建筑工程施工企業(yè)十大法律風險和規(guī)避措施方案

1、建筑工程施工企業(yè)十大法律風險及規(guī)避措施90年代以來，由于房地產的持續(xù)高速發(fā)展和各地基礎建筑投資的加大，施工企業(yè)迎來了前所未有的大好發(fā)展時機，但同時也面臨風險與挑戰(zhàn)。從理論上講，發(fā)包人與建筑工程施工企業(yè)同屬市場經濟下的平等法律主體，面臨相同或相似的風險，但是，由于市場的供求關系決定了建筑工程市場是賣方市場，即發(fā)包人可以選擇施工企業(yè)，而施工企業(yè)卻很難選擇發(fā)包方，這就決定了建筑工程施工企業(yè)相對艱難的市場地位，業(yè)主往往利用有利的主動地位，給建筑工程企業(yè)設定苛刻的條件，使得建筑工程施工企業(yè)面臨較大的經營風險。從建筑工程施工本身講，工程施工通常周期長，執(zhí)行合同期長，工程龐大復雜，其所要投入的人力、物力、財

2、力較多，風險較大。另外，由于建筑行業(yè)的真正發(fā)展也就是20年的時間，其本身亦有很多新的問題，這些問題的處理也未形成約定俗成的解決方式、方法，也使得建筑工程施工企業(yè)面臨較大風險。最后，從立法角度講，國家及地方立法，包括一些地方政府及主管部門的規(guī)范性法律文件總是在更新變化，執(zhí)法環(huán)境又不盡相同，也使用建筑工程施工企業(yè)面臨較大風險。鑒于此，筆者根據自己在執(zhí)業(yè)實踐中處理的一些建筑工程糾紛的訴訟及非訴經驗，列舉出建筑工程施工企業(yè)常常會遇到的十大風險，并對其進行剖析，以期與各位讀者探討。一、環(huán)境技術風險環(huán)境技術風險主要是指各工程項目自然條件及技術經濟條件的差異性所帶來的風險，這種差異在自然條件方面主要表現在：

3、地區(qū)水準點和絕對標高等情況；地質構造、地基性質和類別、地基上的承載力、地震級別和烈度等；河流流量和水質、最高洪水和枯水期的水位等情況；地下水位的高低變更等，含水層的厚度、流向、流量、水質等情況；氣溫、雨、風、雷電等情況；土的凍結深度和冬期、雨期的期限等等。這種差異在技術經濟條件上主要表現在：地方建筑施工企業(yè)的狀況、當地可利用的地方材料狀況；地方能源與交通運輸狀況；地方勞動力和技術水平情況;當地生活供應、教育和醫(yī)療衛(wèi)生狀況；當地消防、治安狀況和參加施工單位的力量狀況等。另外，這種環(huán)境和技術風險還體現在地質條件變化和設計出入較大，增加工程難度和工程量，有設計以外的障礙物或文物;發(fā)包人提供的現場有隱

4、患或者拆遷滯后，圖紙供應不及時給工程形式造成困難；施工組織設計本身有漏洞或缺陷，有標準技術規(guī)范以外的特殊工藝，而業(yè)主要求又過于苛刻，在合同中未加約定，施工中設計變更較多，又沒有對設計變更后工程量的處理約定等等。對于環(huán)境與技術風險，首先應作好施工現場環(huán)境的調查，包括自然條件情況、經濟條件情況、地下障礙物的調查與處理；其次要作好與外部單位的聯(lián)系協(xié)調，包括與業(yè)主方通報工作，解決臨時生產及生活用地，確定大型設施、設備及大宗材料的進場；與社會有關部門進行協(xié)調，主要是建委、公安、交通、街道、城管、園林、環(huán)保、電力、煤氣等等，防止由于這些“軟環(huán)境”原因給施工造成影響，同時，也可以及時了解當地的一些政策；與設

5、計單位的協(xié)調，施工準備前期，施工單位應會現建筑單位與設計單位、地質勘察單位做好協(xié)調，落實施工圖紙供應計劃能否滿足施工進度，研究施工地基處理、降水、結構安全、新技術應用、新工藝試驗等重大方案和技術能否滿足設計要求。對于工程設計變更多這一情況，要及時進行設計變更簽證，落實工程設計變更對所增加的工程量。二、工程款風險工程款風險主要有兩種情況：第一種情況是不按規(guī)定支付進行款和異常收付款。建筑企業(yè)工程款收取，是按月度形象進度工作量完成后，向業(yè)主收取的，這樣的收款方式，能保證正常的組織施工與工程進度。但是在目前的建筑工程市場上，一些建筑單位往往采用“異?！笔湛罘绞絹沓兄Z工程款回收方式，所謂異常收款是指不按

6、月度完成工程形象進度工作量收取工程款的資金結算方式。異常收款承諾按工程某部位完成后收款、按建設單位要求到其指定銀行辦理委托貸款或以存吸貸、參建業(yè)主的物業(yè)、以貨幣資金向建設單位預先支付履約保證金、為業(yè)主貸款提供信用擔保、為業(yè)主的采購設備及置地等提供支付擔保、為業(yè)主辦理非本項目范圍內的收支行為等。異常收款條件下的經營風險是顯而易見的，但施工企業(yè)為了謀求工程中標，迫于無奈，只得答應建設單位的苛刻要求，一旦建設單位的建設項目后續(xù)資金籌措發(fā)生困難，經營不善或房地產項目銷售不暢等，施工企業(yè)將承擔工程施工投入和履約保證金不能按約回收等連帶責任風險，甚至將承受壞賬等經濟損失。第二種情況是建設單位拖延工程結算的

7、風險。一些建設單位由于項目投資不足或投資超預算，往往以審價、審計為幌子，對施工企業(yè)遞交的工程結算多頭審、重復算，以達到長期拖欠工程款的目的，其結果是施工企業(yè)工程承包項目的最終效益無法確定，企業(yè)難以保證生產經營活動資金的正常周轉，利息負擔沉重，長此以往，勢必影響企業(yè)的經營發(fā)展，對于一些中小企業(yè)來說，甚至危及企業(yè)的生存、穩(wěn)定。防范工程款風險的關鍵是控制項目的在建過程，在發(fā)生拖欠款初期，除了口頭催討，更要運用法律上承認的函告催討方式，做好催討記錄與保存。在連續(xù)催討無效或拖欠款漸增的情況下，對業(yè)主的履約能力要及時分析，采用相應的自我保護措施。首先，應放慢施工進度，對后續(xù)資金明顯不落實的則應堅決停工。資

8、金遇到臨時困難，如墊資繼續(xù)施工，則應雙方友好協(xié)商，要求建設方對已欠資金提供第三方擔保。無法提供的，施工企業(yè)應選擇接受由建設提供實物抵押的作法。與此同時，應爭取與建設方形成拖欠資金利息補償的書面協(xié)議。對長期拖欠又未能辦妥有關抵押擔保手續(xù)的，除千方百計幫助建設方創(chuàng)造復工條件外，對拖欠款較大的房產開發(fā)項目還應不失時機地采取法律措施，實行訴訟保全，以防止其在施工企業(yè)不知情的情況下，將建筑項目抵押給第三者，對風險度高的項目，采取法律訴訟手段也是最后的選擇。三、工程變更風險由于建筑工程的復雜性，在項目建設和合同實施過程中，經常涉及工程變更問題。如果承包商在施工中提出了關于設計變更、材料設備換用、工期增加或

9、減少的變更事宜，會給工程帶來工程變更的風險。目前尚有個別工程為邊設計、邊施工的所謂“三邊”工程，工程設計與原來的初步設計出入很大，工程量增加亦有所增加，施工難度、工程工期、工程材料均與原合同約定有較大出入。還有一種變更的情況是在原來的合同內容之外出現項目增減，對原合同內容的正常實施形成制約，合同中止或退工，從而對原有合同確定的雙方權利、義務執(zhí)行造成影響。對這類風險的防范，應注意以下幾個方面：一是變更程序的完整性問題。工程變更程序主要包括：提出工程變更、審查工程變更、編制工程變更文件和下達變更指令。經雙方協(xié)商同意的工程變更，應有書面材料，并由雙方正式委托的代表簽字，涉及設計變更的，還要有設計部門

10、的代表簽字，涉及規(guī)劃部門審批的，應報規(guī)劃部門審批；二是要堅持書面簽證，對已經發(fā)生變化的內容要堅持不簽證不施工，防止“口頭協(xié)議”了事。如果沒有書面簽證，一旦結算時，雙方對工程變更造成的工程量增減不能達成一致時，施工方就會拖進冗長的工程審價之中；三是在總價包干“包死價”的情況下，工程變更帶來的價款增減處理問題。對一這問題科學處理方式是在單價、量閉口的情況下，設置一定的可調條件，可調條件成就時，量與價款進行調整。比如說工程量增加或減少達到一定量時，如根據國際通用的作法，工程量增加或減少10%時，量予以調整。四是加強工程索賠工作。索賠工作是企業(yè)合同履約過程中的一種經濟行為，是一項非常嚴肅而又重要的合約

11、管理工作，索賠不僅能挽回經濟損失，保護企業(yè)利益，而且還是增加經濟利益的有效措施與途徑。在合同履行過程中，只要存在業(yè)主不履行或未能履行合同所規(guī)定的義務或未能保證承諾的合同條件實現而遭受損失后，施工企業(yè)就可以提供索賠要求，引起索賠的可能是工程量變化、設計有誤、加速施工、施工圖變化、施工條件的變化、工程延誤等等。四、市場風險市場風險是指市場的變化風險。這種風險主要體現在：1、市場材料價格的變化。比如說今年的鋼材，進入元月中旬之后，國內鋼材市場價格總體呈現上漲態(tài)勢，板材產品的市場價格大幅度沖高，廣州市場厚規(guī)格熱軋板卷一度接近4200元/噸;建筑鋼材產品的價格也在上行，特別是北京市場周邊的天津、內蒙、沈

12、陽以及山東等市場建筑鋼材價格的上調，促進了北方市場區(qū)域建筑鋼材市場價格的全面上揚；2、市場競爭的加劇。建筑市場的競爭堪稱慘烈，在市場占有和市場開拓方面，為了一個項目、一處工程，所有的建筑企業(yè)都會使出“渾身劫數”；3、房地產市場和基礎建筑市場的變化，由于近幾年國家對固定資產投資的限制和對房地產市場的打壓，相對于2000年前后，建筑市場的蛋糕增幅有所減緩，所以建筑市場的發(fā)展也有所放慢，造成了建筑企業(yè)的外部環(huán)境今非夕比；4、其他市場因素變化，比如說各地經營結構的調整，可能對一些中小建筑企業(yè)造成影響，勞動力市場的變化，可能使得企業(yè)的用工成本增加。要在激烈的市場競爭中站穩(wěn)腳跟，建筑企業(yè)應從以下幾個方面做

13、起：一是要做好市場信息篩選，去偽存真，慎重決擇，要做好前期調研,掌握業(yè)主和項目有關背景資料后再開展投標工作，對不講誠信的業(yè)主和存在投資風險的項目要敢于說不；二是要規(guī)避單一經營的風險，堅持強強聯(lián)合，壯大企業(yè)經營能力。本著“揚長避短、優(yōu)勢互補、形式多樣、互利互惠、風險共擔”的原則，利用科研設計單位、大專院校的科技攻關優(yōu)勢，進行新技術開發(fā)的聯(lián)合，還可利用國外建筑承包商的資金、管理優(yōu)勢，進行多領域、多項目的聯(lián)合等，以改變“單打獨斗、難成氣候”的局面，增強企業(yè)抗風險的能力；三是加強企業(yè)人才的培養(yǎng)。企業(yè)要重視選人，要選一批素質高、學習能力強、知識面廣、責任心強的技術管理隊伍，鼓勵他們加強理論學習，通過學習

14、各種法律法規(guī)知識、專業(yè)理論知識提高他們的理論水平，要明確各級技術管理人員的責、權、禾I，建立完善崗位競爭機制和獎懲機制，以機制激勵人，保證生產要素的最優(yōu)組合，并注重在實踐中培養(yǎng)、鍛煉、造就人，在企業(yè)內部營造吸引人才、留住人才、用好人才的良好氛圍。五、合同（招標文件）評審風險合同評審工作，對建筑工程施工企業(yè)來說，關系到工程項目能否盈利。但是，目前一些建筑工程施工企業(yè)在合同評審工作中存在一些問題。一些企業(yè)，特別是中小型企業(yè)，購買招標文件后，由主管招標投標的部門牽頭，向各職能部門發(fā)出合同評審函，由各職能部門在各自職責內提出評審意見，再由主管招標投標的部門收集匯總，這種評審方法操作方便，但有很多弊端。

15、比如招標投標部門發(fā)給各職能部門的招標文件是不完整的，各職能部門作出意見時難以從全局考慮，另外招標部門往往對收集上來的資料不重視，例行公事，匯總的意見不綜合分析。如此合同評審，對企業(yè)的風險就是難以對合同有一個清晰的、完整的認識，對招標文件中一些招標方比較重視的條款，在投標文件中沒有反應，或者說被遺漏。對合同不認真研讀的另外一嚴重后果就是盲目采取“低價中標”的策略，在綜合收費形式下盲目降低費率，甚至低于成本價中標，將直接導致項目虧損。對于合同的評審工作，企業(yè)應成立專門班子，對合同的起草、談判、審查、簽訂、履行、檢查、清理等每一個工作環(huán)節(jié)都要作出明確規(guī)定。在施工合同簽訂前，承包商應對合同文件是否齊全

16、，內容是否與招標書一致，定義是否清楚、準確，合同內容是否公平合理進行全面審查。要用標準的合同文本和結構對照業(yè)主提供的合同，即可發(fā)現其缺少或遺漏哪些必需的條款，分析評價每一合同條款執(zhí)行的法律后果，其中隱含哪些風險，為投標報價的判定提供資料，為合同談判及簽訂提供決策依據。通過審查發(fā)現并修訂合同內容含糊、概念不清或自己未能完全理解的條款;合同之間矛盾或不一致的條款；隱含較大風險的條款;過于苛刻、單方面約束性的條款等。在合同履行過程中，全體項目管理人員對合同都應有一個全面、完整的認識和理解。在合同履行過程中，嚴格按照合同施工，定期檢查合同執(zhí)行的情況，避免與合同條款違背的行為對于低價中標難以盈利的項目，

17、要做好工程索賠工作，實踐證明，如果善于進行施工索賠，其索賠金額往往大于投標報價中的利潤部分。筆者曾經代理一個非訴訟項目，中標后經過與施工單位綜合分析，認定這個項目虧損可能性極大。于是，為了最大限度地減少虧損，在充分了解業(yè)主的操作模式后，利用合同條款和招標文件規(guī)定，結合施工現場實際情況，積極的在變更設計、索賠、材料補差諸方面挖掘利潤增長點，提出變更設計376項，批復金額達4000多萬，另外批復的索賠和補差金額800多萬，順利實現扭虧為盈。六、分包風險承包商并不是對所有的建設項目都熟悉，總有一些是自己未涉獵或者不太熟悉的，為了減低由于初次深度所要承擔的巨大風險，可以將所承建的一些專業(yè)性較強的單項出

18、去來降低風險，即專業(yè)分包。另外，對于工程的一些勞務作業(yè)，總包也可以進行分包，即勞務分包。對于施工企業(yè)來說，分包的風險在于：1、業(yè)主指定分包商，甚至指定沒有資質的分包商，在目前的建筑施工市場上，這一作法有一定的普遍性。由于業(yè)主要求總包與分包對工程質量、工程延誤承擔連帶責任，所以工程質量出了問題，總包責任難免，這就是典型的“業(yè)主請客、總包埋單”。2、施工總包企業(yè)對分包商的選擇有誤，分包商不能較好地履行和約，特別在有些工程，業(yè)主對工程質量要求嚴格、工期緊張，往往由于分包商自身的施工能力的限制不能按時保量的完成工程。3、分包再行轉包甚至出現層層轉包的情況，一些層層轉包甚至沒有合同，往往會出現各個分包企

19、業(yè)質量、安全等事故和拖欠農民工工資行為，總包企業(yè)承擔連帶責任。筆者曾處理過這樣一案子，上海一家公司在外地承包一處工程，其將小型裝修項目分包給一個個體戶，個體戶又將這一項目現行分包，結果施工質量業(yè)主不滿意，由于個體戶也找不到了，最后公司只有自己掏腰包進行返修。4、在業(yè)主不支付總包工程款，分包商的工程款總包也不能支付的情況下，分包的停工、怠工、甚至訴訟總包商的風險，訴訟會導致施工企業(yè)工作被動，并影響其聲譽。對于這類風險，總包企業(yè)在分包工程時，首先要對分包及其施工過程嚴格管理，全方位監(jiān)控，督促分包商認真履行合同，為減少總分包之間的糾紛，在簽訂分包合同時，特別要對工程質量、安全、工期、工程款結算、支付

20、方式及時間等制約條款明確寫進合同國。工程竣工后，經雙方驗收，質量符合要求方可結算，并雙方在結算清單上簽字。其次，不僅要對分包企業(yè)的資質要嚴格審查，還要對是否存在掛靠行為嚴格監(jiān)控，對于有掛靠行為的分包，企業(yè)要堅決取締，這種掛靠有資質企業(yè)分包工程的風險是最大的，引起的法律糾紛也非常多。最后，對于工程款問題，分包合同中應約定，總包對分包的工程進度款不能僅按照工程進度支付，還應以業(yè)主支付工程款為前提，避免總包與分包的工程款糾紛。七、工程質量控制風險工程質量風險主要表現有兩種形式：一是建筑工程質量不合格的風險，由于建筑工程本身的復雜性，其質量合格與否，取決于多重因素，比如說勘查、設計、材料、施工、管理每

21、一個因素在一定意義上都可能會對質量的優(yōu)劣，甚至合同與否造成影響。一旦質量不合格，不管什么環(huán)節(jié)有瑕疵，業(yè)主首先找施工企業(yè)“問罪”；二是在對質量高品質承諾上。質量高品質承諾是指對工程質量品質達到或高于優(yōu)良等級的承諾。合同條款獎罰標準，少則30-50萬元，多由為造價的3%-5%,或對等獎罰，或只罰不獎。眾所周知，現行工程預算定額是建立在合格產品基礎上的取費，在沒有實行優(yōu)質優(yōu)價的建筑行業(yè)市場中，在高品質工程評定額度嚴格控制的條件指定分商，供應商的質量缺陷，施工企業(yè)將面臨巨額的質量等級違約的扣罰風險。一部分工程即使設立了質量獎勵，就其數額來說無法與質量創(chuàng)優(yōu)成本匹配。防止這類風險，首先要加強工程質量管理，

22、在工程合同中承諾的質量等級要按照“質量”、“安全”、“環(huán)境”標準的要求，實施嚴格的“一體化”目標管理，根據工程的實際情況，設計創(chuàng)優(yōu)方案和施工組織設計，選擇精良的項目管理班子和勞務作業(yè)隊伍，配備性能優(yōu)良的設備，確保管理目標的實現；二是落實質量管理責任制，化解質量管理過程中的經營風險。工程質量管理貫穿于工程施工全過程，每一個分部分項的質量優(yōu)劣都會影響整個工程質量的優(yōu)劣。因此對于分部分項的勞務分包商，要在與他們的合同中落實質量責任，明確質量標準，并設立一定數額的質量目標獎罰，轉嫁質量管理中的經營風險；三是對于工程款的支付與工程評優(yōu)標準、工程拿獎要求掛鉤的情況，要嚴格審查。比如有的施工合同約定，工程不

23、能獲得“白玉蘭”獎，業(yè)主可以扣除工程結算款的10%。這種只罰不獎的約定，企業(yè)要根據自己的實際工程測算，綜合考慮。八、法律及政策風險法律及政策風險主要主要表現在：信息判斷失誤，選擇虛假信息；選擇誠信度差或價格較差的業(yè)主，給后續(xù)合作造成風險;審批程序不全的項目，可能帶來預料不到的風險;對宏觀經濟環(huán)境和國家及產業(yè)政策缺乏研究或判斷失誤，承擔項目變故的風險。最高人民法院關于審理建筑工程案件若干問題解釋規(guī)定，建筑工程施工合同約定“閉口包干”或固定價結算方式的，由于預算不準確帶來的工程造價增高的法律風險，根據該司法解釋22條規(guī)定“當事人約定按照固定價結算工程款，一方當事人請求建筑工程造價進行鑒定的，不予支

24、持?！薄昂贤坏住惫ぷ鞑坏轿灰彩菍е路娠L險的重要因素之一。眾所周知，合同和合同分析的資料是工程實施管理的依據，但是合同本身條文往往不直觀明了，一些法律語言不容易理解，遇到具體問題，即便查詢合同，查閱人也很難準確地全面地理解。合同條文的解釋權必須歸合同管理人員。如果在合同實施前，不對合同作分析和統(tǒng)一的解釋，而讓各個人員在執(zhí)行中去翻閱合同文本，容易造成解釋不統(tǒng)一和工程實施中的混亂。特別是對于復雜的合同，或承包商不熟悉的合同，以及各方面合同關系比較復雜的工程，合同交底工作極為重要，往往會由于各部門理解不同而造成履行合同有瑕疵。要避免或減少法律風險，就要作好政策研究，了解宏觀和區(qū)域經濟環(huán)境、國家經濟

25、政策和產業(yè)政策，避免項目政策風險的涉及與影響，審慎決策，發(fā)揮法律顧問、法律事務部的作用，預防法律與政策風險。合同約定閉口包干或固定價款結算要慎重，要進行科學精確的工程預算，并對合同條款作出適當靈活約定以對施工方有利?？梢栽诤贤?，考慮加入一些工程量變更，可以增加或減少工程量，材料、人工成本發(fā)生較大變化時工程量的相應調整的條款。對于“合同交底”工作，合同交底可采用上網查詢和合同交底會兩種形式。在施工合同簽訂后，合同管理人員立即將合同交底工作輸入電腦，并負責通知各職能部門人員上網查看。定期召開項目全體管理人員合同交底會，對網上合同交底中仍未明了事項進行答疑，在項目內部形成全員、全過程、全方位的合同

26、管理意識，使有關項目管理人員能夠熟悉掌握合同內容，根據性質，范圍的不同分別落實責任制。九、合同資料管理風險目前，施工企業(yè)對合同資料管理存在很多問題，造成合同管理風險的原因主要表現在，不設立專門的合同管理部門，這一點在中小型項目上特別突出，他們認為專門設立合同管理部門是沒有必要的，各種合同根本不按時間先后、類型不同進行歸納分類。企業(yè)缺少專門的管理人才，合同管理一項專業(yè)性、技術性要求很高的工作，需要有素質、能全面把握系列合同的管理人員，這就要求管理人員既要懂法律，又通曉工程項目管理，而企業(yè)恰恰缺少這樣的人才。合同管理不到位的另一形式是合同執(zhí)行人一一項目經理，只注重組織正常的施工管理，如加強工期及質量安全等方面的管理等，沒有認真對合同的其他內容進行認真學習成功的企業(yè)合同管理，是把合同的權利義務按職能分工分解到各部門，由各部門去履行屬于自己職能范圍內的權利義務?？梢哉f，企業(yè)合同管理是一個系統(tǒng)工程，需要各子系統(tǒng)，分系統(tǒng)共同配合。如果對合同缺乏管理，就會造成部門之間的履行責任不明確、不溝通、不落實，造成失約甚至對合同相對方的違約。另外，不僅建筑工程施工合同的管理十分重要，在施工中出現的各種資料還要作好記錄與保存工作，包括雙方達成的書面協(xié)議、簽證事項、會議紀要、來