違約損害賠償中損失的認(rèn)定和計算

1、違約損害賠償中可得利益損失的認(rèn)定和計算北京市一法律師事務(wù)所韓洪律師提記：合同法在違約損害賠償方面，確立的是完全損害賠償原則，包括積極損失的賠償和可得利益損失的賠償。之所以規(guī)定在積極損失之外還要賠償可得利益損失，是因為如果只賠償積極損失而不賠償可得利益損失，就只能是受損方的利益恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，對受損方不公平，而且也縱容了違約方。但是，合同法中的違約損害賠償也從鼓勵交易、減輕違約方過于沉重賠償責(zé)任等方面對完全賠償原則進(jìn)行了一定的限制。那么，在法律實務(wù)中如何認(rèn)定和計算可得利益損失？關(guān)鍵詞：違約損害賠償積極損失賠償可得利益損失賠償生產(chǎn)利潤損失經(jīng)營利潤損失轉(zhuǎn)售利潤損失可預(yù)見性規(guī)則減輕損害規(guī)則損益

2、相抵規(guī)則過失相抵規(guī)則一、合同法完全損害賠償原則的規(guī)定合同法第11繇規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合規(guī)定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過合違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因違反合同可能造成的損失。本條規(guī)定中損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失”確立了對違約損害完全賠償原則，因違約所造成的損失”既包括包括積極損失的賠償又包括可得利益損失的賠償。積極損失是指因違約造成現(xiàn)有財產(chǎn)的減損滅失和費(fèi)用支出。一般包括：因為違約而得不到補(bǔ)償?shù)挠喖s費(fèi)用支出；一方對另一方作出履行后未獲得的對價；因標(biāo)的物交付瑕疵而要承擔(dān)

3、的全部損失；因履行遲延造成的利息損失和其他財產(chǎn)損失等。積極損失的賠償?shù)哪康氖亲屖故軗p方的財產(chǎn)達(dá)到合同訂立以前的狀態(tài)。可得利益損失是指受損方在合同適當(dāng)履行以后可以實現(xiàn)和取得的財產(chǎn)利益因違約方的違約行為而沒能實現(xiàn)和取得的財產(chǎn)利益損失。與積極損失相比，可得利益損失是一種未來的、期待的利益損失，比較難以把握，法律對可得利益損失的規(guī)定比較模糊，因此，在法律實務(wù)中很多法官在判決中也不支持可得利益損失。但是，筆者認(rèn)為，仔細(xì)研究可得利益的種類、范圍及特點(diǎn)，受損方在合同違約損害賠償中的可得利益損失還是能得到法院支持的。二、可得利益損失的種類最高人民法院印發(fā)關(guān)于當(dāng)前形式下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見的

4、通知（法發(fā)200940號）規(guī)定：根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。最高人民法院在上述通知中，根據(jù)以往的司法實踐，把可得利益損失分成生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。生產(chǎn)利潤損失主要與生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同相關(guān)，例如棉花供

5、應(yīng)商沒有把棉花及時提供給生產(chǎn)加工企業(yè)，造成生產(chǎn)的延誤，當(dāng)然就是生產(chǎn)利潤損失，這個純利潤損失就是生產(chǎn)利潤損失，如果受損方加工企業(yè)的財務(wù)制度比較規(guī)范根據(jù)違約方棉花供應(yīng)商的違約時間和利潤的比率就計算出來純利潤損失數(shù)額就是可得利益損失。經(jīng)營利潤損失主要產(chǎn)生于承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，例如甲有一庫房出租給了乙，乙用來經(jīng)營，甲、乙簽了三年合同，但在合同履行了兩年后甲違約收回了庫房，那么乙根據(jù)前兩年經(jīng)營的年平均純利潤完全可計算出第三年的經(jīng)營利潤損失額，據(jù)此可向甲主張可得利益損失。轉(zhuǎn)售利潤損失主要發(fā)生于先后系列買賣合同中，也就是我們通常所說的倒買倒賣中，例如一家商貿(mào)公司從上家批發(fā)購貨零

6、賣給下家，這中間肯定有一個價差，這個價差減去一些成本支出就是可得利益損失中的轉(zhuǎn)售利潤損。二、可得利益損失的認(rèn)定規(guī)則和計算方法合同法第113條規(guī)定，可得利益損失賠償額不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因違反合同可能造成的損失。最高人民法院印發(fā)關(guān)于當(dāng)前形式下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見的通知（法發(fā)200940號）規(guī)定：人民法院在計算和認(rèn)定可得利益損失時，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成

7、本。合同法和最高人民法院的通知確立了可得利益損失認(rèn)定的以下規(guī)則：可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等。具體如下：（一）可預(yù)見規(guī)則合同法第113條規(guī)定，雖然違約方應(yīng)賠償受損方可得利益損失，但是不能超過違約方在締約時所能預(yù)見到的因為違約所能造成的損失，這個但書就是可預(yù)可規(guī)則在法律上的規(guī)定。實踐中，要求違約方對可預(yù)見損失怎么預(yù)見？預(yù)見什么？判斷違約方預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)是什么？具體如何計算和衡量？根據(jù)可預(yù)見規(guī)則，實踐中應(yīng)從以下三方面握上述問題：1 .以法律規(guī)定的“締約時”為違約方預(yù)見的時間點(diǎn)。比如受損方因?qū)Ψ降倪`約造成了1000萬的可得利益損失，但是，根據(jù)各方面情況認(rèn)定，違約方在違約時只能預(yù)見

8、到100萬的損失，最終受損方能得到法院支持的可得利益損失就是100萬。2 .違約方要能預(yù)見到可得利益損失的類型和數(shù)額?？傻美娴念愋驮谀壳八痉▽崉?wù)中一般包括生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型，至于數(shù)額，是否精準(zhǔn)并不重要，關(guān)鍵是得有一個數(shù)。3,以合理標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定違約方應(yīng)當(dāng)預(yù)見到可得利益損失的類型和數(shù)額?！邦A(yù)見”屬于主觀世界的范疇，如何判斷違約方在主觀上應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，是一個必須堅持主、客觀相一致的原則，既要考慮違約方的認(rèn)知水平、行為能力，還要根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素綜合認(rèn)定，一般認(rèn)為，在同等情形下，只要一個正常人能預(yù)見到，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定違約方應(yīng)當(dāng)預(yù)見到。案例1,一個棉花加工廠與一個棉花供

9、應(yīng)商之間簽訂了棉花買賣合同，在合文本上，雙方都蓋了章，棉花供應(yīng)商也依約支付了價款。但是，棉花供應(yīng)商因棉花漲價而違約沒有履行合同，這時就可以認(rèn)定違約方棉花供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)能預(yù)見到受損方棉花加工廠主張可得利益損失。這是因為：受損方在合同上蓋的是棉花加工廠的章，作為違約方棉花供應(yīng)商他在締約時知道受損方的身份，應(yīng)當(dāng)能預(yù)見到，他如果違約不把棉花賣給棉花加工廠，棉花加工廠肯定要受到生產(chǎn)利潤的損失。但是，如果棉花加工廠購買的棉花并不是用來加工，而是用來轉(zhuǎn)賣以掙取差價，這時他就不能把轉(zhuǎn)售利潤損失作為可得利益損失而要求棉花供應(yīng)商賠償，因為棉花供應(yīng)商在締約時只知道對方是一個棉花加工企業(yè)而不是商貿(mào)企業(yè)，不可能預(yù)見到棉花加

10、工企業(yè)是把棉花進(jìn)行轉(zhuǎn)售。因此，在適用可預(yù)見規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合理標(biāo)準(zhǔn)（包括身份標(biāo)準(zhǔn)）認(rèn)定違約方應(yīng)當(dāng)預(yù)見到可得利益損失的類型和數(shù)額，如果受損方是生產(chǎn)企業(yè)，那么違約方應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的可得利益損失就是生產(chǎn)利潤損失，而不是轉(zhuǎn)售利潤損失。（二）減損規(guī)則所謂減損規(guī)則，就是民法通則第114條和合同法第119條規(guī)定的防止損失擴(kuò)大規(guī)則。民法通則第114條規(guī)定：當(dāng)事人一方因另一方違反合同受到損失的，應(yīng)當(dāng)及時采取措施防止損失的擴(kuò)大；沒有及時采取措施致使損失擴(kuò)大的，無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償?！焙贤ǖ?19條規(guī)定：當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取積極的措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠

11、償。當(dāng)事人因防止損失的擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。這個規(guī)則不但要求受損方要采取措施防止損失擴(kuò)大，而且要求受損方為防止損失擴(kuò)大而采取的措施要合理，減損措施應(yīng)當(dāng)是受損方根據(jù)當(dāng)時的情況可以做到且成本不能過高。否則，應(yīng)當(dāng)根據(jù)減損規(guī)則，從受損方主張的可得利益損失中減去不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大的損失。適用減損規(guī)則，須具備以下條件：第一，須一方違反合同。一方已違反合同，是指違反合同是因一方當(dāng)事人的原因發(fā)生的，另一方受損方的行為并非是促成違反合同發(fā)生的原因。若受損方的行為也為造成違反合同的原因，則應(yīng)適用過失相抵規(guī)則，而不適用減損規(guī)則。第二，須受損方應(yīng)及時采取措施。受損方應(yīng)及時采取措施，是指受損方有及時采取措施的義務(wù)

12、，如無采取措施的義務(wù)則不必采取措施。受損方有無采取措施的義務(wù)應(yīng)視法律規(guī)定、交易觀念和社會公德的要求而定。例如，一方交付不合格的貨物，另一方以貨物不合格為由拒收的，應(yīng)對拒收的貨物妥善保管。第三，須受損方能夠及時采取措施。受損方須能夠及時采取措施而沒有采取，即受損方在未及時采取措施上是有過錯的。若受損方雖應(yīng)當(dāng)及時采取措施但在客觀上不能及時采取措施，則受損方在未及時采取措施上是無過錯的。在這種情況下，不能適用減損規(guī)則。第四，須擴(kuò)大的損失與受損方未及時采取措施之間有因果關(guān)系。若“擴(kuò)大的損失”不是因受損方未及時采取措施而造成的，則不能視為擴(kuò)大的損失，不能適用減損規(guī)則。實踐中一般從兩個方面判斷受損方根據(jù)減

13、損規(guī)則所采取的措施是否適當(dāng)合理：第一，受損方采取防止損失擴(kuò)大的措施時的成本費(fèi)用是否合理。案例2,南方一個批發(fā)羊毛商的商貿(mào)公司（甲方）和內(nèi)蒙的一個羊毛生產(chǎn)基地（乙方）簽訂了一個羊毛購銷合同，約定每公斤羊毛的價格是30沅，在合同簽訂的文本上甲方蓋了商貿(mào)公司的章。甲、乙簽訂合同后，甲公司又和南方一個羊毛被生產(chǎn)企業(yè)（丙方）簽訂了一個羊毛買賣合同，約定甲賣給丙的羊毛轉(zhuǎn)售價格是每公斤400元。在合同簽訂后乙方因內(nèi)蒙的羊毛價格上漲，于是違約不供給甲方羊毛。這時甲方再到內(nèi)蒙其他羊毛基地去購買，發(fā)現(xiàn)羊毛價格已漲到每公斤500元。在這種情況下，甲方?jīng)]有花50沅的價格從內(nèi)蒙去另購羊毛來彌補(bǔ)損失，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是沒有積

14、極采取合理的錯施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大，因為他要防止對丙方出現(xiàn)違約損失，成本費(fèi)用過高。甲方可以轉(zhuǎn)售利潤損失為可得利益損失向乙方主張可得利益損失。第二，受損方在違約方違約后采取防止損失擴(kuò)大的措施時是否盡心盡力。（三）損益相抵規(guī)則損益相抵規(guī)則是指，當(dāng)受損方因損失發(fā)生的同一違約行為而獲益時，應(yīng)當(dāng)從其所主張的可得利益損失中減去因損失發(fā)生的同一違約行為而獲得利益。該規(guī)則確定了受損方主張的可得利益損失應(yīng)當(dāng)指其因為對方違約而遭受的“凈損失”。通常而言，從受損方主張的可得利益損失中被減去的獲益包括：標(biāo)的物的殘余價值、本應(yīng)支付的因違約行為的發(fā)生而免予支付的費(fèi)用、受損方本應(yīng)繳納的稅收等。合同法沒有直接規(guī)定這個規(guī)則，但在合同

15、違約的法律實務(wù)中，法院普遍運(yùn)用這個規(guī)則來計算受損方可得利益損失額。（四）過失相抵規(guī)則民法通則第131條規(guī)定：受損方對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。但是，131條所規(guī)定的是侵權(quán)責(zé)任中的過失相抵，過失相抵規(guī)則在我國合同法上并沒有明確規(guī)定，在違約責(zé)任中，過失相抵規(guī)則能否適用，目前的司法實踐及最高人民法院的司法觀點(diǎn)是持肯定態(tài)度的。合同糾紛中違約賠償?shù)倪^失相抵規(guī)則是基于公平原則及誠實信用原則而來的：合同一方之所以應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，系因其對于損害之發(fā)生擴(kuò)大有過失，今合同另一方既對于損害之發(fā)生或擴(kuò)大亦有過失，自不應(yīng)只使一方負(fù)賠償全部損害之責(zé)，否則，即等于將基于雙方之過失所引發(fā)之損害轉(zhuǎn)嫁于一方

16、負(fù)擔(dān)。適用過失相抵規(guī)則的前提是：合同雙方的違約行為造成了同一損害后果，即過失相抵規(guī)則適用于違約方違反合同，受損方對此也有過錯的場合。目前在法律實務(wù)中很多人錯誤地認(rèn)為民法通則第11繇和合同法第12陳就是關(guān)于過失相抵的規(guī)定，即當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任其實，民法通則和合同法的上述條文規(guī)定的是指當(dāng)事人雙方都有違反合同且造成各自不同違約后果的情形。例如，賣方交付的商品不足，買方也未按約定交付已收貨物的貨款。在這里買賣雙方都違反合同，有兩個違約（損害）行為，兩個違約后果。雙方當(dāng)事人都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自對自己的違約行為后果負(fù)責(zé)，并不適用過失相抵規(guī)則。因為在這種情況下，雙方的違約行為是

17、相互對立的，并不是只發(fā)生一個損害后果。當(dāng)然，法律實務(wù)中，在合同雙方當(dāng)事人的違約行為造成的損害后果及程度都可以用貨幣來具體衡量時，從受損方的可得利益損失額中減去其違約行為對違約方造成的相應(yīng)損失額是比較便捷和實用的作法，但是，我們決不能因此而混淆過失相抵規(guī)則和雙方都有違約行為的區(qū)別。最后，在確定受損方因違約行為造成的可得利益損失時，應(yīng)當(dāng)減去受損方在合同適當(dāng)履行以后可以實現(xiàn)和取得的財產(chǎn)利益時需要支出的必要成本費(fèi)用。綜上，在法律實務(wù)中一般用以下方法計算受損方可得利益損失的賠償額：可得利益損失賠償額=可得利益損失總額-違約方締約時不可預(yù)見的損失-受損方?jīng)]有及時采取措施擴(kuò)大的損失-受損方因違約行為獲得的利

18、益-可得利益損失中由受損方違約行為造成的部分-必要的成本費(fèi)用。四、違約損害賠償中不適用可得利益損失規(guī)則的情形最高人民法院印發(fā)關(guān)于當(dāng)前形式下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見的通知（法發(fā)200940號）規(guī)定：存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營、合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當(dāng)事人約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄒ约耙蜻`約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。合同法第113條第二款規(guī)定：經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。針對本條規(guī)定的欺詐經(jīng)營情形，適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定主張損失賠償。合同法第11

19、4條第一款規(guī)定了當(dāng)事人對可得利益損失實際采取了預(yù)先約定的情形。該款規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。根據(jù)本規(guī)定，既然當(dāng)事人在合同中對可得利益損失進(jìn)行了預(yù)先約定，根據(jù)約定優(yōu)先的原則，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)按照合同雙方當(dāng)事人約定的數(shù)額或計算方法認(rèn)定損失賠償。至于因違約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形，應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)行為法律認(rèn)定損失賠償。五、可得利益損失賠償訴訟中的舉證除了合同法第114條規(guī)定的當(dāng)事人對可得利益損失預(yù)先約定的情形，實務(wù)中對可得利益的確定大多都是通過事后的裁判進(jìn)行認(rèn)定。即，當(dāng)事人在訂立合同時沒有約定可得利益損失賠償額或計算

20、方法，出現(xiàn)爭議后，由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)依照合同法第11繇的規(guī)定認(rèn)定可得利益損失。這種事后裁判對可得利益的認(rèn)定結(jié)果主要取決于受損方的舉證，如果受損方舉不出證據(jù)或證據(jù)不足，則其可得利益損失之賠償請求即得不到保護(hù)和支持。一般說來，受損方必須舉證證明以下三個方面的事實：1 .有可得利益損失及可得利益損失額。確定可得利益損失額是一個比較復(fù)雜的問題，受損方可以采取以下方法計算可得利益損失額。第一，對比法，又稱差別法，即通過比照受損方相同條件下所獲取的利益來確定應(yīng)賠償?shù)目傻美鎿p失。這種方法著眼于具體的實際情況，以合同未違反情況下受損方所應(yīng)得到的全部利益為其損害額，適用于那些能夠獲得比較穩(wěn)定的財產(chǎn)收益的情況。如以受損方在上一年或者上一月的利潤，以同類企業(yè)在某個時期獲得的平均利潤，以某項設(shè)備投入正常運(yùn)行時所獲得的收益等作為參照標(biāo)準(zhǔn)來確定可得利益的損失。不過，采用此種方法關(guān)鍵在于確定參照對象。