政管理中卻遇到了無窮無盡的問題，掛靠、非法轉包和違法分包等各種旨在違反和規(guī)避資質管理規(guī)定的方式方法不一而足，多年來屢禁不止，而內部承包也因為和掛靠和非法轉包很難區(qū)分而處在合法和不合法的中間地帶。在滯后的立法和不斷推陳出新日益活躍的市場間，行政主管部門承受了巨大的壓力，雖頒布各種規(guī)章或規(guī)范性文件，對各種違法行為多次專項整頓，但可以說效果甚微，吃力也不討好。而對于內部承包這種應當是合法行為，但卻又可能

10、是披著合法外衣的違法行為經(jīng)營行為來說，其違反資質管理強制性規(guī)定極具隱蔽性，行政管理頗有難度。（三）施工企業(yè)及行業(yè)對于施工企業(yè)來說，面對嚴格的資質管理制度，面對殘酷的市場競爭壓力，面對巨大的市場利潤誘惑，繼承行業(yè)發(fā)展的長期傳統(tǒng)，內部承包的經(jīng)營模式是大多數(shù)施工企業(yè)會采用的經(jīng)營方式，甚至是主要的經(jīng)營方式，在江浙一帶這種經(jīng)營模式尤為常見，江浙地區(qū)高度的產(chǎn)業(yè)活躍度來也在一定程度上顯示了這種模式的優(yōu)越性，其在減少用工壓力、維持業(yè)務產(chǎn)值、擴大利潤、簡化企業(yè)管理和維護資質等級等方面發(fā)揮了重要作用，也是維持其競爭優(yōu)勢的重要法寶。從目前行業(yè)來說，因為資質管理、權力尋租等原因，行業(yè)利潤較薄，中小企業(yè)民營企業(yè)生存艱難

11、。雖一再提倡建筑產(chǎn)業(yè)升級，但目前仍然無法擺脫勞動密集型的產(chǎn)業(yè)水平的現(xiàn)實，大多數(shù)中小企業(yè)仍然處在生存和發(fā)展階段也是不爭的事實。（四）司法實務界資質管理相關規(guī)定是現(xiàn)行的效力性強制性規(guī)定，這在司法實務中具有較大的法律意義，因此內部承包是否違反資質規(guī)定是比較重要的法律定性問題。正因為立法滯后，行政管理左右為難，施工企業(yè)普遍采用，在司法實務中對內部承包合法性這一問題的理解也是觀點不一。在我國目前的法律體系中，應當說內部承包本身是合法的，但主要和掛靠、違法分包和非法轉包之間理不清的關系造成了對內部承包合法與非法界定的難題。三、內部承包合法性的認定（一）應當認可內部承包作為企業(yè)經(jīng)營行為本身的合法性筆者認為，

12、首先應當承認內部承包作為一種經(jīng)營行為本身的合法性，因為在企業(yè)內部將工程項目具體交由其內部的部門或人員來完成，企業(yè)進行一定的管理，這本身并無違法性可言，企業(yè)應當有選擇這樣經(jīng)營方式的自由。如2008年福建省高級人民法院關于審理建設工程施工糾紛案件疑難問題的解答、2010年杭州市中級人民法院民一庭關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答、2012年北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答均對內部承包的合法性予以認可，至少說明了幾點：1、內部承包在實踐中較為常見；2、內部承包在實際操作中已經(jīng)產(chǎn)生了大量糾紛；3、內部承包已經(jīng)因認識的不一造成了司法審判實務中的裁判標

13、準不一問題；4、目前司法實務中還是比較認可內部承包作為經(jīng)營行為本身的合法性的。（二）要認定內部承包的合法性主要是與掛靠、非法轉包行為相區(qū)分應當來說，符合內部承包只要符合其法律特征都是合法的，而內部承包為各方所糾結主要是因為其可能是合法外衣下行違反資質管理規(guī)定之實，其主要表現(xiàn)為借用資質（掛靠）和非法轉包。1、掛靠與非法轉包之間的區(qū)別。首先，通常來說，掛靠是掛靠人借用有相應資質的施工企業(yè)（被掛靠人）的資質承接工程并進行實際施工的行為，而非法轉包是施工企業(yè)作為承包人承接工程后將所承接的工程全部轉讓給轉承包人進行施工，施工企業(yè)并不進行實際管理也不承擔風險而只收取管理費的行為。其次，掛靠與非法轉包本身的

14、區(qū)分往往也是很難的，但是對于施工企業(yè)和建設單位之間的建設工程施工合同的效力卻是有著截然不同的法律后果。掛靠行為因一開始就是借用資質違反效力性強制規(guī)定而導致承發(fā)包雙方的建設工程施工合同無效，而非法轉包行為承發(fā)包雙方的建設工程施工合同本身是有效的，但其將承擔的工程非法轉包該非法轉包行為無效。換言之，轉承包協(xié)議無效，但并不影響承發(fā)包合同的效力。再次，在掛靠情形下，主要表現(xiàn)為掛靠人不具備相應資質而借用資質，在轉包情形下，轉承包人有可能具備相應資質也可能并不具備資質。第四，內部承包從表現(xiàn)形式上來看，通常是在施工企業(yè)在承接工程后將工程承包給內部承包方，但也不排除簽訂內部承包協(xié)議在承接工程前約定將某一段時間

15、內或某一區(qū)域的工程內部承包給內部承包方，這并不必然定性為借用資質行為。掛靠與轉包行為之間的區(qū)別往往并不那么明顯，因為本質上二者承包人都不履行建設工程施工合同所約定的承包人的義務，都只是由掛靠人或轉承包人來全部完成工程施工，承包人只在表面上與建設單位發(fā)生往來。其區(qū)分往往只是掛靠人或轉承包人介入的時間或其與承包人之間協(xié)議簽訂的先后，而施工企業(yè)和建設單位之間承發(fā)包的建設工程施工合同是否存在借用資質可能導致合同無效的情形則往往難以分辨。2、內部承包和非法轉包和異同點。通常來說，非法轉包是承包人承接工程后將全部工程轉讓給第三方（轉承包人），自己實際脫離與發(fā)包人的合同關系，只在形式上進行配合，而實際由轉承

16、包人進行施工并與發(fā)包人形成事實上的施工合同關系；而內部承包從形式上也體現(xiàn)為承包人承接工程后將工程全部交由他人完成，承包人并不直接履行施工任務。但二者還是存在著明顯的區(qū)別：非法轉包的轉承包人為與承包人一般沒有行政隸屬關系或勞動關系而是平等關系，內部承包的內部承包方與承包人一般具有勞動關系或隸屬管理關系；非法轉包一般承包人不進行管理只收取管理費，而內部承包通常會對施工過程進行管理和控制。3、內部承包和掛靠的異同點。首先，二者表現(xiàn)出極大的相似性，比如二者都對外表現(xiàn)為一種內部關系，在內部都實行獨立核算，內部承包承包方和掛靠人都自主經(jīng)營自負盈虧。其次，二者也表現(xiàn)出一定的不同性，在行政管理和司法實務的實踐

17、中，均曾力圖對掛靠行為作出準確的認定以及正確區(qū)分二者。（1）原建設部曾試圖對掛靠行為進行判定，1999年建設部第53號令關于若干違法違規(guī)行為的判定第4條主要從產(chǎn)權、統(tǒng)一財務管理、人事關系三個方面進行定性。2008年江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見第5條對掛靠的認定可以說與此規(guī)定一脈相承。（2）2004年，原建設部第124號令房屋建筑和市政基礎設施施工分包管理辦法第15條從“五大員”是否是承包人本單位人員的角度進一步確認掛靠行為。（3）2010年杭州市中級人民法院民一庭關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干問題的解答從“內部”、承包人的管理兩方面對內部承包行為的合

18、法性進行認定，同時認為區(qū)分內部承包和掛靠的區(qū)分標準主要是勞動或隸屬管理關系，資金、材料、技術的提供兩方面；（4）2012年浙江省高級人民法院民一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答從“內部”、承包人在各方面的支持兩方面為標準區(qū)分合法的內部承包和非法的掛靠行為。（5）2012年北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答從“內部”、承包人的管理、對外承擔責任三方面認定內部承包行為的合法性，同時對司法解釋的條文進行了闡釋，從4個方面對借用有資質企業(yè)名義承攬工程對掛靠進行了列舉式認定。3、筆者認為，內部承包與掛靠、非法轉包的區(qū)分考慮的重點應當在是否違反資質管理

19、規(guī)定和主要合同義務兩個方面，掛靠主要違反了資質管理規(guī)定，而非法轉包主要是對承包人應當自行完成主要工程合同義務的違反，當然非法轉包同時也違反了法律對于禁止非法轉包的強制性規(guī)定，但其主要出發(fā)點還是由于承包人應當自行完成主要工程任務。（1）內部承包與掛靠的區(qū)分主要體現(xiàn)在是否違反了資質管理規(guī)定。筆者認為，內部承包沒有違反資質管理規(guī)定，也未違反其他強制性規(guī)定，施工企業(yè)將工程內部承包給其內部部門或職工并無不可，法律不能對企業(yè)的經(jīng)營方式任意干涉，否則就可能破壞了市場。資質管理規(guī)定設立的初衷主要是因為建設工程關系到質量和安全，涉及到公共利益，任意由不具備相應資質的企業(yè)或個人借用有資質的企業(yè)名義承擔工程無疑是有

20、害的。由于掛靠只是借用資質，被掛靠人往往無法對掛靠人實施有效的監(jiān)督和管理。內部承包將工程交由其內部職工或職能部門完成本身就是一種經(jīng)營方式，企業(yè)承接工程后總是要交由實際的人來完成的，關鍵是內部承包的內部承包方通常都和承包人有隸屬管理關系，相對比較穩(wěn)定，也便于管理和控制，這對于質量和安全等方面并無直接的危害，并未實質性違反資質管理規(guī)定的初衷。從另一方面來說，我國普遍實行項目經(jīng)理負責制，承包人承接工程后將工程全權交由項目經(jīng)理負責，承包人不進行實際管理，那么也是可能造成質量和安全等方面的隱患的。相反，承包人將承接的工程交由項目經(jīng)理全權負責并自負盈虧，同時不放松對其的管理和監(jiān)督，不僅無害反而有利。因為內

21、部承包仍然對外是由承包人承擔責任，因此內部承包模式下承包人一般都會對質量、安全、工期和造價等方面進行實際控制和管理，這并未違反資質管理規(guī)定和合同的約定。（2）內部承包與非法轉包的區(qū)分主要體現(xiàn)在對主要合同義務的違反上。內部承包將工程交由內部完成，只是在內部實行自主經(jīng)營、自負盈虧的內部激勵方式，作為一種經(jīng)營方式并不違法，也沒有違反承包人應當自行完成工程的主要合同義務，承包人仍然實質對工程施工進行管理，只是管理的方式有所不同，內部職工或下屬分支機構完成施工任務仍然是承包人自行完成施工任務；而非法轉包則是將工程交由承包人外部的第三人完成，也無法對第三人進行有效的管理，及時有管理和監(jiān)督也屬于外部控制而不

22、是內部管理，這違反了承包人應當自行完成工程的合同義務，也違反了法律強制性規(guī)定。（三）內部承包合法性認定的實質性要素筆者認為，合法的內部承包的實質性要素是對承接的工程項目是否存在實際的內部管理，具體表現(xiàn)為：1、內部承包方與承包人間存在內部勞動關系或隸屬關系；2、承包人對內部承包方承包的工程進行實際管理。應當說，內部承包本身的合法性是毋庸置疑的，問題的重點只是在于如何認定合法的內部承包，如何區(qū)分合法的內部承包和披著內部承包外衣的掛靠、非法轉包等行為。內部承包，顧名思義，在承包人內部對所承接的工程再進行承包經(jīng)營。既然是內部行為，承包人應當對承包工程各方面進行管理和控制，否則就不是內部行為而是與其他平

23、等主體之間的外部行為則可能是轉包；也正因為是內部行為才不是外部第三人借用資質，否則便是外部第三人借用資質。1、內部性體現(xiàn)在勞動關系或隸屬管理關系之中。如果內部承包方是個人往往體現(xiàn)為勞動關系，也有實務觀點將社會保險列入內部性的判斷標準的，筆者認為是否繳納社會保險不是判斷勞動關系的標準，社會保險不應作為判斷內部承包的直接標準。我們也可以看到，由于人員的高度流動性，法律也并無禁止勞動者在多家用人單位工作，沒有簽訂勞動合同也不非一定不具有勞動關系，而簽訂了勞動合同的也可能只是為了規(guī)避法律而簽訂的形式上的合同。筆者認為，簽訂勞動合同、繳納社會保險只是內部承包合法性的表象，僅僅從勞動關系的角度來認定內部承

24、包的合法性無疑是草率的。但是正因為是內部承包，那么內部性無疑還是考量內部承包合法性的必要要素，因此，內部承包方的個人與承包人是否具有勞動關系是必要的條件，勞動合同、社會保險關系只是認定勞動關系的參考，卻不是認定內部承包的必備條件。另外，筆者認為內部承包方的個人是項目經(jīng)理還是其他人員在所不論，不應當將內部承包的承包方局限于項目經(jīng)理。如果內部承包方是分公司、項目經(jīng)理部、辦事處等內部職能機構，則表現(xiàn)為行政隸屬管理關系。正因為分公司、項目經(jīng)理部等是承包人的內部機構而非外部單位，才讓內部承包定性為承包人內部的經(jīng)營行為。一般而言，分公司因其自身并非獨立主體，對其內部承包的合法性并無異議。而對于子公司來說，筆者認為雖然也是企業(yè)的下屬部門，但在法律上其主要是股權的聯(lián)系，子公司作為法律上獨立的法人不應當擴大解釋為也可以作為內部承包的主體，因為子公司往往沒有相應的資質，即使具備相應的資質也是將本該自己完成的工程任務交由獨立的第三方而非其內部完成，因此筆者認為，子公司不是合法的內部承包的主體。無論是勞動關系還是分支機構的行政隸屬關系，都是內部管理關系的內容之一。當然我們也可以看到，僅憑勞動關系、隸屬關系的表象也不足以作為認定內部承包的唯一條件，因為這些都在形式上很容易滿足，因此，還應當具備第二個條件：承包人應當對內部承包的工程實施管理。2、承包人對工程施工過程及質量、安全、工期等方面進行實際管理是