理想與現(xiàn)實的距離——評徐國棟教授的民法典結構設計理論

1、    理想與現(xiàn)實的距離評徐國棟教授的民法典結構設計理論薛軍【學科分類】民法總則【寫作年份】2001年【正文】     一、引言            成功的民法典編纂，離不開學理上充分的討論。惟有經過反復的學術辯論，接受各個角度的理論質詢而站立起來的理論才具有真正可靠的基礎。在這樣的情況下，我們可以很欣喜地看到，民法學界已經開始就中國民法典編纂之中的理論問題展開認真的學術討論。      在這樣

2、的討論中，徐國棟教授的提出的“新人文主義”的民法典編纂思路富有理論創(chuàng)新精神和時代氣息。這一思路集中體現(xiàn)在他發(fā)表在法學研究2000年第1期的“民法典草案的基本結構”一文以及近期撰寫的“兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義”一文中。在這兩篇論文之中，徐國棟教授系統(tǒng)地論述了他對于中國民法典的基本結構以及編纂指導思想的看法。需要指出的是，對民法典有關的基礎理論的研究，是徐國棟教授長期關注的領域。在前些年發(fā)表的“論中國未來民法典的認識論基礎”、“市民社會與市民法”、“論市民社會中的市民”以及“市民法典與權力控制”等論文之中，已經相繼討論了涉及到民法典之中的基礎理論問題。他的近期的論述，因此也可以看作

3、是對先前研究的一個深化、展開和綜合的過程。      “新人文主義”一詞，是徐國棟教授對其法典編纂理論提出的一個名號。在這樣的一個宏觀范疇之中，結合了他對于民法典應該持有的認識論、人性論、價值論和立法價值取向的基本看法。因此，這也可以看做是他在宏觀層次上的一個理論歸納和總結。在這樣的歸納和整理之中，一個可以被稱為“新人文主義” 的民法哲學體系已經逐漸顯露出大概的輪廓。對于這一部分，就我個人的看法，他的理論具有相當?shù)恼f服力。在沒有看到更好的理論說明之前，我認為他提出的理論具有無可取代的重要性。      徐國棟教授同

4、時試圖把他的“新人文主義”的民法哲學理論，應用到民法典的結構設計上，以結構彰顯民法典的人文主義精神。由此，他開始從宏觀理論進入到比較具體的民法典結構設計問題。為此，他一方面闡發(fā)法學階梯的“人物訴訟”的結構之中可能具有的理論義蘊，認為這一結構凸顯了人的第一性和中心地位，因此具有人文主義的內涵。另一方面，批判以德國民法典（以下簡稱德民）為代表的結構設計，認為德民將人法分解為總則和親屬法兩個部分，取消了人法在結構上的存在，破壞了人法物法的結構，泯滅了民法的人文主義內涵，使得民法典有淪為財產法的趨勢。根據這些理論說明，他提出的民法典結構設計方案主要是回到羅馬法上的法學階梯的結構，將民法典的主要結構設計

5、為兩編“人身關系法”和“財產關系法”。在“人身關系法”之中又設置4個分編即自然人法、法人法、親屬法、繼承法。在“財產關系法”之中設置物權法、知識產權法、債法總則、債法分則。在這一大結構之外，還設有序編規(guī)定小總則，設有附編規(guī)定國際私法。      這一結構設計的優(yōu)點是顯而易見的。它層次分明，結構流暢，甚至富有一種對稱的美感。但是，我認為這一結構設計也存在如下的問題：      1、在人身關系法的大范疇之下包括親屬法和繼承法，存在明顯的名稱和內容不相符的問題。這是因為，親屬法和繼承法之中，不僅涉及某些人身關系的規(guī)范，但

6、也大量包括了有關財產關系的規(guī)范。既然在結構設計上把人身關系與財產關系區(qū)分，在邏輯上就應該把任何涉及到財產關系的內容都歸置于財產關系法之中。但是，在徐國棟教授的結構設計之中仍然把涉及親屬領域的所有規(guī)范作為一個整體，沒有分開。這自然導致必須在人身關系法的名義下大量涉及財產關系的規(guī)定。這樣的問題在繼承法方面更為突出。在繼承法領域雖然有某些作為遺產繼承之前提的身份關系的存在，但是，繼承法主要涉及的是財產關系問題是不可否認的。即使在為徐國棟教授所推崇的法學階梯之中，有關繼承問題也是規(guī)定于物法而非人法部分。      2、按照徐國棟教授對于“人法物法”的結構的論述，

7、人法主要是關于主體之法律地位的規(guī)定，即主體法。但是，在具體的結構設計上，徐國棟教授賴以立論的“人法”，一個體現(xiàn)了人的主體性，反映了“（新）人文主義”的內涵的范疇卻被“人身關系法”所取代。我認為這樣的取代存在問題。人法，顧名思義，應該是某種關于主體的法。但是，人身關系法，是主體之間的關系的法，它在與財產關系法相對的意義上使用，強調的是人與人之間的不具有財產屬性的人格和身份關系。所以二者無法互相置換。進而言之，在“人身關系法財產關系法”這樣的結構之中，我們看到的仍然只是人與人之間的兩種類型的關系。而那個作為產生這些關系的前提的“人”，仍然缺位。所以，“人身關系法財產關系法”這樣的結構不是宏觀理論上

8、的“人法物法”結構的一個沉降。它們是主體間的關系法，沒有“主體法”意義上的人法存在。      3、如果對“人法”作一種寬泛的理解，認為既包括了人的主體資格法，又包括了人身關系法。那么，這樣的糅合了不同的邏輯層次的“人法”概念如何與“物法”相對應呢？徐國棟教授在立論上認為人法的存在是凸顯人的第一性，主體性地位的要素。這顯然是從主體法的角度來理解人法。那么將親屬法（更不用說是繼承法了）置于“人法”之中，是否表明了家庭的某種主體地位呢？顯然不能做這種推論。如果對“人法”不取狹義上的主體法的概念，而認為是一種人身關系法，那么這樣的人法從何種意義上凸顯了人的主體

9、性地位呢？在這里，我看到了一個理論說明與實際的結構設計之間的不一致。一個既包括了主體法，又包括了主體之間的關系的法被糅合在一起。至少從邏輯上來看，是存在問題的。      徐國棟教授提出的民法典結構設計理論的支柱，來自以下兩個方面1、對于以德民為代表的潘得克吞體系的批判，具體來說就是把人法分解為主體法和親屬法，取消了人法在結構上的存在；2、對于法學階梯結構的內涵的解釋和褒揚。而我認為對這兩個方面都值得作進一步的探討。            二、一個德國人的錯誤？  

10、           按照徐國棟教授的說法，德民把法學階梯體系中的人法，分解為總則和親屬法兩個部分，導致對人法物法結構的破壞，這是一個糟糕的分解。這是徐國棟教授對于潘德克吞體系的批判的主要內容。但是，根據我對于有關文獻的解讀，要對這樣的說法提出疑問。具體來說就是：把親屬法從人法之中分離出來是否為德國人的做法，還是在羅馬法之中已經存在這樣的趨勢？為了說明這樣的問題，需要對優(yōu)士丁尼的法典進行一些分析。       1、對法學階梯之中的人法結構的簡要分析     

11、; 在優(yōu)士丁尼法學階梯之中，支撐人法制度的主要劃分是自由人與奴隸的劃分，以及自權人與他權人的劃分。由于前者的存在，法學階梯規(guī)定了生來自由人與解放自由人，以及關于解放奴隸的條件和方式的制度。后一種類型的劃分，主要涉及到家父權的規(guī)定。由于這一制度主要與婚姻聯(lián)系在一起，婚姻和家庭的問題被結合進來作了討論，又由于收養(yǎng)導致的擬制血親關系也是產生自權人與他權人的區(qū)分的原因之一，于是接下來討論了收養(yǎng)（第11題）。余下的內容討論了監(jiān)護和保佐。法學階梯之中人法的內容就是這樣的。      從以上結構來看，人法部分的確涉及了婚姻和家庭的問題。但是，必須注意的是，只

12、有1題的內容涉及（第1卷第10題），而且只簡單涉及了關于哪些人之間可以結婚和禁止結婚的情形，幾乎沒有任何內容涉及到婚姻之中的財產關系。復雜的婚姻家庭法在法學階梯之中被作了如此簡單的處理，這是很有意思的一個問題。它表明了什么？是羅馬法上的有關婚姻家庭的內容本來就很簡陋和欠缺嗎？絕不是如此。讓我們來看學說匯纂的有關結構。      在學說匯纂之中不存在一個與法學階梯相對應的人法部分，相應的內容被規(guī)定在不同的部分之中。關于人的法律地位、自權人和他權人，收養(yǎng)和解放奴隸的內容規(guī)定在第1卷第5到第7題。關于婚姻家庭，則規(guī)定在第23到25卷之中。緊隨其后的第26和27

13、卷則規(guī)定了監(jiān)護和保佐。      再來分析這兩部作品之中有關內容所占的篇幅的變化。在法學階梯之中，關于自由人與奴隸的劃分以及奴隸的解放的內容占了5題的篇幅。這樣的篇幅在學說匯纂之中沒有大的變化，仍然給予了3題的篇幅。關于婚姻，在法學階梯之中只有1題的篇幅涉及。但是，在學說匯纂之中，有關部分占了整整3卷的內容，詳細地涉及了訂婚、結婚、嫁資法、夫妻間的贈與、離婚和休妻、在解除婚姻的情況下，嫁資的返還問題、婚后夫妻之間的財產關系、對子女、尊親等人的承認和扶養(yǎng)、關于懷孕的證實和胎兒的保護、關于姘合的法律效力等等。就監(jiān)護和保佐而言，法學階梯的規(guī)定比較詳細，從第13

14、題到第26題，除去其中與此主題關系不大的第16題“人格變更”之外，占有了人法的一半的篇幅。學說匯纂的內容幾乎是相應的內容的一個展開。      二者的對比很有意味。法學階梯與學說匯纂的最大的區(qū)別在于，前者把婚姻，這個被薩維尼稱為民法的一半的領域僅僅縮減為1題的內容，而且只涉及到可以結婚的對象的規(guī)定。其他的內容，特別是涉及婚姻家庭之中的財產關系的內容基本不見于法學階梯之中。在這樣的情況下，說法學階梯之中的人法包括了家庭法是很勉強的，即使涉及了，也不過涉及一個皮毛而已。那么，即使這僅有的一題的內容，是否可以被看作一個潛在的結構單位呢？也不能如此看待。根據法學

15、階梯的作者的說明，婚姻是產生自權人（家父）和他權人（家子）的原因之一，所以婚姻只是被作為一個產生這種身份關系的原因被涉及。它在體系上被與收養(yǎng)（第11題）相并列，處于家父權（第9題）的統(tǒng)轄之下，根本不成其為一個獨立的結構單元。      同時，由于法學階梯的人法部分主要是關于“人”的法律狀況（status）的規(guī)定。所以，它盡量避免在人法部分涉及財產問題，為此它也必須把婚姻導致的財產關系問題過濾掉。被過濾掉的內容到哪里去了？到學說匯纂之中去了。在學說匯纂中整整3卷的內容全面涉及婚姻家庭的各種法律關系。如果說，數(shù)量決定性質的話，1題與3卷的這種巨大的反差，使得

16、我有充分的理由認為，羅馬法上的婚姻家庭法，幾乎不見于法學階梯之中的人法部分，而是在學說匯纂之中。      如果這樣的前提得以成立，那么說是德國人分解了人法與親屬法就存在疑問了。因為至少在羅馬法上已經存在這一分解的趨勢了。      2、論法學階梯與學說匯纂兩部羅馬法典的結構      法學界明確提出在民法典編纂上存在兩種基本的結構類型：以法國民法典（以下簡稱法民）為代表的法學階梯式和以德民為代表的學說匯纂式。前者的結構來源，毫無疑問是來自法學階梯，但是對于德民的結構來源則沒

17、有進行一個深入的分析和研究。徐國棟教授在其論述之中開始涉及這一問題。他首先通過列舉羅馬法上的學說匯纂的結構，證明這基本上是一個混亂的結構，與后世的德民的結構沒有聯(lián)系。二者即使有聯(lián)系的話，也是內容相關而形式不相關。其次，他認為所謂的學說匯纂體系，仍然是法學階梯體系的一個變種。人法被分解為總則和親屬法，物法被分解為物權法、債權法和繼承法。在這樣的解釋之中，法學階梯式成為了學說匯纂式的母體，二者的區(qū)別在于對于相同的內容的排列組合方式不同而已。但是，學說匯纂式的結構的確與優(yōu)士丁尼學說匯纂的結構沒有任何關聯(lián)嗎？      要解決這一疑問首先遇到的一個問題就是，如何

18、分析優(yōu)士丁尼學說匯纂的結構。徐國棟教授用以分析的論據是優(yōu)士丁尼本人在關于學說匯纂的頒布的Tanta敕令之中所采用的結構劃分方法。根據這一劃分，的確是看不出什么有意義的結構來。但是，優(yōu)士丁尼的劃分，根據他本人的敘述：“朕把它們整理成7個部分，這不是不正確的，也不是沒有道理的，而是考慮到節(jié)奏的規(guī)律和藝術，并獲得被劃分的各個部分之間邏輯上的一致”。而據學者的研究，這樣的劃分實際上受到了先前存在的教學材料匯編的影響。關于“審判”和關于“物”的部分是先前的教學單元，而第4和第5部分在優(yōu)士丁尼時代一直被稱為“單編本”。優(yōu)士丁尼作出這樣的劃分除了出于分卷這一實際目的外，甚至還產生于一種對這些數(shù)目含義的迷信。

19、所以，優(yōu)士丁尼的本人的劃分，也許對于把握學說匯纂的結構的意義并不大。根據我對于學說匯纂的結構的分析，以及對于優(yōu)士丁尼的劃分法的調整，可以說，雖然學說匯纂在整體結構上的確呈現(xiàn)出相當程度的混亂，但是，涉及兩個問題的領域，即婚姻家庭和繼承的問題，則表現(xiàn)出相當?shù)莫毩⑿院拖到y(tǒng)化的特征。他們在法學階梯之中被安排在相對集中的位置論述，在論述的次序上也顯示出相當?shù)挠袡C的特征。這樣，在學說匯纂之中就大致存在相對獨立的兩個結構單元：親屬法和繼承法。而我們知道，德民的結構上的特征也是獨立成編的親屬法和繼承法。由此可以提出的問題就是，德民之中的親屬法和繼承法究竟是從法學階梯結構之中的人法和物法分解而來，還是直接取自于

20、優(yōu)士丁尼學說匯纂的結構本身？      我們已經知道德國的“潘德克吞學派”得名于他們以學說匯纂（其希臘名即是潘德克吞）作為集中的研究對象。他們的著作材料自然也以學說匯纂為來源。而他們根據學說匯纂之中的某些結構上的特征把家庭法作為一個獨立的處理單元是很自然的事情。如果說是從法學階梯之中分解而來，那么也必須以法學階梯之中存在內容廣泛的親屬法的內容為前提條件。但是，我已經說明了在法學階梯之中幾乎沒有什么親屬法的內容，那么這樣的分離從何而來呢？      為了進一步說明這一問題，我們再來分析有關羅馬私法的兩種典型的著作的結

21、構。關于羅馬私法，通常的著作類型是潘德克吞教科書和法學階梯教科書。前者安排論述的順序的特征正是親屬法獨立于人法和繼承法獨立于財產法。這一體系上的特征與優(yōu)士丁尼學說匯纂存在明顯的聯(lián)系，而與法學階梯沒有很明顯的聯(lián)系。      再來看法學階梯教科書，雖然說從理論上來看，這一類型的著作是按照優(yōu)士丁尼法學階梯的結構而展開的。但是，至少以意大利文所撰寫的這種類型的著作，雖然在結構上有人法的存在，但是，我還沒有看到有一部著作把家庭法放在人法的范疇之下加以論述。早期的著作，例如阿蘭喬魯茲的羅馬法法學階梯，把家庭法放到離人法相距遙遠的位置論述，這樣的結構認為家庭法與人法

22、幾乎沒有什么關聯(lián)。這也許是受到潘德克吞體系明顯的影響。近期的著作，比如當代最杰出的羅馬法學家塔拉曼卡（M.Talamanca）的同名著作，雖然有回歸于法學階梯結構的某種趨勢，但是，也沒有采用一個純粹的人法，而是把人法與家庭法分開作為一個平行的，并列的論題而進行論述?？疾炱湓?，一個重要的因素就是按照法學階梯的體系，容納不下作為一個人身關系和財產關系的綜合體的婚姻家庭法。      3、羅馬法上的法典編纂的模式。      不可否認，在法學階梯中的確存在一個純粹意義上的“人法”。但是，這是否就表明這樣的一個結構之中就

23、可以處理所有的與人身有關的問題呢？我們在試圖借鑒法學階梯的這一做法時不能忽視羅馬法上的法典編纂的模式。由優(yōu)士丁尼進行的法典編纂，其成果包括了法學階梯、學說匯纂和敕令匯編這3本書。它們的總和才構成一個完整的大法典。法學階梯并不是唯一的法典，所以，我在上文之中提到的法學階梯對于家庭法的絕大多數(shù)內容的“過濾”才是可以想象的。法學階梯的作者可以為了追求體系上的純粹，將那些與“人法”的性質不符合的家庭法中的財產關系排除出去。而法學階梯本來不過就是一個初級法學教材而已，它不承擔著全面陳述法律規(guī)范的使命。如果我們設想，法學階梯是唯一的法典，那么顯然它必須首先滿足于全面性，然后才可以談得上將有關材料整理為一個

24、有邏輯，可接近的體系。在這樣的情況下，內容龐大的家庭法，該放在哪里呢？這顯然是個難題。也許那個顯得很圓潤對稱的“人法物法”的結構就要被打破了。所幸的是，羅馬法上的法典是多部作品合成而為大法典。這樣就可以通過把那些干擾體系建構的因素趕出法學階梯，而實現(xiàn)體系建構。      所以，我們在看待法學階梯的這種近乎完美的結構時，必須考慮到它所能夠適用的特殊情景。特別是要考慮法學階梯與學說匯纂的相互關系，要注意前者為了體系上的需要而進行的省略。      4、德國人錯了嗎？      以

25、上從羅馬法原始文獻的角度作出了一些說明?，F(xiàn)在進一步從“人法”內涵的變遷的角度來說明將親屬法與人法分離的合理性。      從羅馬法上的“人法”制度來看，它以存在對于自然人意義上的人進行不同的劃分為基礎。法學階梯的人法，開門見山就說：“人法的主要劃分是這樣的，所有的人，要么是自由人，要么是奴隸”。然后大談奴隸制度的起源，奴隸的解放。到了第8題，又接著談：“接下來是關于人法的另一種劃分。事實上，有些人是自權人，有些人是受制于他人權利之下的人”。這里的他權人，一種是受制于主人的權力之下的奴隸，另一種是受制于尊親的權力之下的家內人。因此，整個羅馬法上的“人法”制

26、度，就是一個不平等的身份制度，等級制度。我們當然不能以現(xiàn)代人的標準來要求羅馬人。但是，對于羅馬法上的“人法”的性質進行定位仍然是重要的。這有助于理解它在后來的發(fā)展。      就奴隸制來說，已經在后來的發(fā)展之中被排除，這里不加以討論。需要加以分析的是人法范疇之中的家庭制度。從法學階梯的結構來看，作為一個家庭的代表的自權人家父才是完全的法律意義上的人，其他的家內人都不享有這種資格。從這個意義上來說，以家父為代表的家庭的確可以視為是某種意義上的主體。在家庭中，其他家庭成員的人格被家父所吸收，家父成為家庭的代表，所謂的市民之間的法律關系不過是作為自權人的家父之

27、間的法律關系。羅馬法上的這種制度是一種典型的家族主義的制度，團體主義的制度。法律適用的單位不是個人，而是“家”，家父作為家庭的人格擔當者，以家族的身份制度對于其他的家庭成員進行控制，對外發(fā)生關系。在這種背景下，把家庭法歸結于人法的一部分的確可以成立。      但是，支持羅馬法上的這種家族主義的制度，已經在歷史的發(fā)展之中被拋棄了。這樣的突破，甚至在羅馬法歷史上就已經開始了。正如著名的法律史學家梅因所概括的：“迄今為止的社會發(fā)展，是從身份到契約的運動”。梅因是在對羅馬法上的人法進行研究的時候作出如上的論述的。梅因命題的基本內涵就在于指出了法律發(fā)展的基本現(xiàn)象

28、，法律適用的主體從家族向獨立的個人的變遷。個人成為法律適用的出發(fā)點和歸宿。家族的身份制度，即使存在，也僅僅是一種家族上的身份，而沒有一般的法律意義。家庭因此也被看做是個人之間的一種聯(lián)合，而不是一種法律關系的主體。因此，把親屬法從主體法意義上的人法之中清理出去是必然的現(xiàn)象，是歷史的發(fā)展的趨勢，是私法領域上的個人主義原則的表現(xiàn)。在這樣的背景下，德民把親屬法從人法之中分離出去不是一個錯誤，而是一個反映了時代精神的舉措。      伴隨著人的法律主體資格的平等化的趨勢，必然發(fā)生身份制度的衰落以及相應的身份法的衰落。由于法律意義上的人與自然人意義上的人的逐漸融合，

29、對人進行分類整理意義上的人法制度也必然發(fā)生衰落。這樣的情況即使在羅馬法上就已經發(fā)生了。我們把優(yōu)士丁尼的法學階梯與早期的蓋尤斯的法學階梯相比，就可以發(fā)現(xiàn)，前者的人法部分已經比后者有了相當?shù)暮喕?。至少在前者之中已經取消了廣泛的關于外邦人地位的論述，取消了拉丁人的范疇。上述變更的原因在于212年的卡拉卡拉敕令把羅馬市民權授予帝國之中的所有居民。      5、德民的學習者們      如果說把親屬法從人法之中分離是德民潘德克吞體系的一個做法，那么，我們可以發(fā)現(xiàn)，即使在某種程度上堅持傳統(tǒng)的法學階梯結構的民法典之中，也就是那

30、些保留一個“人法”的部分的民法典之中，也出現(xiàn)了向德民學習和靠攏的趨勢。例如，意大利民法典，一個最有理由堅持法學階梯式的結構的法典，它的第1編也是“人和家庭”，而不是一個單純的“人”。這二者的區(qū)分是巨大的，“人和家庭”這樣的名稱，至少表明了二者之間的并列平行，沒有相互涵蓋的關系。也正是由于這樣的改變，該法典可以在這樣的標題下，在第1編第6章規(guī)定“家庭財產制度”。如果命名為“人”，這些都有問題了。得到無數(shù)好評的瑞士民法典也沒有將親屬置于人法之中。即使在近來頒布的荷蘭民法典，也是采用的“自然人法和家庭法”的標題，與意大利民法典類似。為徐老師所盛贊的烏克蘭民法典草案，也把家庭法獨立成編。  

31、    于是不可避免地必須討論法民的體系。因為，這一民法典的第1卷的確是“人”，并且不是僅僅那種主體法意義上的人法，而且也把婚姻家庭法規(guī)定進去了。但是，我們也必須注意的是，法民為此付出的代價是，它必須把婚姻關系中涉及財產的問題盡量從這一部分剔除出去，把婚姻人身關系與婚姻財產關系一分為二。后者規(guī)定在第3卷“取得財產的各種方法”，第5題，在債法總則與分則之間，忽然插進來一個“關于夫妻財產契約，以及夫妻間的相互權利”。這是一個什么樣的東西啊？婚姻家庭之中的關系，人身關系和財產關系本來就是糾結在一起的，那里可以分開呢？      法

32、民的這種大人法結構是否值得效仿，可以看兩個例子。一是魁北克新民法典，另一個是埃塞俄比亞民法典。前者是對于原來的以法民為藍本的舊民法典的修訂，后者則是法國著名的比較法學家勒內·達維德的作品，可以說體現(xiàn)了法國學者對這一問題的思考。在這兩部法典之中，我們同時看到的是家庭法從人法之中的獨立?？笨诵旅穹ǖ涞牡?編是人，第2編是家庭；埃塞俄比亞民法典的第1編是人，第2編是家庭和繼承。如果我們注意受法學階梯式的結構影響巨大的南美洲的民法典，甚至連徐國棟教授也承認，存在著一個背離這一傳統(tǒng)而設立總則的問題。把這些情況歸結起來，也可以說存在著一個對于法民的大人法結構的當代批判。   

33、;         三、民法的人文主義精神與“人法物法”結構            徐國棟教授對于人文主義精神的關注的確是深刻地把握住了時代氣息。“人文”，在時下的中國的確是一個中心的問題。民法典應該體現(xiàn)人文精神，應該從私法的角度保障和維護人的權利。但是，我認為“人法物法”這樣的結構與人文主義的內涵并不具有直接的聯(lián)系。      徐國棟教授將法學階梯之中“人法物法”結構翻譯為哲學上的“主體客體”這樣的對立，從而在宏觀

34、層次上進行理論建構。他認為，“民法的基本問題與哲學的基本問題極為一致，都是主體與客體的關系問題，這是笛卡爾通過我思故我在式的思考確立的主觀世界與客觀世界的二元論的成果。人法與物法的二分，是主觀世界與客觀世界的二分的法律化”。把法律術語與哲學術語進行這樣直接的類比很容易導致理解上的歧義。首先產生的聯(lián)想就是人法規(guī)定人，物法規(guī)定物。但是，所謂的物法，其實也還是關于人與人之間就物的利用而發(fā)生的關系。所有權概念不是一種人與物的關系的概念，而是權利人排他地享有物的權利，所有權仍然是人與人之間的關系。其次，法學階梯的物法之中的“物”還包括了無體物（比如繼承權、債權）的概念。這樣的物是一種法律關系，這與哲學上

35、的客體概念有什么聯(lián)系呢？      “人法物法”的劃分是在法律領域之中進行的劃分。在這個層次上的劃分，它已經主要是關于法律主體之間的不同類型的權利義務關系問題了，如果要上升到哲學的高度，它也應該是主體間的關系，而不是主體與客體的關系。民法的基本問題是區(qū)分“我的”和“你的”。但是這里的“你”，不是客體意義上的它者，而是同為法律主體的他人。      退而言之，即使這樣的聯(lián)系可以成立，也難以與人文主義相聯(lián)系。將世界分為我和非我的這樣的主觀世界和客觀世界，把世界的基本關系把握為“主體和客體”之間的關系，這也不過是一種人類

36、認識世界的本能和習慣。在這樣的本能之中，甚至存在著反人文主義的因素。因為在粗糙和原始的觀念之中，并沒有一個抽象的“人”的概念，基于主體客體二分的模式，那些非我，或（高級一些的）非我族類的人，往往被當作一種可以捕獲獵殺的動物而加以對待。而人文主義（或說是人本主義、人道主義）的基本的前提是要有一個一般的人的概念的存在，而不是一個抽象的主體的概念的存在。因為這個主體，往往不過是一個自我，或稍微擴大了一些的自我而已。      說出這樣的話，并非反對徐國棟教授提出的民法典編纂的基本指導思想。他提出的民法典應該反映對于人的尊重，對于人格的尊重完全號對了我們的這個時

37、代的脈搏。但是，在把這個抽象的理念落實下來時，我認為通過“人法物法”這種結構存在以下問題：      1、本來人法與物法就不是可以嚴格地相互對應的兩個范疇。民法之中不存在一個“人與物”的關系，而是人與人的關系。前文已經說明了從主體與客體的角度來理解二者的困難。人法的內涵從其產生之時，到現(xiàn)在已經經歷了深刻的變化。從各色人等的法律地位法，改變?yōu)楝F(xiàn)在的關于法律主體的地位之確認的法。所以，即使保留人法部分，它的功能也只限于“民事主體法”的功能替代物。不可能指望通過這樣的一個范疇把婚姻家庭法，甚至繼承法都一網打盡。更重要的是，現(xiàn)代法上的法人制度的出現(xiàn)，導致必須區(qū)分

38、“自然人”與“法律擬制人”。即使我們不提煉出民事主體的上位概念，而仍然使用人法概念，這里的“人”的內涵也發(fā)生了變化，我們在使用這一概念時，也要以括號表明我們在討論自然人還是法人。因此人法仍然是民事主體法，而不能包括人身關系法。      如果民法典在結構上保留一個人法，民法典的其余內容也不能用“物法”概念加以包括。因為，人法充其量解決了主體問題，接下來規(guī)定的勢必是主體之間發(fā)生的各種類型的法律關系。它們五花八門，怎么可以為一個“物”所概括？      2、人身關系法與財產關系法二元劃分的弊端   

39、   也許由于“人法物法”這樣的結構存在明顯的弊端，我們看到在民法典具體的結構設計上，它以一種修正的形式表現(xiàn)為了“人身關系法財產關系法”這樣的結構。我在前文已經論述了這二者之間不是相同的結構，尤其是人法不等于人身關系法。      撇開上述因素不談，把民事領域的各種關系二元劃分為人身關系和財產關系，并落實為民法典的二分制的結構也存在明顯的問題。      徐國棟老師在談到繼承法的性質的時候，將其表述為“人法與物法”的“交錯”。這是一個很準確的表達。繼承法的存在，表明了至少在某些領域，人身關系與財

40、產關系是糾纏在一起無法分開的。用教科書的語言來表達，就是存在一種與人身關系密切不可分離的財產關系。徐國棟教授也認為，將繼承法歸結在“人身關系”或“財產關系”都不合適。但是，他最終還是將它放在了人身關系部分的最后。雖然說把它放在了最后，但是，在結構上還仍然屬于人身關系，這不能減少這樣的處理的不合理之處。      其實這樣的領域又何嘗僅限于繼承法領域，親屬法不也是如此嗎？法律上規(guī)定幾親等之內的親屬關系具有法律意義，主要的目的并不在于規(guī)劃他們之間的關系，而是確定他們之間是否存在相互扶養(yǎng)的權利義務關系。這毫無疑問是一個以財產關系為內容的法律關系。存在于親屬法之

41、中的具有財產關系之屬性的法律規(guī)范數(shù)量巨大，分布范圍廣泛，其程度與繼承法沒有多大的區(qū)別。說它也是一個人法與物法的“交錯”，應該沒有什么問題。把它放在人身關系法的范疇之下，也會遇到與繼承法同樣的問題。      同樣的，我甚至認為以“財產關系法”這樣的范疇也不能很準確地概括債法這樣的領域。把債法財產法化，完全把債的內涵嚴重地縮減了。比如侵權行為所導致的當事人之間的關系并不一定就是一種財產關系。受害的當事人一方要求相對方消除危險，停止侵害或賠禮道歉，這那里是財產關系呢？如果把債法完全理解為財產法，那么要求侵權行為法從債法體系之中獨立出去就具有完全合理的理由。因

42、為侵權行為，特別是某些侵害人格權的行為，它導致的后果不能擬制為財產交換關系。如果作這種擬制，就會導致人格財產化問題。總之，以“人身關系法財產關系法”這樣的結構來概括整個民法典所涵蓋的領域是不合適的。      出現(xiàn)以上問題的原因，我認為是由于二元劃分方法所導致。雖然通常的民法理論把民事領域的各種關系歸納為人身關系和財產關系，但是，這并不表明它們就可以截然分開，并落實為兩個分別的結構單元。在大多數(shù)的情況下，它們是聯(lián)系在一起，互為因果，因而密切不可分的。要在立法上將它們截然分開，既不可能也無必要。明智的做法應該是放棄在結構上的這種二分法，不進行這種勉為其難的

43、“站隊”和“歸類”。      從微觀層次來看，民法涉及的問題也無法完全歸結為這兩大類的關系。民事主體法之中的許多制度就無法進行這種歸納。民事主體的狀況，比如自然人的出生、死亡、失蹤，法人的成立等都為民法所調整，但是，這里面并沒有涉及兩個民事主體之間的“關系”問題。還有法律上的具有法律意義的事實，比如不可抗力，時效之經過，條件之滿足等，都為法律所規(guī)范，它們也無法進行任何一種“關系”意義上的歸類。      基于以上的理由，我認為徐國棟教授提出的結構設計，在大結構上存在上述問題。但是，我對他提出的結構設計仍然持有大致

44、贊同的態(tài)度。我認為需要變更的就是，取消那個為了呼應宏觀理論建構而刻意設計的最宏觀層次上的兩編制結構，把8個分編都提升到編的層次。這樣，以上所批評的一切問題都迎刃而解了。自然人法和法人法，當然也可以合并為1編，稱為人法。這里的人法就是嚴格的主體法的意思。然后是獨立的親屬法，它緊接著人法而被規(guī)定，表明人與這個世界首先發(fā)生的關系是親子關系，家庭關系。然后是繼承法編。接下來的是則是物權法、知識產權法和債法總則與債法分則兩編。            四、民法典對于人的關懷和尊重與人格權法問題   

45、60; 兼評梁慧星教授有關人格權法的論點            我在前文之中一方面試圖指出徐國棟教授以對人的尊重和關懷為出發(fā)點而設計的民法典的結構的缺陷，但是，在另一個方面又認可這種思想對于中國民法典編纂的指導意義。那么這二者之間是否矛盾？我認為這不矛盾。問題的關鍵在于我們如何把這樣的理念具體落實到民法典的結構設計之上的問題。      當然，由于民法典就其本質來講，仍然是法律規(guī)范的集合體。所以，人格權的尊重和保護重在內容而不在于是否單獨設編。但是這樣說，并不能貶低

46、結構設計的意義。恰恰相反，我認為，正確的結構設計對于有關內容的規(guī)定是否可以達到完備和詳盡的程度存在密切的關系。結構設計合理，就提供了恰當?shù)谋硎鲇嘘P規(guī)范的空間，結構設計不合理，往往也會導致規(guī)范的不完備和扭曲。由于本文主要從民法典結構設計理論的角度進行評論，因此，還是關注的這樣的問題：如何通過民法典的結構體現(xiàn)對于人的尊重？如何設計出一種結構可以允許那些我們所希望詳細規(guī)定的制度得以最大程度地表明其存在，不僅是實體內容上的存在，而且是結構上的存在？      徐國棟教授所論證的觀點是在結構上應該有一個“人法”的存在。這很有道理。不過我認為這不是問題的主要方面，因

47、為這種意義上的“人法”就是民事主體法。它的存在還不能夠鮮明地突出對于人的尊重。更何況，人法在其起源階段甚至是一種身份法，沒有尊重人的意思。問題的關鍵在于我們如何處理人格權問題。值得注意的是，徐國棟教授把人格權問題與這種“人法”結合了起來，在“主體性要素”的范疇之下，賦予了人法同時規(guī)定主體與人格權的功能。這樣的觀點與梁慧星教授的主張有相似之處。      讓我們首先來看梁慧星教授的某些觀點。關于人格權問題，梁慧星教授提出如下的主張：1、關于人格權的性質，他認為人格權屬于民事主體資格應有內容，應與主體資格一并規(guī)定。2、在民法典的結構設計中，考慮到人格權為民事

48、權利主體資格應有內容，如單獨設編條文畸少而與其他各編不成比例，且對人格權的尊重和保護重在內容而不在于是否單獨設編，因此決定人格權不單獨設編，而將民法通則第五章第四節(jié)關于人格權的規(guī)定納入總則編自然人一章。      雖然梁慧星教授的民法典編纂思路受到徐國棟教授的批評，特別集中在于對民法之中的人的忽視問題上。但是梁慧星教授的上述主張基本為徐國棟教授所接受。所不同者，僅在于徐老師認為人格權的理解應該更廣一些，涵蓋以人的主體資格為保護對象的人格權，以統(tǒng)攝于為“人法”的主體法性質所要求的“主體性要素”的名下。      但是

49、，我認為上述對人格權性質的理解，以及在民法典的結構上對人格權問題的處理，明顯存在不妥當之處。為了說明這樣的問題，首先必須在內涵上澄清人格、人格權和民事主體資格這些概念之間的關系。      1、人格權為民事主體資格的應有內容？      所謂的民事主體資格，它所要解決的中心問題是法律關系的主體的確立問題。而人格權則是作為民事主體的人之間產生的一種相互尊重對方的人身利益的要求，在得到法律上的確認和保障后所呈現(xiàn)的一種狀態(tài)。凡所謂“某某權”者，必然包括了權利人和義務人這樣的范疇，也同時表明了是一種主體之間的關系。這樣的主

50、體間的關系制度，在邏輯上與主體資格制度沒有聯(lián)系。而且，人格權的某種缺損狀態(tài)也不會影響民事主體資格，而只是影響到民事主體的具體的人身利益問題。舉例來說，政治家的隱私權受到限制，這并不影響政治家在民法上的主體資格。      同時，人格權的內容一直在發(fā)展和豐富之中。在工業(yè)化導致的環(huán)境污染問題嚴重之后出現(xiàn)了環(huán)境權，在醫(yī)療技術發(fā)展之后出現(xiàn)了器官捐贈權。這樣的發(fā)展還在繼續(xù)，那么能夠說是民法上對于民事主體資格的要求在不斷發(fā)生變化，要求越來越多嗎？      如果說人格權為民事主體法（或說是人法）的應有內容，那么既然古代法上和近

51、代法上就有了人法，就有了民事主體法，那么應該說人格權問題，已經在民事主體法或人法之中得到解決了，那從何談起人格權體系的不斷發(fā)展和完善呢？徐國棟教授批評的德國民法典對于人格權問題的忽視，以及德國當代對于這一缺陷的反思，很有道理。但是，即使那個規(guī)定了“人”法一編的法國民法典在這一問題上也絕對不會優(yōu)越于德民。從民法典編纂的歷史來看，編纂較晚的民法典往往對于人格權的規(guī)定相較于以前時代的民法典要完備一些，種類也要多一些。這既是立法技術的進步，也說明，隨著時代的發(fā)展，人格權體系也在發(fā)展之中。這處于不斷發(fā)展之中的權利體系怎么可以與所謂的民事主體資格制度聯(lián)系在一起呢？     &

52、#160; 2、簡論人格權關系       學者在論述民法上的主體之間的關系時通常會說是人身關系和財產關系。這里說的人身關系，包括了人格關系和身份關系。與身份關系相對應的是親屬法上的身份權。談身份自然以人倫差序為前提，所以有親等，有尊卑，有血親，有姻親。親屬法之中的身份關系也就是通過這樣的區(qū)分，來確定與相應的身份相對應的權利義務關系。但是，人格關系則不同，在人格關系之中，是一個人對一切其他的人的關系，是抽象的人之間的關系。       這就是問題所在，正因為人格關系是抽象的人之間的關系，是一個人對一切人之間的關系，

53、所以，它在表面上仿佛可以歸結到某種主體性要素之中去，而脫離“關系”的屬性。其實不然。我們可以通過一個推論來說明人格關系的性質。在魯濱遜式的海島上，魯濱遜有人格權嗎？他具有主體性嗎？這其實是一個偽問題，因為，主體性從來都是自我定義的。在沒有一個“推己及人，將它者主體化”的情況下，該主體就是一個不受限的絕對主體。因此，在不存在兩個主體，從而在主體之間發(fā)生某種相互承認和制約自由的關系時，人格權是個無意義的概念。一個人的世界之中，連姓名都可以不要，因為沒有區(qū)分的必要，除我之外就是客體。但是，當島上來了另一個人之后，魯濱遜馬上將其取名為“星期五”。我們可以在這一變化之中，清晰地看到姓名權問題是如何產生的

54、。       這也許是一個特別的例子。但是，在人格權的發(fā)展歷史之中，我們考察某些人格權的發(fā)生機制，也可以得到這樣的結論。比如私生活權問題，當大地上人口稀少，看不到鄰居的炊煙升起的時候，并不存在一個私生活權的問題。只有當人群聚居，抬頭不見低頭見，不想讓別人知道，但是別人也可以知道的情況下，才發(fā)生了一個相互限制干預他人私生活領域的問題，私生活權這才產生。       把以上的例子進行一種一般化的推論，當社會生活導致人與人之間的接觸越來越頻繁，人與人之間相互影響、相互沖撞的場合越來越多時，要求相互之間的限制、相互之間的

55、尊重的制度就越來越精致和復雜。城市化導致的密集居住，信息化導致的相互知情，工業(yè)化導致的相互協(xié)作，都使人與人越來越頻繁地相互影響，相應的人格權制度也越來越發(fā)達。       我們可以將人格權關系與物權關系進行對比。對我享有所有權的財產，其余的一切人負有不得侵害的消極不作為義務。這是一個人與其他所有的人之間的關系。相同的，我作為民事主體，對我的人身健康，其他一切人都有不得侵害的消極的不作為義務。這也是一個人與其他所有的人之間的關系。為何我們認可對物的所有是一種法律關系，而認為人格權是所謂的民事主體資格的應有內容呢？     &#

56、160; 事實上，正是這種觀點導致了本來應該在一般意義上展現(xiàn)并被充分調整的民事主體之間的人格關系被忽視。在梁慧星教授的理論之中，人與人之間惟有（經濟的）財產關系和（家庭的）身份關系。那么人與人之間的人格權關系到哪里去了？舉一個例子來說，我是不吸煙者，你是吸煙者。那么我主張嫌煙權，要求你不在我的房間吸煙。這時二者之間發(fā)生的是什么關系。顯然不是財產關系，顯然不是身份關系，而是一種基于人格利益發(fā)生的人格權關系。       徐國棟教授批評梁老師的民法典大綱有一種“重物輕人”的傾向，并冠之為“物文主義”，這是有根據的。雖然，我認為他們二者對于人格權問題的看法還很

57、有些類似。       把人格權不恰當?shù)卣迟N在民事主體法之中的必然后果就是影響完備地規(guī)定人格權制度。其一，表現(xiàn)為把人格權僅僅看做是與自然人相聯(lián)系的問題，否認了法人人格權；其二，就是必然對于人格權持有一種狹義的理解。僅僅涉及一些直接與人身聯(lián)系的人格權類型，比如姓名、肖像、身體健康的權利。而把那些間接地與人身聯(lián)系的諸如遷徙自由權、知情權、保守秘密權等排除在外。       關于人格權的問題還有許多值得研究的問題。特別是個人與國家之間的意義上的人格權問題。本來，人格權問題應該說是限于私人之間，國家不介入這一領域。但是，這

58、是以國家抑制其活動領域，不干預私人生活為前提的，如果國家概念發(fā)生變化，從警察國家，守夜人國家變化為一個福利國家，那么國家勢必要大規(guī)模地介入私人領域，影響私人生活。在這樣的情況下，人格權問題自然涉及個人與國家的問題，保障個人的人格利益不被國家侵害。       3、人格權法為何不應該獨立成編？       以上的論述歸結到民法典的結構設計上，可以提出的問題就是為什么人格權法不能獨立設立一編？現(xiàn)在的理由是條文較少，設專編有些不和諧。但是，我認為，首先應該考慮的是邏輯問題。在不損害邏輯的情況下，才可以顧及協(xié)調性問題。既然

59、在市民生活之中的確存在一種獨立的人格關系問題，就應該設立人格權法的專編。       也許這樣的做法還沒有先例。但是，我們?yōu)楹尾婚_這個先例？真正的創(chuàng)造往往就表現(xiàn)為做出別人所沒有做的。更何況，如果烏克蘭民法典按照草案的結構通過的話，我們已經不是在開先例了。       自然，法典編纂主要的目的不是一味展示高精尖的理論思想。重要的還是規(guī)定恰當?shù)囊?guī)范，調整市民生活關系，維持和諧的社會生活秩序。但是，如果說，學者應該知不足而后圖改進的話，我們的社會在目前面臨的最大的問題，在私法領域，已經是迫在眉睫的是：對于人的尊重和保護。

60、這里的人，不分貧富，不分來自農村還是城市，不論是白領新貴還是打工仔，都應得到我們的民法典的同樣的照看和關愛。因為他們都是平等的人！       我無意于在這里更上一層樓地人為拔高文章的立意。讓我有感慨的是梁慧星教授一段有意無意的文字。他在講述民事權利體系的時候說：“第三節(jié)民事權利建議對民事權利體系作概括規(guī)定，即列舉規(guī)定物權、債權、繼承權、知識產權、發(fā)明權、發(fā)現(xiàn)權、人格權、親屬權的定義。以便人民了解自己依法享有哪些民事權利”。我不知道是根據什么理由把人權權放在了甚至是一個微不足道的的發(fā)明權和發(fā)現(xiàn)權之后了，而物權高居于榜首。即使根據先前梁老師自己所說明的理論

61、，人格權是民事主體資格的應有內容的話，那么人格權也應該是第一個被提到??！人格的地位可以見矣！             五、余論            上文從一些具體的問題的角度評論了徐國棟老師提出的民法典結構設計理論之中的一些觀點。這遠不能說是一個嚴格意義上的評論，毋寧說是論其一兩點而不及其余。這里覺得還需要補充的是，徐國棟教授的新人文主義的民法典編纂理論，還只是立了一個大綱。這一理論還有許多的方面需要進一步地展開和充實。比如說，“新人

62、文主義”之中的“人”的內涵，究竟是個人還是抽象的人，還是集體人，這就涉及到民法典的個人本位或社會本位問題。同時，對人文主義的內涵也還需要進一步地廓清，吸收人道主義、人本主義的因素而充實其內涵。當然，在我理解的徐老師的文章之中，事實上已經開始這樣做了。      最后，但是并不是最不重要的是，民法典的編纂是法學界表明自己的信念、立場和尊嚴的機會。在這一時刻，我們最需要傾聽社會各階層的聲音。至少，我們應該經常上網看看那些真實的文字，以了解我們的農民，我們的工人，那些以合法的手段追求自己的幸福，卻被污蔑為“盲流”的人的真實的生活狀態(tài)。這樣我們就會獲得關于法的鮮活的正義情感。      法的力量是保守的力量，現(xiàn)實的力量。因此，在所有的學科之中，法學是最需要與現(xiàn)實的權力相妥協(xié)和調和的學科。但是，因為這樣的“現(xiàn)實”而失去“理想”，卻會喪失批評現(xiàn)實的力量。正是在這一點上，我要為法學之中的“理想主義”而喝彩。時間將會證明，有“理想”的法學思想，才能獲得光榮和改變不合理的現(xiàn)狀