計算機(jī)軟件保護(hù)制度存在的問題及其解決

1、計算機(jī)軟件保護(hù)制度存在的問題及其解決一、背景    2003年8月23-24日，中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心與中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法研究會在北京組織召開"計算機(jī)軟件保護(hù)制度12年回顧與未來展望"研討會。來自全國各地的學(xué)者、法官、與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有關(guān)的立法與行政機(jī)關(guān)官員、律師及產(chǎn)業(yè)界人士70多人與會，其中14位與會者以個人身份發(fā)表主題演講，并就其他與會者提出的問題發(fā)表了自己的看法。    此次研討會共設(shè)5個議題，分別是：（一）與計算機(jī)軟件民事法律保護(hù)相關(guān)的問題；（二）計算機(jī)軟件保護(hù)過程中的證據(jù)采集與提供；（三）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)

2、展與應(yīng)用帶來的軟件保護(hù)新問題；（四）源代碼開放與合理使用問題；（五）計算機(jī)軟件的行政與刑事保護(hù)問題。    1991年6月1日生效的中華人民共和國著作權(quán)法將計算機(jī)軟件正式納入著作權(quán)保護(hù)體系，但自始引入了單獨(dú)的保護(hù)機(jī)制，即在著作權(quán)法之下制訂專門適用于計算機(jī)軟件保護(hù)的行政法規(guī)。1991年10月1日，計算機(jī)軟件保護(hù)條例作為著作權(quán)法之下的特別行政法規(guī)開始實(shí)施。在這種保護(hù)機(jī)制之下，中國的計算機(jī)軟件保護(hù)制度在以下幾點(diǎn)上與一般著作權(quán)保護(hù)不同：    （1）登記制。向軟件登記管理機(jī)構(gòu)辦理軟件著作權(quán)的登記，是根據(jù)本條例提出軟件權(quán)糾紛行政處理或者訴訟的前

3、提。軟件登記管理機(jī)構(gòu)發(fā)放的登記證明文件，是軟件著作權(quán)有效或者登記申請文件中所述事實(shí)確實(shí)的初步證明。    （2）某些軟件的指定許可。國務(wù)院有關(guān)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府，對本系統(tǒng)內(nèi)或者所管轄的全民所有制單位開發(fā)的對于國家利益和公共利益具有重大意義的軟件，有權(quán)決定允許指定的單位使用，由使用單位按照國家有關(guān)規(guī)定支付使用費(fèi)。    （3）自發(fā)表之年起算的25年保護(hù)期加25年的續(xù)展保護(hù)期。但保護(hù)期最長不超過50年。    （4）使用權(quán)與許可權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。在軟件著作權(quán)的保護(hù)期內(nèi)，計算機(jī)軟件的使用權(quán)和使用許可

4、權(quán)的享有者，可以把使用權(quán)和使用許可權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人。但轉(zhuǎn)讓活動的發(fā)生不改變軟件著作權(quán)的保護(hù)期。    （5）合理使用。因課堂教學(xué)、科學(xué)研究、國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等非商業(yè)性目的的需要對軟件進(jìn)行少量的復(fù)制，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬。但使用時應(yīng)當(dāng)說明該軟件的名稱、開發(fā)者，并且不得侵犯著作權(quán)人或者其合法受讓者依本條例所享有的其他各項(xiàng)權(quán)利。該復(fù)制品使用完畢后應(yīng)當(dāng)妥善保管、收回或者銷毀，不得用于其他目的或者向他人提供。    （6）相似侵權(quán)的例外。因下列情況之一而引起的所開發(fā)的軟件與已經(jīng)存在的軟件相似，不構(gòu)成對已經(jīng)存在的

5、軟件的著作權(quán)的侵犯：（一）由于必須執(zhí)行國家有關(guān)政策、法律、法規(guī)和規(guī)章；（二）由于必須執(zhí)行國家技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；（三）由于可供選用的表現(xiàn)形式種類有限。    由于有了這些規(guī)定，使得計算機(jī)軟件在中國著作權(quán)法之下受保護(hù)的水平明顯低于一般文學(xué)藝術(shù)作品。    2002年1月1日，修訂后的計算機(jī)軟件保護(hù)條例開始生效。在新條例之下，計算機(jī)軟件享受的保護(hù)不僅不再低于一般文學(xué)藝術(shù)作品，而且在某些方面又顯示出高于一般文學(xué)藝術(shù)作品的趨勢。具體地說，修訂的軟件保護(hù)條例包括以下一些制度：（1）著作權(quán)自動產(chǎn)生；（2）取消了指定許可；（3）增加了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；（4）增

6、加了禁止規(guī)避技術(shù)措施，保護(hù)權(quán)利管理信息的規(guī)定；（5）為計算機(jī)程序規(guī)定了出租權(quán)；（6）非作品的匯編構(gòu)成創(chuàng)作的（數(shù)據(jù)庫），同樣受到保護(hù)；（7）軟件的合理使用受到進(jìn)一步的限制；（8）相似侵權(quán)例外的范圍明顯縮小；（9）在著作權(quán)法引入"法定賠償"制度的基礎(chǔ)上，軟件條例又規(guī)定了不低于人民幣100元的行政處罰制度。    在這些制度中，計算機(jī)程序的出租權(quán)及軟件合理使用情形的減少、行政處罰制度的引入等，都是使計算機(jī)軟件受保護(hù)水平高于一般文學(xué)藝術(shù)作品的體現(xiàn)。然而，在新的計算機(jī)軟件保護(hù)制度已經(jīng)實(shí)施了近兩年的今天，以下問題依然困擾著關(guān)注軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展及法律保護(hù)問題的許

7、多人：（1）軟件盜版問題依然嚴(yán)重；（2）軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平不高，軟件開發(fā)能力不足；（3）軟件保護(hù)的法律體系還不夠完善-專利保護(hù)問題、著作權(quán)法與軟件保護(hù)條例之間的關(guān)系問題、其他單行條例的制訂問題、刑事保護(hù)與民事保護(hù)的配合與協(xié)調(diào)問題，等等，都有待于進(jìn)一步的研究與探討；（4）通用軟件用戶明顯感覺并抱怨的軟件價格過高；（5）軟件供應(yīng)商在如此龐大的市場需求面前營利微弱甚至虧損；（6）社會各界面對新問題在理論與實(shí)際操作上都感覺力不從心；（7）軟件供應(yīng)商與社會公眾之間的對立情緒依然較重。    與12年前相比，計算機(jī)軟件開發(fā)商、OEM產(chǎn)品銷售商、各類計算機(jī)軟件用戶及與計算機(jī)軟件相

8、關(guān)的社會各界對計算機(jī)軟件的開發(fā)過程、軟件在社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中發(fā)揮的作用、軟件受保護(hù)的狀況及軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀都已有了比較清楚的認(rèn)識。在這樣一種背景下，中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心與中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法研究會將軟件保護(hù)問題重新提出來加以研究，并邀請關(guān)注軟件保護(hù)各界人士就一些共同關(guān)心且長期未得到解決的問題展開深入討論，期望各界人士能夠在一些根本問題上形成起碼的共識，以便在此基礎(chǔ)上提出一些可供進(jìn)一步完善軟件保護(hù)制度參考與借鑒的意見和建議。    在一天半的時間里，與會者特別關(guān)注的具體問題包括：    在制度層面上，以著作權(quán)法為一般法，以計算

9、機(jī)軟件保護(hù)條例為特別規(guī)則的制度是否適當(dāng)？有無突破現(xiàn)行著作權(quán)保護(hù)思路，形成一套全新且獨(dú)立的軟件保護(hù)制度的可能性？在現(xiàn)行制度不變的情況下，著作權(quán)法與計算機(jī)軟件保護(hù)條例在適用上如何相互協(xié)調(diào)？    在保護(hù)手段問題上，用專利法保護(hù)純計算機(jī)軟件及基于計算機(jī)軟件的商業(yè)方法的可能性與現(xiàn)實(shí)性如何？能否將計算機(jī)程序源代碼視同商業(yè)秘密？    在保護(hù)力度上，侵權(quán)人的所得與被侵權(quán)人的損失如何確定？法定賠償如何應(yīng)用？訴前措施在軟件保護(hù)方面可發(fā)揮哪些作用及如何操作？通過強(qiáng)化行政與刑事保護(hù)措施保護(hù)計算機(jī)軟件的可行性？如何區(qū)分計算機(jī)軟件的商業(yè)與非商業(yè)性使用？

10、60;   在證據(jù)采集與提供問題上，"陷阱取證"是否合法？公證機(jī)關(guān)隱匿身份參與取證的可行性與合法性多大？司法機(jī)關(guān)如何依職權(quán)調(diào)查取證？    涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的軟件保護(hù)問題時，技術(shù)措施的保護(hù)如何操作？制作與提供用于破解技術(shù)措施的工具與手段在法律上如何定性？合法的技術(shù)措施提供者在相關(guān)制度中處于何種地位？臨時復(fù)制在法律上如何定性？網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在計算機(jī)軟件侵權(quán)案件中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任？    在開放源代碼與合理使用問題上，開放源代碼的實(shí)質(zhì)及其對軟件保護(hù)的影響何在？社會公眾能夠從開放源代碼的計算機(jī)軟件中獲得何種

11、好處？著作權(quán)法上的合理使用制度如何在涉及計算機(jī)軟件時加以運(yùn)用和實(shí)現(xiàn)？    雖然來自不同領(lǐng)域的與會者未能就上述問題形成統(tǒng)一的認(rèn)識，而且在某些問題上的意見分歧還相當(dāng)大，但大多數(shù)與會者均能以平和的心態(tài)看待這些分歧，并且能夠從不同的角度為這些分歧找到理性的依據(jù)。    在此次研討的基礎(chǔ)上，中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心將對其中的一些關(guān)鍵問題做了進(jìn)一步研究，從而形成本研究報告。        二、計算機(jī)軟件保護(hù)條例與著作權(quán)法的關(guān)系及其協(xié)調(diào)    中華人民共和

12、國著作權(quán)法第三條規(guī)定，本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品：（八）計算機(jī)軟件；。    沒有人會否認(rèn)，正是1991年6月1日生效的著作權(quán)法的上述規(guī)定為在中國依照法律保護(hù)計算機(jī)軟件提供了明確的依據(jù)。到目前為止，人們?nèi)匀徊患討岩傻卣J(rèn)為，在中國，計算機(jī)軟件是用著作權(quán)法加以保護(hù)的。    不論是1991年發(fā)布的第一個計算機(jī)軟件保護(hù)條例，還是2001年底發(fā)布的條例修訂版，均明確使用了"依照(根據(jù))中華人民共和國著作權(quán)法制定本條例"的用語。這也說明，計算機(jī)軟件保護(hù)條例并不是一個獨(dú)立

13、存在的行政法規(guī)，而是為實(shí)施中華人民共和國著作權(quán)法中關(guān)于保護(hù)計算機(jī)軟件的條款而制定的具體化了保護(hù)辦法，屬于著作權(quán)法的實(shí)施條例之一。但1990年頒布的著作權(quán)法第五十三條及2001年修訂的著作權(quán)法第五十八條的規(guī)定又使軟件條例的地位發(fā)生了變化，因?yàn)楦鶕?jù)這兩個條款的規(guī)定，計算機(jī)軟件的保護(hù)辦法將由國務(wù)院"另行規(guī)定"。與此同時，1990年著作權(quán)法第五十四條規(guī)定，本法的實(shí)施條例由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門制定，報國務(wù)院批準(zhǔn)后施行。這說明，至少在1990年著作權(quán)法之下，計算機(jī)軟件保護(hù)條例與著作權(quán)法實(shí)施條例并不是具有同等地位的兩個行政法規(guī)，其中著作權(quán)法實(shí)施條例只不過是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)實(shí)施的部門規(guī)章；

14、而計算機(jī)軟件保護(hù)條例則是國務(wù)院為計算機(jī)軟件保護(hù)單獨(dú)制定的辦法。    或許并沒有很多人去關(guān)注著作權(quán)法實(shí)施條例與計算機(jī)軟件保護(hù)條例的關(guān)系及其法律地位的差異，但同時似乎所有關(guān)心該問題的官員、學(xué)者及法官又都自然而然地知道這兩個條例的不同，并不假思索地認(rèn)為，著作權(quán)法實(shí)施條例是著作權(quán)法的具體實(shí)施辦法，計算機(jī)軟件保護(hù)條例則是以著作權(quán)法為一般法的特別法。    在法理學(xué)上，一般法與特別法之說通常指的是由同一立法機(jī)關(guān)制定的，或者一立法機(jī)關(guān)授權(quán)其下級立法機(jī)關(guān)制定的兩個相互關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范，其中一個規(guī)范系就另一個規(guī)范中已涉及的問題專門制定的、不屬于實(shí)施細(xì)則

15、的特別規(guī)定。1 在此前提下，涉及兩個法律規(guī)定的效力等級時，要遵循的是特別法優(yōu)于一般法的原則。而在不符合前述條件的情況下，由下級立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范必須服從于上級立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范；一法律規(guī)范的實(shí)施細(xì)則必須以其賴以制定的法律規(guī)范為效力來源。    很顯然，計算機(jī)軟件保護(hù)條例就是由制定著作權(quán)法的全國人民代表大會授權(quán)國務(wù)院"另行規(guī)定"的法律規(guī)范，符合法理學(xué)上關(guān)于上級立法機(jī)關(guān)授權(quán)下級立法機(jī)關(guān)制定特別法的原理。這就意味著，涉及計算機(jī)軟件保護(hù)時，計算機(jī)軟件保護(hù)條例屬于在效力上優(yōu)于著作權(quán)法的特別法。    然而，當(dāng)我們提及

16、特別法優(yōu)于一般法時，其實(shí)針對的是一個假設(shè)的前提，即兩個法律規(guī)范針對同一問題的規(guī)定有交叉且有所不同。而當(dāng)兩個法律文件針對同一問題的規(guī)定沒有交叉時，這種一法優(yōu)于另一法的說法將失去意義。遇到此種情況時，大多數(shù)人的解釋可能都是這樣的，即：凡特別法沒有規(guī)定的，均應(yīng)適用一般法。不論是在研討會上，還是在其他場合，當(dāng)我們就此問及一些曾參與兩個法律規(guī)范制定的重要人士時，通常也會得到與此相同或基本相同的答案。    那么，在計算機(jī)軟件保護(hù)條例與著作權(quán)法的關(guān)系上，這個答案準(zhǔn)確嗎？我們認(rèn)為是不準(zhǔn)確的；其至少沒有反映出包括法院及著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)在內(nèi)的執(zhí)法部門在執(zhí)行法律時的真實(shí)思路。

17、60;   從過去12年間執(zhí)法部門在計算機(jī)軟件保護(hù)的執(zhí)法操作及有關(guān)人員發(fā)表的學(xué)術(shù)著作上可以看出，執(zhí)法部門處理計算機(jī)軟件保護(hù)條例與著作權(quán)法關(guān)系的基本思路是：除計算機(jī)軟件保護(hù)條例明確引用著作權(quán)法規(guī)定的條款外，著作權(quán)法關(guān)于保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的一般規(guī)定不適用于計算機(jī)軟件的保護(hù)。這種思路的實(shí)質(zhì)是：除確認(rèn)計算機(jī)軟件受法律保護(hù)外，著作權(quán)法的實(shí)體條款"原則上不適用于計算機(jī)軟件"。    從計算機(jī)軟件保護(hù)條例與著作權(quán)法的實(shí)體條款之間的差異上也可以看出，從對受保護(hù)對象的界定、賦予受保護(hù)對象之上的權(quán)利，到權(quán)利歸屬的原則、權(quán)利保護(hù)期及權(quán)利的行使、保護(hù)

18、與救濟(jì)等，除條例中明確規(guī)定適用著作權(quán)法規(guī)定的以外，均與著作權(quán)法的規(guī)定有所不同。其實(shí)，僅從軟件保護(hù)條例有關(guān)條款明確規(guī)定適用著作權(quán)法相關(guān)條款這一"現(xiàn)象"就可以推斷：凡條例未規(guī)定適用著作權(quán)法的，著作權(quán)法即不能適用。    當(dāng)然，這種思路與推斷肯定會遭遇強(qiáng)烈的反對，因?yàn)閺默F(xiàn)有的法理學(xué)理論上，我們還找不到特別法原則上否定一般法的學(xué)說；從其他國家的法律制度中，我們也找不到特別法原則上否定一般法的立法例。問題在于，中國能不能開創(chuàng)這樣的先例？抑或在計算機(jī)軟件保護(hù)條例與著作權(quán)法關(guān)系上突破特別法與一般法的思路？    我們認(rèn)為，選擇第

19、二種思路更有利于問題的解決。    首先，將兩者視同特別法與一般法的關(guān)系往往會遇到立法機(jī)關(guān)不平等從而使其制定的法律效力也不平等的問題。雖然我們可以將計算機(jī)軟件保護(hù)條例理解為全國人民代表大會的授權(quán)立法（或稱委任立法），但從規(guī)范的定位上看，計算機(jī)軟件保護(hù)規(guī)范并沒有最終通過全國人民代表大會的認(rèn)可而上升為"法律"，而仍然以行政法規(guī)的形式加以頒布和實(shí)施。這使得該條例在法律效力上自始即處于"必須服從于法律"的地位。在這種情況下，將計算機(jī)軟件保護(hù)條例視為著作權(quán)法的特別法，總有無法克服的法理上的障礙。這與將著作權(quán)法視為民法通則的特別法遇到的

20、情形具有本質(zhì)的不同。    其次，在將軟件保護(hù)條例視為著作權(quán)法的特別法的前提下，還經(jīng)常會遇到特別法能否"違反"一般法的問題。雖然現(xiàn)有的法理學(xué)著作都沒有對這個問題做深入探討，但我們的觀點(diǎn)是：當(dāng)特別法與一般法的規(guī)定不一致時，特別法優(yōu)于一般法的原則還須服從于一個大前提，即特別法不能違反一般法確立的基本原則與規(guī)則。    一般說來，特別法應(yīng)當(dāng)是一般法的擴(kuò)展和補(bǔ)充，是在一般法已就相關(guān)事項(xiàng)建立了基本法律框架的基礎(chǔ)上對相關(guān)法律原則的制度化與具體化。例如，民法通則確立了專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)受法律保護(hù)的基本原則；專利法、商標(biāo)法與著

21、作權(quán)法的制定就是對此種基本原則制度化與具體化。于是，專利法、商標(biāo)法與著作權(quán)法就成了民法通則的特別法；民法通則則是此三個部門法的一般法。我們可以從專利法、商標(biāo)法及著作權(quán)法中找到許多民法通則中沒有的規(guī)定，而與此同時，至少我們不能理直氣壯地認(rèn)為這三個部門法中可以加入與民法通則中的一般原則與規(guī)則相沖突的規(guī)范。因此，當(dāng)我們無法回避計算機(jī)軟件保護(hù)條例與著作權(quán)法規(guī)范的矛盾與沖突時，再將二者視為特別法與一般法的關(guān)系就有些說不通了。    另外，從著作權(quán)的規(guī)定上也可以推定，當(dāng)其規(guī)定計算機(jī)軟件保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定時，已經(jīng)將相關(guān)制度設(shè)計的全部權(quán)力授予國務(wù)院。此后，如何設(shè)計計算機(jī)軟件

22、保護(hù)制度，包括如何構(gòu)建軟件保護(hù)辦法與著作權(quán)法之間的關(guān)系，都將由國務(wù)院決定。我們現(xiàn)在看到的事實(shí)就是：國務(wù)院作出了為計算機(jī)軟件建立獨(dú)立于著作權(quán)保護(hù)的特別保護(hù)制度的選擇。與此同時，鑒于著作權(quán)法上的侵權(quán)救濟(jì)規(guī)則適用于計算機(jī)軟件保護(hù)領(lǐng)域同樣有效，軟件保護(hù)條例第二十五-二十七條明確規(guī)定了著作權(quán)法相關(guān)條款的適用。        三、計算機(jī)軟件的專利保護(hù)    （一）計算機(jī)程序的可專利性    中國專利局頒布的專利審查指南第九章，即"涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請審查的若干問題&qu

23、ot;規(guī)定，如果發(fā)明專利申請只涉及計算機(jī)程序本身或者是僅僅記錄在載體（例如磁帶、磁盤、光盤、磁光盤、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的計算機(jī)可讀介質(zhì)）上的計算機(jī)程序，就其程序本身而言，不論它以何種形式出現(xiàn)，都屬于智力活動的規(guī)則和方法。但是，如果一件涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請是為了解決技術(shù)問題，利用了技術(shù)手段和能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，就不應(yīng)僅僅因?yàn)樵摪l(fā)明專利申請涉及計算機(jī)程序而否定該發(fā)明專利申請屬于可給予專利保護(hù)的客體。    在實(shí)踐中，一種比較流行的看法是，只有將計算機(jī)程序與某種設(shè)備相結(jié)合，使其成為該設(shè)備功能的一部分時，相應(yīng)的計算機(jī)程序方能通過專利審查，獲得專

24、利權(quán)。    總之，許多人至今仍然認(rèn)為，計算機(jī)程序，尤其是未與任何"硬件"相結(jié)合的計算機(jī)程序，不能獲得專利權(quán)。    但是，從中國專利局的專利審查指南上，我們其實(shí)無法得出上述結(jié)論。相反，該指南已經(jīng)清楚地表明：凡是為了解決技術(shù)問題，利用了技術(shù)手段且能夠產(chǎn)生技術(shù)效果的發(fā)明，即使其就是一個計算機(jī)程序，同樣可授予專利權(quán)。    其實(shí)，當(dāng)許多人認(rèn)為計算機(jī)程序不具備可專利性，以及強(qiáng)調(diào)一定要將計算機(jī)程序與某種硬件相結(jié)合時，其往往將注意力集中在計算機(jī)程序的"代碼"與"算法

25、"等計算機(jī)程序自身的特點(diǎn)上，而沒有將計算機(jī)程序視為一種解決問題的"方案"。所以，才有了"算法屬于智力活動規(guī)則"、"代碼存在表達(dá)有限性"、"模塊化的計算機(jī)程序難以通過新穎性審查"等一系列說法。而當(dāng)我們將計算機(jī)程序也視為一種解決具體的問題的方案時，這此說法即不再有任何意義。    正如很多人已經(jīng)意識到的那樣，專利保護(hù)并不關(guān)注發(fā)明的具體表達(dá)方式，所關(guān)注的是通過某種表達(dá)方式體現(xiàn)的"技術(shù)特征"。因此，不論相關(guān)的發(fā)明屬于一種產(chǎn)品還是一種方法，只要其具有新的技術(shù)特征，而

26、且這些特征不是平庸的和顯而易見的，并且能夠按照發(fā)明人的描述得以實(shí)現(xiàn)，即符合專利法規(guī)定的所謂"三性"要求，應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)。    由此可知，即使是不依附于任何特定載體的純粹計算機(jī)程序，只要其中所含的技術(shù)特征能夠被清楚地加以描述，并且具有創(chuàng)造性和實(shí)用性，在申請專利時根本不存在理論和實(shí)踐方面的障礙。        （二）關(guān)于計算機(jī)程序?qū)＠麑彶闃?biāo)準(zhǔn)的思考    中國專利局的專利審查指南對涉及計算機(jī)程序的專利申請的說明書與權(quán)利要求書的撰寫提出了具體要求?，F(xiàn)摘錄于此：

27、2     1說明書的撰寫    涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的說明書除了應(yīng)當(dāng)從整體上描述該發(fā)明的技術(shù)方案之外，還必須清楚、完整地描述該計算機(jī)程序的設(shè)計構(gòu)思及其技術(shù)特征以及達(dá)到其技術(shù)效果的實(shí)施方式。為了清楚、完整地描述該計算機(jī)程序的主要技術(shù)特征，說明書附圖中應(yīng)當(dāng)給出該計算機(jī)程序的主要流程圖。說明書中應(yīng)當(dāng)以所給出的計算機(jī)程序流程為基礎(chǔ)，按照該流程的時間順序，以自然語言對該計算機(jī)程序的各步驟進(jìn)行描述。說明書對該計算機(jī)程序主要技術(shù)特征的公開程度應(yīng)當(dāng)以本專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的普通技術(shù)人員能夠根據(jù)說明書所公開的流程圖及其說明自行編制出能夠達(dá)到所述技術(shù)

28、效果的計算機(jī)程序?yàn)闇?zhǔn)。為了清楚起見，如有必要，申請人可以用慣用的標(biāo)記性程序語言簡短摘錄某些關(guān)鍵部分的計算機(jī)源程序以供參考，但不需要提交全部計算機(jī)源程序。    2權(quán)利要求書的撰寫    涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的權(quán)利要求書的獨(dú)立權(quán)利要求可以寫成一種方法權(quán)利要求，也可以寫成一種產(chǎn)品權(quán)利要求，即實(shí)現(xiàn)該方法的裝置。無論寫成哪種形式的權(quán)利要求，都必須得到說明書的支持，并且都必須從整體上反映該發(fā)明的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征，而不能只概括地描述該計算機(jī)程序所具有的功能和該功能所能夠達(dá)到的效果。如果寫成方法權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)按照方法

29、流程的步驟詳細(xì)描述該計算機(jī)程序所執(zhí)行的各項(xiàng)功能以及如何完成這些功能；如果寫成裝置權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)具體描述該裝置的各個組成部分及其各組成部分之間的關(guān)系，并詳細(xì)描述該計算機(jī)程序的各項(xiàng)功能是由哪些組成部分完成以及如何完成這些功能。    從指南的規(guī)定中可以看出，涉及計算機(jī)程序的專利申請的審查標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上與一般專利申請的審查標(biāo)準(zhǔn)之間實(shí)質(zhì)上并無區(qū)別。當(dāng)計算機(jī)程序被結(jié)合為某種硬件設(shè)備的一部分時，相應(yīng)的專利申請可被描述為產(chǎn)品專利申請；而當(dāng)單純就計算機(jī)程序申請專利時，相應(yīng)的專利申請則屬于方法專利申請。    此處需要指出的是，日本于2002年修訂專利法時

30、，將計算機(jī)程序歸類為專利法上的"物"的發(fā)明，即中國的"產(chǎn)品發(fā)明"。這一歸類的結(jié)果是使一些創(chuàng)造性并不突出的計算機(jī)程序成為可申請實(shí)用新型（即日本的"實(shí)用新案"）保護(hù)的對象。加之日本的實(shí)用新型授權(quán)制度與中國現(xiàn)行的實(shí)用新型專利授權(quán)制度基本相同，即采用不審查制，使得幾乎所有計算機(jī)程序都有了獲得專利或類專利保護(hù)的機(jī)會。更重要的是，在日本的實(shí)用新型法中，權(quán)利人在遭遇權(quán)利有效性異議時，即在無效程序中，仍然有機(jī)會對已經(jīng)授權(quán)的實(shí)用新型申請加以修改，從而使其符合授權(quán)條件。        （三）商業(yè)

31、方法的可專利性    在美國的專利保護(hù)理論中，一直有一種"商業(yè)方法例外（business method exception）"說。歐洲許多學(xué)者則認(rèn)為專利法應(yīng)只保護(hù)"工業(yè)產(chǎn)權(quán)（industrial property）"，而不保護(hù)商業(yè)領(lǐng)域的任何方法（method of doing or conducting business）。    其實(shí)，當(dāng)我們認(rèn)真審視各國現(xiàn)行專利立法時，根本無法從中讀中"商業(yè)方法不能授予專利權(quán)"的立法意圖與結(jié)論。這使人們在討論相關(guān)問題時不得不回到"

32、可專利性（patentability）"這一理論與專利立法基礎(chǔ)問題上來。    在"可專利性"這一問題上，不論是美國學(xué)者、歐洲學(xué)者，還是日本學(xué)者或中國學(xué)者，普通認(rèn)為"抽象的"概念、思想、方法、原理等是不可專利的（unpatentable）。許多學(xué)者都以愛因斯坦的能量守衡定律（即E=mc2）為例，試圖說明一切抽象的智力活動結(jié)果，即使是對自然規(guī)律的揭示，依然不能獲得專利權(quán)。在此基礎(chǔ)上，相當(dāng)一部分學(xué)者便將包括商業(yè)方法在內(nèi)的主要反映發(fā)明人"智力"要素的方法都排斥在專利保護(hù)范圍之外。  

33、;  然而當(dāng)美、日、歐都已經(jīng)明白無誤地公布其用專利法保護(hù)商業(yè)方法的政策后，我們回過頭重新考察"抽象的思想（abstract idea）"這一說法時會發(fā)現(xiàn)，任何外在化的表達(dá)（expression）其實(shí)都已經(jīng)不再是抽象的思想，而變成了具體的方案。商業(yè)方法當(dāng)然也不例外。因此，只要專利法的立法目標(biāo)是"保護(hù)人類活動領(lǐng)域內(nèi)的一切發(fā)明"，而不是像歐洲某些學(xué)者所說的那樣只保護(hù)"工業(yè)領(lǐng)域"內(nèi)的發(fā)明，就沒有理由認(rèn)為商業(yè)方法不具備"可專利性"。    另外，近年來人們討論的"商業(yè)方法&q

34、uot;實(shí)際上并非指所有做生意的方法、技巧、竅門等，而是指在電子技術(shù)背景下，通過計算機(jī)程序的執(zhí)行達(dá)成和實(shí)現(xiàn)交易的方法，特別是指互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下利用計算機(jī)程序達(dá)成和實(shí)現(xiàn)交易的方法。在此前提下，商業(yè)方法專利已經(jīng)同計算機(jī)程序的專利保護(hù)方法合而為一。這就意味著，只要解決了計算機(jī)程序的專利保護(hù)問題，商業(yè)方法專利問題已經(jīng)無需討論。        （四）用專利法保護(hù)計算機(jī)程序應(yīng)注意的問題    我們發(fā)現(xiàn)，在用專利法保護(hù)計算機(jī)程序問題上，人們最終關(guān)心的并不是計算機(jī)程序是否"可專利"，而是擔(dān)心授予計算機(jī)程序

35、專利權(quán)有可能使某些程序開發(fā)人不適當(dāng)?shù)貕艛嗤活I(lǐng)域的技術(shù)。換言之，人們真正關(guān)心的是如何在授予計算機(jī)程序?qū)＠麢?quán)的同時，將計算機(jī)程序?qū)＠麢?quán)本身及其行使限制在一個合理的范圍之內(nèi)。    到目前為止，我們使用的電子計算機(jī)雖然有不同的制式設(shè)計，但基本原理都是一樣的；所有計算機(jī)程序也都是基于同樣的數(shù)理邏輯編制而成的。在這種情況下，即使每一個計算機(jī)程序的邏輯設(shè)計在順序、組織與結(jié)構(gòu)上有所不同，但實(shí)現(xiàn)相同目的或目標(biāo)的計算機(jī)程序在本質(zhì)上也沒有太大的區(qū)別。因此，在授予計算機(jī)程序?qū)＠麢?quán)過程中，非常有可能使"目的"，而非"實(shí)現(xiàn)目的的方法"成為權(quán)利要求，

36、從而使某些專利權(quán)人不合理地壟斷那些實(shí)際上是人們通行的做法或思路。例如，Amazon公司的所謂"一次點(diǎn)擊成交技術(shù)（one click technology）"就是如此。    另外，現(xiàn)實(shí)中我們看到的商業(yè)方法專利申請大多是與某些行業(yè)的經(jīng)營方法聯(lián)系在一起的。這一特征在金融與保險的專利申請中表現(xiàn)得最為突出。在這些領(lǐng)域中，隨著競爭的日益激烈，別出心裁的"產(chǎn)品"就成了爭取客戶、增加收益的核心手段。而這些領(lǐng)域的"產(chǎn)品"無非就是向客戶提供的"服務(wù)"及相關(guān)的"方法"。雖然我們不能說這

37、些領(lǐng)域內(nèi)可選擇的服務(wù)種類與方法非常有限，以致于大多數(shù)經(jīng)營者不得不跟在少數(shù)有創(chuàng)新能力的經(jīng)營者后面不停地"學(xué)習(xí)"，但考慮到作為其服務(wù)對象的社會公眾對金融產(chǎn)品與方法的理解和接受能力的限制，將這些領(lǐng)域內(nèi)的相互學(xué)習(xí)與借鑒視為"不得不為"的做法并不為過。    在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，電子商務(wù)經(jīng)營者也面臨著同樣的局面。    在這樣一種背景下，人們確實(shí)有理由擔(dān)心：授予商業(yè)方法專利權(quán)將使絕大多數(shù)商業(yè)經(jīng)營者不得不向少數(shù)經(jīng)營者支付高額專利費(fèi)，否則將隨時因?yàn)榍址笇＠麢?quán)而被判出局。    再有一

38、種情形就是，某些計算機(jī)程序?qū)＠暾埳婕暗目赡軆H僅是已有的某種方法的"計算機(jī)程序化"，即把人們早已熟悉了的做生意的方法或其他操作方法轉(zhuǎn)換為計算機(jī)程序控制的自動化方法。    為了避免產(chǎn)生前述不合理的結(jié)果，授予計算機(jī)程序?qū)＠麢?quán)的操作本身必須足夠嚴(yán)格與謹(jǐn)慎。從近年來美國與日本在這方面的立法與政策制定過程可以看出，發(fā)達(dá)國家也意識到這樣的問題，并已為解決這些問題設(shè)計了合理的制度框架。這類制度框架包括：（一）為適應(yīng)計算機(jī)程序發(fā)明的專利性審查的需要，為計算機(jī)程序的"創(chuàng)造性"界定更加明確而具體的要求；（二）強(qiáng)化現(xiàn)有技術(shù)數(shù)據(jù)庫建設(shè)，鼓勵社會各

39、界向?qū)＠跈?quán)機(jī)構(gòu)提供現(xiàn)有技術(shù)信息，以便加強(qiáng)對計算機(jī)程序發(fā)明新穎性的審查；（三）開發(fā)并實(shí)施更便捷的檢索技術(shù)，幫助專利審查人員及專利申請人方便地檢索相關(guān)技術(shù)，最大限度地避免不適當(dāng)?shù)膶＠暾埡褪跈?quán)；（四）引入專家輔助審查制度，尤其是涉及商業(yè)方法的專利授權(quán)過程中，聽取專家意見，謹(jǐn)慎授權(quán)；（五）針對商業(yè)方法專利實(shí)施特別的異議與復(fù)審制度，允許社會公眾在授權(quán)前對商業(yè)方法專利申請?zhí)岢霎愖h；（六）加強(qiáng)國家間合作，爭取在計算機(jī)程序?qū)＠绕涫巧虡I(yè)方法專利領(lǐng)域形成國際統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)。        四、開放源代碼及相關(guān)的問題  

40、0; （一）"開放源代碼"與"自由軟件"    據(jù)OSI網(wǎng)站關(guān)于其自身歷史的介紹，"開放源代碼（Open Source）"行動與UNIX操作系統(tǒng)、互聯(lián)網(wǎng)自由軟件及黑客文化密切相關(guān)，起源于一些業(yè)內(nèi)人士對NETSCAPE于1997年公布其瀏覽器源代碼舉動的回應(yīng)。1998年2月，一個名為"開放源代碼行動（Open Source Initiative，簡稱OSI）"的非營利性組織（a non-profit corporation）在美國加州成立。    在此之前，

41、一些黑客組織已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)上大量傳播一些小型實(shí)用的計算機(jī)程序，并公開倡導(dǎo)計算機(jī)軟件的自由傳播與使用，從而提出了"自由軟件（Free Software, Freeware）"的概念。當(dāng)"開放源代碼"概念于1998年初被正式提出后，美國一些黑客組織曾就究竟應(yīng)當(dāng)使用哪一個概念展開過爭論。但隨著越來越多的人對"開放源代碼"的認(rèn)可，"自由軟件"已經(jīng)很少有人使用。不過，在以LINUX起家的自由軟件聯(lián)盟（Free Software Foundation，簡稱FSF），"自由軟件"仍是其強(qiáng)調(diào)的概念。 &#

42、160;  根據(jù)FSF的解釋，所謂"自由軟件"并非免費(fèi)軟件，而是指用戶得自由運(yùn)行、自由拷貝、自由散發(fā)、自由研究和自由改進(jìn)的軟件。具體地說，自由軟件包含四個層次的自由：即安裝與運(yùn)行的自由、根據(jù)自身需要修改的自由、散發(fā)軟件拷貝的自由，以及改進(jìn)程序并向公眾傳播的自由。需要特別說明的是，F(xiàn)SF在倡導(dǎo)上述自由的同時，并不反對向收益人收取費(fèi)用。也就是說，這些自由僅限于"許可"的層面上，即在從事上述活動時，不需要征得原軟件開發(fā)人的許可，也不需要再向其支付任何費(fèi)用，但任何人在向他人散發(fā)自己開發(fā)或改進(jìn)的軟件時，仍然可以向軟件或服務(wù)的接受者收取費(fèi)用。 &

43、#160;  與我們已經(jīng)熟悉的"著作權(quán)（copyright）"相比，F(xiàn)SF使用一個與其相對抗的、杜撰的詞匯"copyleft"描述自由軟件的保護(hù)模式。Copyleft通常是由軟件開發(fā)人或FSF組織制定的通用許可條款，其中包含獲取、運(yùn)行、研究、改進(jìn)及再次散發(fā)相關(guān)軟件的條件及一些限制。在FSF組織看來，copyleft所包含的限制的目的是為了保護(hù)所有用戶的自由。    自由軟件的前提是程序源代碼的開放，即任何人都能獲得計算機(jī)程序的源代碼（高級語言源程序）。沒有源代碼開放，也就沒有自由軟件。  

44、60; 相比之下，OSI所倡導(dǎo)的只是開放計算機(jī)程序的源代碼，要求軟件開發(fā)商在發(fā)行其軟件時至少應(yīng)向用戶提供程序源代碼，并允許用戶根據(jù)自身的需要修改計算機(jī)程序。    從最近國內(nèi)的一些出版物上發(fā)表的文章上看，一些作者仍在試圖說明自由軟件與開放源代碼軟件之間的不同，但實(shí)際上，這種不同只不過是表述的差異，并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別。        （二）開放源代碼軟件的實(shí)質(zhì)意義    經(jīng)過對FSF及OSI的許可證的分析可知，不論是"自由軟件"，還是"開放源代碼&qu

45、ot;軟件，都不是不主張權(quán)利、不收取價款的"免費(fèi)"軟件，而是在"自由"、"開放"等誘人用語帶動下，試圖通過低廉的價格與超大規(guī)模的用戶群體相結(jié)合而獲取利益的商業(yè)運(yùn)作策略。如果說最初由黑客組織倡導(dǎo)的"自由軟件"確有讓全體用戶免費(fèi)使用計算機(jī)軟件的想法，那么FSF倡導(dǎo)"自由軟件"的意義則僅剩下了軟件快速傳播的自由。    不難看出，積極加入FSF與OSI倡導(dǎo)自由軟件或開放源代碼軟件行動的軟件有以下幾個共同特點(diǎn)：（1）軟件本身有巨大的潛在用戶群，但實(shí)際市場占有率非常低；（2）

46、與自由軟件或開放源代碼軟件兼容且配套使用的應(yīng)用軟件較少，至少在短期內(nèi)不足以吸引其他軟件用戶放棄對原有軟件的使用；（3）倡導(dǎo)者具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和參與市場競爭的能力，不致因其軟件的低價甚至免費(fèi)擴(kuò)散而遭受毀滅性打擊。    在開放源代碼行動的強(qiáng)大攻勢之下，確有相當(dāng)一部分商業(yè)及非商業(yè)用戶選擇了使用FSF或OSI軟件，從而給那些未加入這一行列的軟件開發(fā)商造成沉重的壓力，并最終迫使他們不得不做一做樣子，將一些并非核心營利籌碼的軟件申請適用通用許可或OSI許可機(jī)制，或者將原來基于DOS/WINDOWS系統(tǒng)的應(yīng)用軟件經(jīng)過改造移植到LINUX系統(tǒng)上運(yùn)行，如SUN、IBM、INTE

47、L、ORACLE等大公司都有這方面的舉動；即便是一直反對開放源代碼的MICROSOFT，也不得不選擇在一定程度上向某些學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)和政府機(jī)構(gòu)開放其WINDOWS操作系統(tǒng)的源代碼。    必須承認(rèn)，作為一種商業(yè)策略，"開放源代碼"行動是相當(dāng)成功的。據(jù)OSI稱，至1999年初，通過關(guān)鍵渠道銷售的LINUX的銷量已經(jīng)超WINDOWS 98。此后，一些電腦廠商宣布，他們將把LINUX作為核心操作系統(tǒng)。    在法學(xué)界，有相當(dāng)數(shù)量的學(xué)者為開放源代碼行動助陣。在這些學(xué)者看來，開放源代碼是計算機(jī)軟件開發(fā)商對社會公眾的尊重，同時也是平

48、衡軟件權(quán)利人與社會公眾利益的最佳安排。從最近出版的學(xué)術(shù)文章上看，中國法學(xué)界持此種觀點(diǎn)人應(yīng)占大多數(shù)。    近日隨團(tuán)訪問德國內(nèi)政部時獲悉，德國聯(lián)邦政府也在電子政務(wù)活動中積極倡導(dǎo)使用OSI軟件，并鼓勵那些已經(jīng)習(xí)慣于使用WINDOWS及相應(yīng)的OFFICE軟件的政府用戶逐漸脫離對MS軟件的依賴性。而在終端用戶更換OSI軟件之前，聯(lián)邦政府的所有服務(wù)器操作系統(tǒng)都將被更替為LINUX。        （三）開放源代碼軟件可能對軟件用戶產(chǎn)生的影響    對于專業(yè)（商業(yè)）用戶而言，開放源代碼有

49、好處在于兩個方面：一是可根據(jù)自身的需要隨時修改程序；二是了解和研究軟件本身，并有可能在所購買的軟件的基礎(chǔ)上開發(fā)出適合自身需要的新軟件。不利影響是：根據(jù)GPL與OSI安排，基于自由軟件或開放源代碼軟件開發(fā)出來的新軟件也必須適用相同的許可條件，即允許其他人自由復(fù)制和修改。    對于私人及家庭用戶而言，開放源代碼應(yīng)無任何實(shí)際的好處，因?yàn)樗饺擞脩羲枰氖枪C(jī)器運(yùn)行的軟件工具，而不是用來欣賞的軟件作品。相反，由于開放源代碼的直接后果是軟件復(fù)制與修改的自由，繼而是傳播的自由。從表面上看，這樣的結(jié)果可能是使私人用戶能夠更容易地獲得其所需要的軟件，甚至如大多數(shù)中國私人用戶所期

50、望的那樣，"免費(fèi)"獲得所需要的軟件，但由于"自由軟件"與"開放源代碼"軟件都不是免費(fèi)軟件，在一個任何軟件都有可能被任何人修改的環(huán)境下，私人用戶將面臨一種可怕的危險：即實(shí)際得到的軟件并非其所期望得到的原版軟件，而是經(jīng)過無數(shù)個人修改的軟件。這樣的軟件不僅不能滿足用戶的需求，而且有可能因?yàn)楸粣阂庑薷恼呒尤肓饲致孕源a或病毒，使用戶遭受無法挽回的損失。    雖然我們不能肯定所有被修改過的軟件都是不好的或有病毒的，但由于經(jīng)過了不確定的人的修改，原始軟件開發(fā)商已經(jīng)不再對其承擔(dān)任何安全性與可靠性擔(dān)保；用戶只能依現(xiàn)狀（

51、as is）而使用，一旦出現(xiàn)問題，用戶將無法找到為損害性后果承擔(dān)責(zé)任的人。    如果享受"自由"的代價是放棄更大的自由，即在使用"自由軟件"的同時放棄安全性與可靠性要求，可能任何人都不會再選擇這種所謂的"自由"了。但我們必須明白無誤地告訴社會公眾：自由與開放源代碼的軟件的的確確就是無人擔(dān)保的軟件。當(dāng)然，如果用戶在購買軟件時與銷售商簽訂了合同，則可于遭受損失或損害后依據(jù)合同要求銷售商承擔(dān)法律責(zé)任。問題在于，在"自由軟件"及"開放源代碼"軟件面前，普通私人用戶還會與銷

52、售商簽訂合同嗎？答案是顯而易見的。        （四）開放源代碼對軟件開發(fā)商的影響    GPL許可條款及OSI開放源代碼定義條款均要求，基于相關(guān)許可獲得軟件后，經(jīng)修改或組合形成的新軟件也必須適用相同的許可機(jī)制，允許第三人自由復(fù)制和修改，并不得向后續(xù)的發(fā)行收取使用費(fèi)。這種機(jī)制可被歸納為以下幾點(diǎn)：（1）凡已從機(jī)制中享受到好處的人，必須將相同的好處給予其他人；（2）加入相關(guān)機(jī)制的計算機(jī)軟件只能從首次出售中獲利，不得再從后續(xù)開發(fā)與銷售中主張?jiān)S可費(fèi)；（3）不得對軟件許可附加任何有關(guān)用途、用戶身份、銷售渠道及使用

53、環(huán)境方面的限制；（4）不得將未加入相關(guān)機(jī)制的軟件組合到機(jī)制中來；（5）加入機(jī)制后違反機(jī)制許可條款的，將被剝奪機(jī)制內(nèi)的權(quán)利，但其已經(jīng)依照機(jī)制向他人頒發(fā)的許可依然有效，即其自己開發(fā)或改進(jìn)的軟件依然要在機(jī)制內(nèi)運(yùn)轉(zhuǎn)。    這就意味著，加入相關(guān)機(jī)制的軟件開發(fā)商必須放棄其他選擇，終身在該機(jī)制中運(yùn)營。除了能夠永遠(yuǎn)享受機(jī)制提供的好處外，加入這種機(jī)制可能存在的危害包括：（1）小的軟件開發(fā)商根本無法收回投資，更不可能營利；（2）由于修改了他人開發(fā)的軟件，或者將他人的軟件組合到自己的軟件產(chǎn)品中，有可能會依法對用戶承擔(dān)巨大的法律責(zé)任；（3）由于不能再與未加入機(jī)制的軟件開發(fā)商合作，將不得

54、不與機(jī)制內(nèi)其他成員一同承擔(dān)商業(yè)經(jīng)營風(fēng)險，并喪失與更有力的伙伴合作的機(jī)會。    基于上述分析，我們認(rèn)為，自由軟件與開放源代碼的思想在一定程度上加大了軟件行業(yè)的競爭力度，使MICROSOFT一統(tǒng)天下的局面被打破，并使MICROSOFT公司的競爭對手在短時間內(nèi)獲得了市場的積極評價與認(rèn)可，也讓這些公司獲得了非常可觀的經(jīng)濟(jì)收益。但對中國軟件業(yè)及用戶而言，自由軟件與開放源代碼無異于水中花、鏡中月，是可望而不可及的。    不可否認(rèn)的是，LINUX系統(tǒng)已經(jīng)在中國市場相當(dāng)一部分整機(jī)上獲得預(yù)裝，并在與WINDOWS的競爭中爭得了部分政府采購的訂單。但

55、實(shí)際上，能夠從中分得一杯羹的僅僅是中國軟件開發(fā)大軍中的極少一部分。更重要的是，在中國市場上利用LINUX賺錢的開發(fā)商并沒有簽署GPL許可協(xié)議，更沒有允許其所開發(fā)的軟件自由、免費(fèi)傳播。另外，還沒有任何可信的數(shù)據(jù)表明，中國的私人及家庭用戶已經(jīng)真真切切地享受到了自由軟件及開放源代碼帶來的好處。        （五）開放源代碼與計算機(jī)安全    至少在中國及德國，許多人都將開放源代碼軟件與計算機(jī)安全聯(lián)系在一起，并認(rèn)為不開放源代碼的WINDOWS軟件可能存在極大的安全漏洞。在訪問德國內(nèi)政部時，該部計算機(jī)安全專家向我

56、們介紹說，其實(shí)計算機(jī)病毒與黑客并不可怕，可怕的是計算機(jī)系統(tǒng)自身存在安全漏洞。    關(guān)于WINDOWS操作系統(tǒng)存在安全漏洞的傳言已經(jīng)流行數(shù)年；微軟公司也經(jīng)常通過公布"補(bǔ)丁"及在線進(jìn)行"安全更新"的方式對系統(tǒng)的安全漏洞加以彌補(bǔ)。這更增加了人們對WINDOWS系統(tǒng)有安全漏洞，并有可能因此導(dǎo)致系統(tǒng)被惡意攻擊的擔(dān)憂；頻頻爆發(fā)的計算機(jī)病毒與黑客攻擊則進(jìn)一步印證了安全漏洞更可怕的說法。    與WINDOWS用戶相比，UNIX及LINUX系統(tǒng)用戶則較少受到計算機(jī)病毒與黑客的襲擊。有人認(rèn)為，這種現(xiàn)象就說明，U

57、NIX與LINUX存在的安全漏洞少。另外，更多的人認(rèn)為，由于LINUX的所有源代碼都是公開的；每一個采用該操作系統(tǒng)的人都知道其系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)、組織、順序等邏輯設(shè)計及實(shí)現(xiàn)這些設(shè)計的代碼，因而能夠自行發(fā)現(xiàn)并解決其中可能存在的安全漏洞。    但到目前為止，尚沒有任何可靠證據(jù)證明LINUX與WINDOWS相比具有更少的安全漏洞；而公開源代碼一方面確能使用戶對其使用的操作系統(tǒng)"心中有數(shù)"，但其同時也使惡意攻擊者更容易找到可擊破的弱點(diǎn)。如同人們已經(jīng)熟悉的現(xiàn)實(shí)社會中所有的現(xiàn)象一樣，計算機(jī)軟領(lǐng)域肯定不存在絕對安全的產(chǎn)品。另外，就微軟公司而言，其不僅能夠做到對WI

58、NDOWS"心中有數(shù)"，而且對其結(jié)構(gòu)、組織與順序能夠做到"如數(shù)家珍"。在這樣一種情況下，微軟公司憑借其龐大而雄厚的軟件人才力量依然無法避免黑客對其軟件甚至網(wǎng)站的攻擊，又有誰能完全避開高手如云的黑客帝國人士的光顧、無孔不入的病毒的侵襲呢？    我們不妨作一種大膽的假設(shè)，即微軟公司將WINDOWS源代碼全部公開。試問：有誰能保證其獲得WINDOWS源代碼后不再會受到黑客及病毒的侵?jǐn)_呢？由此可知，所謂開放源代碼的軟件更安全的說法不過是一種心理誤區(qū)。我們的結(jié)論是：一種軟件是否安全，永遠(yuǎn)取決于軟件的技術(shù)設(shè)計及使用者自身的安全防范能力

59、，與源代碼開放與否沒有任何關(guān)系。        可以預(yù)言，自由軟件及開放源代碼行動可能帶來的商機(jī)已經(jīng)基本被用盡；其在市場上的炒作價值也已所剩不多，而且基本上無法為中國本土的軟件開發(fā)商所用。為此，我們并不倡導(dǎo)這種行動在中國的蔓延。        五、合理使用制度在計算機(jī)軟件領(lǐng)域的運(yùn)用    （一）"合同使用"的屬性與法律地位    "合理使用（fair use）"是知識產(chǎn)權(quán)法上的

60、一項(xiàng)制度，主要存在于各國著作權(quán)法中，但專利法與商標(biāo)法上規(guī)定的"侵權(quán)例外"或"不視為侵權(quán)的情形"也屬此列。    所謂"合理使用"，系指在確認(rèn)一項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)的前提下，依法規(guī)定某些特殊情況，使符合這些情況的"使用"行為被排除在侵犯知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的行為范圍之外。換言之，"合理使用"指的就是無需獲得知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人許可，也不需要向其支付報酬的情形。    從其在法律制度中的屬性來說，合理使用到底是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的"例外"，還是知識產(chǎn)

61、權(quán)權(quán)利人以外的其他社會公眾應(yīng)有的"權(quán)利"，學(xué)術(shù)界至今還沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。持嚴(yán)格保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)觀點(diǎn)的人認(rèn)為，合理使用只能是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的例外。為了充分有效地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，必須對這些例外施加嚴(yán)格的限制。例如，TRIPS協(xié)議第13條即規(guī)定，成員應(yīng)將對專有權(quán)利的限制與例外限制在特定情形之下，以使其不致與作品的正常使用相沖突，且不致不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益。TRIPS協(xié)議的這條規(guī)定表明，將合理使用視為權(quán)利之例外的觀點(diǎn)在國際社會層面上是占主流的觀點(diǎn)。    持"公眾權(quán)利"說的人認(rèn)為，合理使用制度是"理性的公平正義"在

62、著作權(quán)制度上的體現(xiàn)。著作權(quán)法的立法目標(biāo)不僅僅是為作者提供保護(hù)，而且還包括通過一種制度的設(shè)計，實(shí)現(xiàn)總體的社會公平與正義。就此而言，著作權(quán)是法律賦予著作權(quán)人的權(quán)利；合理使用則是法律賦予著作權(quán)人以外的其他社會公眾的權(quán)利。因此，不能單方面強(qiáng)調(diào)保護(hù)一個方面的權(quán)利而忽視另一個方面的權(quán)利。    近年來，包括一些歐、美學(xué)者在內(nèi)，越來越多的人認(rèn)識到，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最終目的應(yīng)當(dāng)是形成一種公平、合理的社會秩序，因而知識產(chǎn)權(quán)法實(shí)際上是一種在特定環(huán)境下公平、合理地分配社會利益的規(guī)則。既然是分配，必然會涉及多方面的利益分享者。在這種情況下，過分強(qiáng)調(diào)任何一個利益群體的利益都是不合適的。因此，

63、將合理使用視為社會公眾的權(quán)利更合適。當(dāng)然，此種權(quán)利也必須經(jīng)過謹(jǐn)慎而合理的設(shè)計，并根據(jù)一個國家的具體情況隨時加以調(diào)整。        （二）中國相關(guān)法律文件規(guī)定的合理使用    作為知識產(chǎn)權(quán)法的一部分，1991年頒布的計算機(jī)軟件保護(hù)條例第二十二條規(guī)定，因課堂教學(xué)、科學(xué)研究、國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等非商業(yè)性目的的需要對軟件進(jìn)行少量的復(fù)制，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬。但使用時應(yīng)當(dāng)說明該軟件的名稱、開發(fā)者，并且不得侵犯著作權(quán)人或者其合法受讓者依本條例所享有的其他各項(xiàng)權(quán)利。該復(fù)制品使用完畢

64、后應(yīng)當(dāng)妥善保管、收回或者銷毀，不得用于其他目的或者向他人提供。    從該條規(guī)定中可知，軟件條例對合理使用的設(shè)計是以使用"目的"為切入點(diǎn)的，即"課堂教學(xué)、科學(xué)研究和執(zhí)行公務(wù)"，且基本上沒有對主體施加限制。僅從字面上看，凡是為了這三種目的之一的，"任何人"均可合理使用計算機(jī)軟件。而所謂合理"使用"，在該條例中被界定為"少量復(fù)制"。同樣從字面上解釋，"少量"顯然指的不是一份，而是多份；至于多到多少，則需視具體情況而定。  

65、0; 2002年修訂的計算機(jī)軟件保護(hù)條例對原條例中關(guān)于合理使用的規(guī)定作了重大修改。依新條例第十七條規(guī)定，為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬。    新條例的規(guī)定使得合理使用計算機(jī)軟件的法律主體被限定為"學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理"的人。從理論上說，"學(xué)習(xí)和研究"既可以在課堂上進(jìn)行，也可以在辦公室進(jìn)行，還可以在家庭進(jìn)行，甚至也可以在任何其他場合進(jìn)行，因而使為"學(xué)習(xí)"目的而合理使用計算機(jī)軟件的場所遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了

66、"課堂"，包含了家庭及辦公室等活動場所。當(dāng)然，除"課堂教學(xué)"外，原條例規(guī)定的"科學(xué)研究"與"執(zhí)行公務(wù)"也沒有限定場所，至少"科學(xué)研究"一項(xiàng)同樣可以在家庭及辦公場所進(jìn)行；而"執(zhí)行公務(wù)"則主要是在辦公場所進(jìn)行的。    與原條例相比，新條例將"執(zhí)行公務(wù)"完全排除在合理使用之外，而且除了學(xué)習(xí)和研究"軟件的設(shè)計思想和原理"外，為其他學(xué)習(xí)與研究目的而使用計算機(jī)軟件的，也都不再是合理使用。也就是說，依新條例規(guī)定，除針對

67、軟件本身展開的"學(xué)習(xí)和研究"之外，為任何其他目的而使用計算機(jī)軟件的，都不再是合理使用。    此外，新條例已將"少量復(fù)制"修改成了"安裝、顯示、傳輸或者存儲"。在這里，雖然立法者的本意可能是想將對軟件的合理使用限制在某種短時間的、動態(tài)的使用過程，尤其是"存儲"一項(xiàng)，通常指的是在計算機(jī)運(yùn)行過程中將數(shù)據(jù)信息記錄在計算機(jī)本地存儲器（即硬盤）上，但由于條例中并沒有這樣的明確用語，因而并不妨礙人們對其作出更寬泛的解釋。從廣義上說，將計算機(jī)軟件從一張光盤復(fù)制到另一張光盤上，同樣屬于"存儲

68、"。在此前提下，因條例未對存儲的份數(shù)施加限制，因而有人認(rèn)為，在"目的"合法基礎(chǔ)上，新條例已不再限制復(fù)制的份數(shù)。    由于計算機(jī)軟件的"使用"必然涉及"運(yùn)行"，而新條例并沒有將軟件的"運(yùn)行"列入合理使用的方式之內(nèi)，因而有人認(rèn)為，新條例實(shí)際上將使對計算機(jī)軟件的合理使用歸于不存在。但實(shí)際上，這種說法并不準(zhǔn)確。我們認(rèn)為，新條例規(guī)定的"顯示"實(shí)際上包含了軟件的"運(yùn)行"。當(dāng)然，使用特殊的工具軟件編輯計算機(jī)軟件時，"顯示"僅指在

69、工具軟件的窗口中顯示被編輯軟件的程序代碼，但在允許"安裝"的前提下，調(diào)用已經(jīng)安裝的軟件同樣可被視為"顯示"。    2002年10月公布的最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第二十一條規(guī)定，計算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計算機(jī)軟件的，依據(jù)著作權(quán)法第四十七條第（一）項(xiàng)、計算機(jī)軟件保護(hù)條例第二十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。該條規(guī)定被認(rèn)為是最高人民法院通過司法解釋對計算機(jī)軟件合理使用范圍的擴(kuò)大，即將"非商業(yè)性"使用計算機(jī)軟件的行為解釋為不需要承擔(dān)民事法律責(zé)任的行為，而且非法復(fù)制件擁有者與合法復(fù)制件擁有者超過許可份數(shù)兩種情形均劃入了不承擔(dān)民事法律責(zé)任的范圍之內(nèi)，從而為私人家庭、非營業(yè)性辦公場所購買與使用"盜版"軟件提供了免責(zé)保護(hù)。         （三）完善合理使用制度的建議    實(shí)際上，不論是新條例將合理使用縮減為一條，還是最高人民法院司法解釋僅將商業(yè)使用視為需要承擔(dān)民事責(zé)任的行