抵押權與租賃權的沖突與風險規(guī)避

1、抵押權與租賃權的沖突與風險規(guī)避【2008-10-09】張建捷律師一、引言現(xiàn)在在借貸的情況下，債權人幾乎都會選擇抵押權作為保障債權的手段，這無可厚非，但是很多債權人在簽定抵押合同、設定抵押登記后，就認為自己的債權是萬無一失，無須擔心的了。這種觀點其實是不科學的。抵押權在設定和實現(xiàn)的過程中都存在很多的風險，足以使抵押權相形見細。如用于抵押的物品是不能用作抵押或限制流通的財產、重復抵押、抵押的財產產權不清、抵押物的滅失，還有法定優(yōu)先權都可能會導致抵押權的不能實現(xiàn)。但在現(xiàn)實操作中，最典型的問題還在于抵押權和租賃權并存的情況下如何保護抵押權人利益的問題。在當今社會，隨著經濟的迅速發(fā)展，人民的物質生活水平

2、空前提高，物質財產成為稀缺資源，在同一財產存在數人不同的權利成為必然，而共存權利的沖突也就在所難免。同一財產上債權與物權并存，通過物權的優(yōu)先力可以解決沖突、物權與物權并存在，通過權利成立的前后時間解決沖突，唯物權抵押權與“債權物權化”的租賃權共存時，涉及“買賣不破租賃”、承租人優(yōu)先購買權等問題，使這一類沖突比較復雜，值得研究。二、存在的沖突抵押權首先是擔保物權，是以確保債務清償為目的的物權，以物的交換價值為內容，不是利用標的物本身的權利，而是專以取得標的物的交換價值為內容的權利，所以，標的物本身雖然已經毀損、滅失，而代替該標的物的交換價值仍存在的話，該權利即移轉到該代替物上。而租賃權，是以支配

3、物的使用價值為內容，標的物本身的瑕疵直接影響權利的行使，租賃權本身是通過債權合同取得，其性質應是債權，但為保護承租人的利益，法律賦予租賃權以物權性，即債權的物權化，“買賣不破租賃”的法諺充分體現(xiàn)了租賃權的物權性。由于抵押權的存在并不以移轉物的占有為必要，且抵押權只就抵押物的價值具有優(yōu)先受？?為相容之權，可以并存于一個物上。但是，當債權人因債務人不能履行到期債務而對抵押物進行處分時，則可能出現(xiàn)因租賃權的存在而使抵押權人不能及時、充分地實現(xiàn)其權利或者因抵押權的行使而影響承租人繼續(xù)租用該物的權利的情形，從而出現(xiàn)了抵押權和租賃權的沖突問題。具體有兩種情形：（一）先設定抵押權再設定租賃權當抵押權屆滿而租

4、賃還未到期的情況下，就會產生抵押權和租賃權的沖突。我國擔保法僅規(guī)定了租賃權發(fā)生在先，抵押權發(fā)生在后的情形，對抵押權發(fā)生在先，租賃權發(fā)生在后的情形未作明文規(guī)定?，F(xiàn)在的物權法對此作出了規(guī)定。物權法第一百九十條規(guī)定，抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。因此以已登記的抵押財產出租的，不適用“買賣不破租賃”的規(guī)則。理由在于：1、在實現(xiàn)抵押權時，買受人可能因為標的物上負擔租賃權而不愿意高價購買，致使其賣得的價款不足以清償擔保債權，則抵押權人應當有權要求解除租賃關系。2、根據前手權利優(yōu)先于后手權利的原則，先設定的抵押權當然對抗后成立的租賃權。3、已登記的抵押財產設定租賃權時，因具有

5、抵押權已經公示，承租人知道或應當知道租賃財產上存在抵押權的事實，并自愿地接受和承擔了因抵押權實現(xiàn)而使租賃權終止的風險。所以在抵押權已經登記的情況下租賃關系對于抵押權的實現(xiàn)是沒有太大妨礙的。但是以抵押的物品進行出租，因租賃期限超過抵押權實現(xiàn)期限，對抵押權還是會造成影響，因此出租人應對抵押權人履行告知義務。如果未履行告知義務，抵押權人應可以主張租賃合同無效。那么抵押權人何時可以要求確認租賃合同無效呢？是否只要抵押權人知道租賃權存在且租賃期限超過抵押權實現(xiàn)期限就可以主張？筆者認為也并非如此，除非確有證據證明出租人與承租人惡意串通損害抵押權人的利益外，應在抵押權實現(xiàn)時主張確認合同無效。因為侵權行為的損

6、害要求是現(xiàn)實的、確定的，在未至抵押權實現(xiàn)時尚不能確定租賃權是否必然有損抵押權；抵押人仍保有占有、使用抵押物的權利，出租只是把這些權利讓渡于承租人，此種情形下的物品價值減少屬于正常消耗，抵押權人負有容忍義務。因此，如果一概確定租賃合同無效，無法有效的保護出租人、承租人的利益。至于先買權的問題，以已抵押的物出租，除非抵押權人同意租賃權的存在，否則，租賃權的不存在，自然無法產生優(yōu)先購買權，也就不存在抵押權與優(yōu)先購買權之間的沖突了。（二）先設定租賃權再設定抵押權在這樣的情況下具體可能有以下幾種沖突的可能:1、租賃期長于抵押期，抵押權屆滿而租賃還未到期。根據物權法第一百九十條的規(guī)定，訂立抵押合同前抵押財

7、產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。這表明，租賃權具有對抗力，買賣不破租賃。因此在這樣的情況下即使抵押權行使期限已經達到，但是由于要保護在先的租賃權，那么抵押權就不能按時行使。在因抵押權實行而將抵押物出賣時，先成立的租賃權仍然能夠對抗后成立的抵押權。也就是說，原租賃合同對抵押房地產新的受讓人仍舊是有約束力的。在租賃合同期滿前，受讓人不得隨意解除租賃合同，也不能單方變更租金和租期。法律這樣規(guī)定，有利于保護承租人的合法權益，同時又能達到穩(wěn)定社會經濟關系的目的。但是租賃關系的存在可能使抵押房地產出賣時的賣價減少甚至無人應買，因此抵押權人如果在已出租的房地產上設定抵押，就很可能承受不利后果。在這

8、樣的情況下抵押權人唯一的救濟途徑就是取代抵押人（出租人）收取租金，如果抵押人出于惡意所定的租金很少，那抵押權人的權利就很難得到保障。即使抵押權可以按時行使，但是在抵押權實現(xiàn)時租賃的存在會減少抵押權的價值。因為租賃權是支配著物的使用價值的權利，出租人將其已出租房屋設定抵押，對抵押權而言，必然會形成一種負擔，當抵押權實現(xiàn)時因租賃權的存在勢必影響房屋的交換價值。另外，如果抵押人訂立的是一個比較長的租賃期，那么還要考慮抵押權時效的問題，很可能抵押權的時效會經過，那么抵押權人的合法權利就無從得到保障了。以已出租物品抵押的情形，租賃權不受抵押權的影響，因此，在實現(xiàn)抵押權時，抵押權人又想通過抵押權取得抵押物

9、時，抵押權就與優(yōu)先購買權存在沖突。合同法第230條規(guī)定:“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利”。該條明確規(guī)定了承租人的優(yōu)先購買權，該權利具有一定的專屬性，只屬于承租人擁有，且只在出租人轉讓其承租房屋這一法律事實出現(xiàn)時，承租人才擁有該權利。那么抵押權是否有優(yōu)先于優(yōu)先購買權的效力？從表面看，抵押權是物權，而承租人的優(yōu)先購買權是主要依附于債權的租賃權，因此，抵押權具有優(yōu)先力，也就是說，抵押權人可以憑抵押權優(yōu)先購買抵押物。不可否認，優(yōu)先購買權來源于租賃權，沒有租賃權即沒有優(yōu)先購買權，但優(yōu)先購買權有其獨立的功能和保護目的，法律規(guī)定優(yōu)先購買權并不

10、在于保護承租人的租賃權，而是在于保護承租人獲得租賃物所有權的一種機會，而這種機會對承租人而言就是一種法律明確保護的利益，任何侵害該利益的行為都構成侵權。由此可見，尊重承租人的優(yōu)先購買權是出租人必須履行的義務，如出租人變賣、作價、拍賣租賃物以實現(xiàn)抵押權時，其未在合理期限通知承租人，構成對優(yōu)先購買權的侵害，承租人可以以出租人違反法律規(guī)定為由要求法院確認出賣租賃物的合同無效。所以，抵押權人如想取得抵押物，也只有在承租人放棄優(yōu)先購買權的情況下才能取得，優(yōu)先購買權優(yōu)先于抵押權人的抵押權。當然，承租人行使優(yōu)先購買權的前提條件在于，其只能與抵押權人同等的條件下才有優(yōu)先的權利，如抵押權人出價高于承租人而承租人

11、又不愿意以抵押權人的價格購買該物時，只能說明承租人放棄了優(yōu)先購買權。但是在這種情況下，也可能存在抵押人與出租人惡意串通抬高價格的情形，還是很可能會損害到抵押權人的利益。三、風險規(guī)避方法正因為租賃權的存在確實對抵押權的實現(xiàn)存在著妨礙，二種權利存在沖突，那么應該如何解決沖突呢？（一）借款前查實抵押物的租賃關系，防止抵押人、承租人串通，惡意租賃，為將來實現(xiàn)抵押權設置障礙。如抵押前將抵押物進行租賃，且期限很長，將導致將來拍賣或者變賣抵押物時，如果承租人即不行使優(yōu)先購買權，也不解除租賃合同，抵押權人只能眼睜睜的看承租人經營，直到租賃期限屆滿。在出售時買受人也可能因抵押物上負擔租賃權而不愿意高價購買，從而

12、導致無法拍賣或變賣抵押物。所以在辦理抵押前，抵押權人必須嚴格審查抵押物的狀況，并要求抵押人對抵押物的外部關系進行說明和保證，對抵押物在抵押登記前已經租賃或未租賃的情況進行承諾，有條件的情況下可以進行公證。（二）在辦理抵押時，如果抵押物已經出租，抵押權人必須慎重對待：一要嚴格審視租賃合同，重點看租賃合同的期限是否在借款期限以內，如果租賃期限長于借款期限，如果不存在書面抵押合同，那么根據合同法第二百一十五條的規(guī)定，租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃，那么就可以要求抵押人與承租人解除租賃合同。如果有書面租賃合同而又不易解約，那么抵押權人也可以要求抵押人和租

13、賃人達成能讓他承受的租賃協(xié)議，新協(xié)議的租賃期限最長控制在借款期限以內，否則不予借款。二要抵押人提供租賃合同或者復印件，并要求抵押人和承租人都在上面簽字，確認屬實。但是，即使如此，還是有一個租賃人可能實現(xiàn)先買權的問題，所以最好的辦法還是先調查清楚抵押物上是否存在租賃關系，盡量以不存在租賃關系的物為抵押合同標的。（三）如果抵押物在貸款前沒有出租，在借款后出租或者要求出租的，抵押權人對此可以不作干預，由抵押人自行處理。因為在這種情況下，抵押權優(yōu)于租賃權，不管抵押物租賃給誰、期限有多長，如果借款人到期不履行債務，抵押權人有權解除到期或者未到期的租賃關系，繼而拍賣或者變賣抵押物，實現(xiàn)抵押權。承租人由此造成的損失，抵押人已書面告知承租人財產