不作為犯罪的義務(wù)來源探究

1、 浙江大學(xué)遠程教育學(xué)院本科生畢業(yè)論文（設(shè)計）題 目: 不作為犯罪的義務(wù)來源探究 專 業(yè): 法學(xué) 學(xué)習(xí)中心: 奧鵬遠程教育西安學(xué)習(xí)中心（直屬） 姓 名: 王江濤 學(xué) 號: L20880204184 指導(dǎo)教師: 吳嘯波 2010年10月28日不作為犯罪的義務(wù)來源探究內(nèi) 容 摘 要不作為犯罪的作為義務(wù)是不作為犯罪的客觀構(gòu)成要件之一，也是認(rèn)定不作為犯罪成立的核心要素。理論上通常將作為義務(wù)的來源分為形式義務(wù)來源和實質(zhì)義務(wù)來源兩類，形式義務(wù)來源是從法律規(guī)范角度闡述作為義務(wù)的來源，實質(zhì)義務(wù)來源是從法律保護的合法權(quán)益角度闡述作為義務(wù)的來源。我國不作為犯罪的義務(wù)來源有四項：法律規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)

2、、法律行為產(chǎn)生的義務(wù)以及先行行為產(chǎn)生的義務(wù)。從義務(wù)的性質(zhì)上和刑法的目的上看，道德義務(wù)不應(yīng)成為不作為犯罪的義務(wù)來源。不作為犯罪的合理性來源應(yīng)當(dāng)是形式義務(wù)來源和實質(zhì)義務(wù)來源的統(tǒng)一，二者相互協(xié)調(diào)，不僅可以彌補各自的不足，也有利于促進立法和實踐的統(tǒng)一。關(guān)鍵詞: 不作為犯罪，義務(wù)來源，法律行為，先行行為，道德義務(wù)，完善建議 目 錄前 言1一、不作為犯罪作為義務(wù)概述1（一）作為義務(wù)的概念及特征1（二）作為義務(wù)的作用2（三）作為義務(wù)的現(xiàn)實意義2二、我國關(guān)于不作為犯罪義務(wù)來源的理論研究3（一）不作為犯罪義務(wù)來源發(fā)展現(xiàn)狀3（二）不作為犯罪義務(wù)來源概論3（三）不作為犯罪義務(wù)來源排除6三、完善我國不作為犯罪義務(wù)來源

3、的構(gòu)思6四、結(jié)束語7參考文獻8前 言隨著現(xiàn)代刑法理論的不斷發(fā)展，諸多的的疑難雜癥被一一攻破。但是不作為犯罪中的義務(wù)來源問題長期未能形成共識，是學(xué)者們爭論的一個傳統(tǒng)焦點問題。我國刑法沒有明確規(guī)定不作為犯罪及其來源，在理論上人們的認(rèn)識也存在較大分歧。由于立法的缺失和理論的不一致，導(dǎo)致司法實踐混亂，且往往違背立法精神。深入研究不作為犯罪的義務(wù)來源，有助于確定作為義務(wù)的范圍，區(qū)分罪與非罪的界限；有助于指導(dǎo)司法機關(guān)合理地進行刑罰裁量。因此，它對貫徹罪刑法定原則，平衡打擊犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系，具有重要意義。一 不作為犯罪作為義務(wù)理論概述(一) 不作為犯罪作為義務(wù)的概念及特征刑法理論認(rèn)為,不作為犯罪是指負有

4、特定作為義務(wù)的人在能履行該種義務(wù)的情況下而故意或過失地不履行，以致發(fā)生危害社會的結(jié)果，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。對于“作為義務(wù)”如何理解，學(xué)者們曾在義務(wù)的性質(zhì)認(rèn)定上存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，作為義務(wù)是指行為人負有的實施特定積極行為以防止結(jié)果發(fā)生的法律性質(zhì)的義務(wù)。 張明楷：刑法學(xué)第二版，法律出版社，第153頁。 也有學(xué)者認(rèn)為，作為義務(wù)是指防止歸責(zé)的危害結(jié)果發(fā)生的法律義務(wù)。這種法律義務(wù)，并非僅以法律設(shè)有明文規(guī)定的義務(wù)為限，亦即就法律規(guī)定的意志而負有保護，監(jiān)督或看管的義務(wù)。 林山田：刑法通論（下）八版，第225226頁。 筆者認(rèn)為該作為義務(wù)應(yīng)限于法律義務(wù)，因為法律義務(wù)與其他義務(wù)在行為評價上有重大差

5、別。例如道德義務(wù),違反法律義務(wù)，會受到國家強制力的制裁，而違反道德義務(wù)可能僅受到道德的譴責(zé)。在不作為犯罪理論中，作為義務(wù)的違反與刑事責(zé)任的負擔(dān)緊密連接。由此，筆者認(rèn)為作為義務(wù)是指公民在特定的社會關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)，負有的以實施特定行為而防止危害結(jié)果發(fā)生的法律義務(wù)。它有如下幾點特征：1.作為義務(wù)是一種應(yīng)為一定行為的義務(wù)。在法治國家中，人們的權(quán)利義務(wù)是對等的，享有一定的權(quán)利時，就應(yīng)當(dāng)履行一定的義務(wù)。法律上的義務(wù)分為兩種：一種是法律要求人們不得實施某種行為的義務(wù)，即不應(yīng)為義務(wù)。另一種是法律要求人們實施一定行為的義務(wù)，如納稅等，即應(yīng)為義務(wù)。在不作為犯罪中，行為人因為不履行法律規(guī)定的應(yīng)為義務(wù)而構(gòu)成犯罪。2.作為

6、義務(wù)是一種法律義務(wù)即該義務(wù)必須來自法律規(guī)定的義務(wù)。之所以要求作為義務(wù)為法律規(guī)定，是因為只有法律上的義務(wù)才具有國家強制性，違反者才會引起法律后果。它主要區(qū)別于其他義務(wù)，如道德義務(wù)、宗教義務(wù)等。3.作為義務(wù)是一種特定義務(wù)即該義務(wù)基于特定事實和條件的出現(xiàn)或發(fā)生而產(chǎn)生。在不作為犯罪中，行為人在當(dāng)為而不為時，也應(yīng)考慮其在當(dāng)時的條件下是否有履行義務(wù)或履行的可能性。4.作為義務(wù)是一種刑事法律義務(wù)。在不作為犯罪中，行為人的義務(wù)不履行，本身具有嚴(yán)重社會危害性。這就必然與刑事法律后果相聯(lián)系。（二）作為義務(wù)的作用1.作為義務(wù)決定著不作為犯罪的成立 追溯作為義務(wù)的淵源，德國刑法學(xué)者威斯特法在研究不作為犯罪時提出不作為

7、犯罪成立的前提是行為人必須具有某種不能松懈的義務(wù)，但其并沒有對于該種義務(wù)作出明確解釋。后來的刑法學(xué)之父費爾巴哈將其予以理論化，認(rèn)為不作為犯通常是以規(guī)定行為人義務(wù)的特別法律根據(jù)為前提的。無論什么人，欠缺這一根據(jù)，都不能成為不作為犯罪的犯罪人。從而確立了不作為犯罪必須以作為義務(wù)為前提的原則。在我國，作為義務(wù)的存在是不作為犯罪的一個客觀構(gòu)成要件，這就意味著沒有作為義務(wù)，也就不會構(gòu)成不作為犯罪。2.作為義務(wù)反映了不作為犯罪的基本事實和構(gòu)成要素的本質(zhì)特征作為義務(wù)是行為人必須實施一定行為的一種特定的義務(wù)，行為人能履行而不履行該義務(wù)，將造成某種法律利益受到嚴(yán)重損害。因此，在客觀上，行為人對義務(wù)的嚴(yán)重違反，使

8、得“刑法上的行為與危害結(jié)果”之間具有因果關(guān)系。行為人不履行這種義務(wù)，反映了行為成立犯罪的基本事實。由于不作為犯罪的作為義務(wù)是犯罪構(gòu)成要件之一，因此，作為義務(wù)的不履行將受到刑法的否定性評價，從而使行為人受到刑事處罰。這便反映出犯罪構(gòu)成的本質(zhì)特征，即應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)不履行，導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，具有了嚴(yán)重的社會危害性。（三）作為義務(wù)的現(xiàn)實意義作為不作為犯罪理論的核心要素，作為義務(wù)體現(xiàn)著巨大價值。在理論上，它是學(xué)者們對作為義務(wù)的來源進行實質(zhì)性探究的基礎(chǔ)，從不作為犯罪理論的發(fā)展過程來看，不作為犯罪的構(gòu)成必須以作為義務(wù)的存在為前提，人們從法律的規(guī)定和日常行為的規(guī)則中尋求義務(wù)來源，從而形成各種規(guī)范義務(wù)即形式作

9、為義務(wù)。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和刑法理論的不斷完善，形式作為義務(wù)表現(xiàn)出很大局限性，而且合理性依據(jù)受到質(zhì)疑。這就必然要求學(xué)者們在形式義務(wù)來源的基礎(chǔ)上進行實質(zhì)性的探索。實踐上，它是不作為（行為）發(fā)生時的認(rèn)定依據(jù)，行為人的行為違反了作為義務(wù)，構(gòu)成不作為，在認(rèn)定該行為人是否構(gòu)成不作為犯罪時，司法機關(guān)就要根據(jù)法律規(guī)范的作為義務(wù)去判斷。二 我國關(guān)于不作為犯罪義務(wù)來源的理論研究（一）不作為犯罪義務(wù)來源發(fā)展現(xiàn)狀19世紀(jì)末二十世紀(jì)初，德國的判例與學(xué)說將作為義務(wù)來源分為法律、契約與先行行為，即所謂的形式三分說。受德國不作為犯罪理論的影響，我國刑法學(xué)者也對不作為犯罪的義務(wù)來源展開了探討。刑法學(xué)家高銘暄在他主編的中國刑

10、法學(xué)一書中，提出作為義務(wù)的來源有三：法律上明文規(guī)定的義務(wù)，職業(yè)和職務(wù)的義務(wù)以及行為人先前行為產(chǎn)生的義務(wù)。此學(xué)說一直占據(jù)我國不作為犯罪義務(wù)來源的通說地位。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，法制建設(shè)的不斷完善。有學(xué)者認(rèn)為“三來源說”已不能適應(yīng)中國的社會狀況，于是提出應(yīng)將法律行為也納入不作為犯罪的義務(wù)來源，也有學(xué)者認(rèn)為，依照我國的國情和刑法規(guī)定之精神，還應(yīng)當(dāng)把一些除法律行為之外的基于公共秩序、良好習(xí)俗而產(chǎn)生的義務(wù)納入不作為犯罪的義務(wù)范圍。這便是“四源說” 熊選國：刑法中行為論，北京：人民法院出版社，1992年11月版，第175188頁。 和“五源說” 馬克昌：犯罪通論，武漢大學(xué)出版社，2000年版，第143頁。從

11、三源說到五源說，不作為犯罪的義務(wù)來源在我國呈現(xiàn)擴大趨勢。從目前理論界的認(rèn)識情況來看，四源說的支持者占大多數(shù)，其逐漸占據(jù)我國通說地位。筆者認(rèn)為，從社會保護角度看，不作為犯罪義務(wù)來源的擴大，將不利于人權(quán)的保障。因為義務(wù)來源是構(gòu)成不作為犯罪的前提，如果擴大了不作為犯罪的義務(wù)來源，就擴大了不作為犯罪的范圍。這就可能把不應(yīng)作為犯罪處理的情況包括進來，容易擴大刑法的打擊面，違背我國的立法精神。另外，從維護社會秩序角度看，不作為犯罪義務(wù)來源的確定與我國的社會狀況相適應(yīng)。將法律行為納入義務(wù)來源，即符合作為義務(wù)的本質(zhì)要求，也符合現(xiàn)代社會的刑法理念。因此，筆者更贊同“四源說”。（二）不作為犯罪義務(wù)來源概論1.法律

12、明文規(guī)定的義務(wù)所謂法律明文規(guī)定的義務(wù)，是指由刑法直接規(guī)定或者由法律、法令或各種行政法規(guī)定的，并且最終由刑法加以認(rèn)可的，行為人有能力履行而不履行此義務(wù)就要承擔(dān)法律責(zé)任的一種積極作為義務(wù)。法律明文規(guī)定的作為義務(wù)，是不作為犯罪的主要來源之一，這也是罪刑法定主義的必然要求。而法律明文規(guī)定的作為義務(wù)，是否僅為刑法規(guī)定的義務(wù)？有的學(xué)者認(rèn)為，法律應(yīng)作廣義理解，包括法律，法規(guī)，規(guī)章制度。 陳興良：刑法學(xué)，復(fù)旦大學(xué)出版社，2003年第1版，第71頁。 有的學(xué)者認(rèn)為法律應(yīng)指廣義的法律，但不包括憲法，由于憲法所規(guī)定的義務(wù)具有抽象性，故難以直接成為具體不作為犯罪的義務(wù)根據(jù)。 張明楷：刑法學(xué)，法律出版社，2003年第1

13、版，第153頁。 筆者認(rèn)為認(rèn)定法律明文規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)從兩個方面把握：一是法律規(guī)定，二是刑法加以認(rèn)可；只要符合法律規(guī)定并最終通過刑法確認(rèn)或認(rèn)可，均可構(gòu)成刑法意義上的作為義務(wù)。至于憲法中規(guī)定的義務(wù)，筆者認(rèn)為憲法作為一國之根本大法，其規(guī)定不僅具有最高法律效力，也是一種法律精神的極致體現(xiàn)，違反其他法律規(guī)定的義務(wù)，也必然違反憲法所規(guī)定的義務(wù)，但憲法具有普遍性效力，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為憲法所規(guī)定的所有作為義務(wù)都可作為義務(wù)之根據(jù)。因此，只有經(jīng)過刑法認(rèn)可或要求的憲法性義務(wù)，才能視為不作為犯罪的義務(wù)依據(jù)。2.職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)是指從事某種特定職業(yè)或履行某種特定職務(wù)的行為主體，其職務(wù)或業(yè)

14、務(wù)本身要求負有某種積極作為的義務(wù)。這種特定的作為義務(wù)是職業(yè)或職務(wù)管理條款或有關(guān)的規(guī)章制度中規(guī)定的，如果行為人違反了這種義務(wù)，使刑法所保護的社會關(guān)系受到嚴(yán)重侵害時，行為人就要負法律責(zé)任。例如警察在執(zhí)行公務(wù)期間見危應(yīng)救義務(wù)，醫(yī)生在當(dāng)班期間有救死扶傷的義務(wù)，就是職務(wù)或職業(yè)要求的義務(wù)。在我國，職業(yè)或職務(wù)上的義務(wù)相當(dāng)廣泛，但規(guī)范比較模糊，具體認(rèn)定上不明確。因此，職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)應(yīng)符合如下幾點特征：（1）該義務(wù)是一種由該種職業(yè)的有關(guān)規(guī)章制度規(guī)定的或履行該種職務(wù)要求的范圍的義務(wù)；（2）這種規(guī)章制度或職務(wù)范圍都得到了上級主管機關(guān)或國家法令、規(guī)定的許可且對特殊身份的人產(chǎn)生了法律上的約束力；（3）這種義

15、務(wù)的適用范圍僅限于行為人在履行職務(wù)的過程中，如在依法停止履行職務(wù)時不應(yīng)存在這種積極義務(wù)；（4）這種義務(wù)只對特殊身份的人在能履行該義務(wù)而未履行的情況下有約束力，如果因意外事件或其他情況下行為人不能履行該業(yè)務(wù)時，該積極義務(wù)不構(gòu)成對行為人追究刑事責(zé)任的依據(jù)。在實踐中認(rèn)定職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)時，必須結(jié)合以上四個特點，加以分析，確認(rèn)。3.法律行為產(chǎn)生的義務(wù)法律行為是指在法律上能產(chǎn)生一定權(quán)利義務(wù)的行為。若一定的法律行為產(chǎn)生某種特定的積極義務(wù)，行為人不履行該義務(wù)，致使刑法所保護的社會關(guān)系受到嚴(yán)重侵害，就可以構(gòu)成不作為犯罪。理論上學(xué)者把法律行為分為兩種：一是合同行為，合同是規(guī)定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律

16、文件，合同一經(jīng)簽訂，即產(chǎn)生法律效力。當(dāng)事人雙方就形成了一定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，如果合同一方的當(dāng)事人不認(rèn)真履行合同規(guī)定的義務(wù)，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，一般情況合同行為只產(chǎn)生民事，經(jīng)濟性的法律后果，但當(dāng)行為人履行法律義務(wù)導(dǎo)致刑法所保護的社會關(guān)系的利益遭到嚴(yán)重損害時，民事上的法律后果就演變?yōu)樾淌路珊蠊?。那么如果合同期限屆滿或合同一開始就無效能否產(chǎn)生作為義務(wù)？對此，有學(xué)者認(rèn)為“基于合同產(chǎn)生的作為義務(wù)，他產(chǎn)生于合同生效，消失于合同失效” 陳興良：當(dāng)代中國刑法新境域，中國政法大學(xué)出版社2002年第1版，第339頁。 筆者認(rèn)為，此觀點過于片面，對于合同之效力的認(rèn)定，并非當(dāng)事人一經(jīng)簽訂就可以預(yù)見，其效力是當(dāng)事

17、人發(fā)生糾紛后由法院確定的。對于合同期限屆滿，原則上行為人的義務(wù)將隨之消滅，但如果特定情形發(fā)生，如保姆簽訂照顧嬰兒一個月的合同，期限屆滿，但嬰兒的監(jiān)護人因故未歸，是否保姆就棄嬰兒與不顧。筆者認(rèn)為此時保姆還應(yīng)該有義務(wù)照顧嬰兒直至監(jiān)護人出現(xiàn)，這源于德國刑法理論中的“緊密的生活共同體”產(chǎn)生的義務(wù)。二是自愿行為，行為人處于自己的自由意志而愿意承擔(dān)某法定義務(wù)的行為，但如果行為人沒有按自己的先前意愿承擔(dān)某種作為的義務(wù)，因而造成嚴(yán)重后果或危險狀態(tài)，觸犯刑律的，要承擔(dān)刑事責(zé)任。如：行為人將遺棄的嬰兒抱回家撫養(yǎng)，就負有看護嬰兒的特定義務(wù)，如果行為人不履行照顧義務(wù)或?qū)⒅z棄，致使嬰兒死亡的，那么他就要對其自愿行為導(dǎo)

18、致的后果承擔(dān)刑事法律責(zé)任。自愿行為本質(zhì)上是一種單方法律行為，其并不同道德義務(wù)，只要行為人自愿，并事實上實施了某種行為，就相應(yīng)產(chǎn)生法律義務(wù)。如果在行為人自愿承擔(dān)了某項義務(wù)，就要求其始終承擔(dān)，顯然不合理，筆者認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)允許行為人在出現(xiàn)以下幾種情況時，可以中止履行義務(wù)：（1）法定義務(wù)人的出現(xiàn)；（2）受助人意思不真實，即受助人以欺騙行為獲取行為人的幫助；（3）受助人背信棄義，（4）情勢變更，行為人因合理原因無法繼續(xù)幫助受助人時，可中止義務(wù)，但必須為受助人提供其他生存環(huán)境。這樣才有利于提高行為人助人為樂的積極性，激發(fā)更多的人去幫助弱者。4.先行行為引起的義務(wù)先行行為引起的義務(wù)，是指由于行為人的行為而

19、使刑法所保護的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)時，行為人負有以采取有效措施排除危險或防止結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)。它是由德國刑法學(xué)家斯鳩貝爾所首倡的，逐漸演變?yōu)椴蛔鳛榉缸镒鳛榱x務(wù)的來源。一百多年來，這一理論已逐漸為各國刑法認(rèn)可，并在刑法中加以規(guī)定。我國雖沒有就不作為犯罪規(guī)定專門條款，但理論界已達成共識，認(rèn)為先行行為所產(chǎn)生的義務(wù)是不作為犯罪作為義務(wù)的來源。然而，認(rèn)定先行行為所產(chǎn)生的特定義務(wù)，尚需注意以下幾個問題：第一，先行行為是否限于違法行為，是否包括合法行為？有學(xué)者主張先行行為限于違法行為。其認(rèn)為“前行為除具備導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生之迫切危險外，尚須注意義務(wù)違反性，始足以構(gòu)成保證人地位，至如一個符合客觀注意義務(wù)或合法之前

20、行為，或如一個合乎交通規(guī)則與客觀注意義務(wù)之前行為，即不致形成保證人地位?！?參見林山田：刑法通論，臺北三民書局1986年版，第302頁。 也有學(xué)者主張先行行為既可以是違法行為，也可以是合法行為。“只要足以產(chǎn)生某種危險，就可以成為不作為犯罪的義務(wù)來源，而不必要求先行行為具有違法的性質(zhì)?！?陳 興 良：刑事法評論，中國政法大學(xué)出版社1998年版第3卷，第215216頁。筆者認(rèn)為，先行行為應(yīng)作廣義理解，即行為人的先行行為并不只以違法行為為限，只要有實施特定行為且該行為足以產(chǎn)生危害結(jié)果的危險，就負有消除這種危險的義務(wù)。第二，先行行為是否限于有責(zé)行為，德國通說認(rèn)為先行行為必須是在一定心理活動支配下所做出

21、的能夠引起刑事法律關(guān)系產(chǎn)生的人的行為,必須處于故意或過失,才能發(fā)生作為義務(wù).即先行行為應(yīng)限于有責(zé)行為。筆者認(rèn)為此說法欠妥，先行行為是刑事法律義務(wù)來源之一，而不是違反刑事義務(wù)的行為，其本身不具有刑事違法性，不是刑事責(zé)任的對象。對于先行行為是否有責(zé)，僅僅是對先行行為本身的法律評價與先行行為能否引起作為義務(wù)無關(guān)，其不應(yīng)作為認(rèn)定產(chǎn)生作為義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。正如學(xué)者所言 “即使是無責(zé)行為,其造成的結(jié)果仍是具有社會危險性,而且與無責(zé)行為之間具有因果關(guān)系,所以,先行行為人仍具有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。” 熊 選 國：刑法中行為論，人民法院出版社1992年11月版，第186頁。第三，先行行為是否限于作為，先行行為既可以是

22、一種作為的行為，也可以是一種不作為的行為。只要該行為足以引起特定的嚴(yán)重的法律后果或危險狀態(tài)，則行為人就有防止結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。如果否定不作為能夠成為先行行為，實際上也就否定了不作為具有原因力，這顯然違背了不作為犯罪的基本理論。（三）不作為犯罪義務(wù)來源排除道德義務(wù)，是指維護一定道德所要求的行為人必須一定行為或不為一定行為的義務(wù)。這種義務(wù)也具有強制性，行為人一旦違反道德義務(wù)就會受到社會輿論的強烈譴責(zé)。道德義務(wù)能否成為不作為犯罪的義務(wù)來源，各國理論看法不一。德國、法國、意大利學(xué)者均認(rèn)為重大道德義務(wù)可以成為作為義務(wù)的來源，有的國家還規(guī)定了見危不救罪。筆者認(rèn)為，道德義務(wù)不應(yīng)成為作為義務(wù)的來源，有兩點基

23、礎(chǔ)性原因：第一，把道德義務(wù)納入作為義務(wù)的來源違背我國刑法中的罪責(zé)自負原則。如甲開車將正在行走的乙撞成重傷，隨即開車逃離，此時行人丙路過，本應(yīng)救助，但因害怕承擔(dān)責(zé)任，不予施救，導(dǎo)致乙失血過多死亡。如果將責(zé)任歸咎于丙的道德義務(wù)不作為，而讓丙承擔(dān)責(zé)任。顯然，違反刑法中的罪責(zé)自負原則。第二，把道德義務(wù)納入作為義務(wù)的來源，混淆了道德義務(wù)與法律義務(wù)的界限。不作為犯罪中的作為義務(wù)是法律義務(wù)，法律義務(wù)的履行是有國家強制力作為后盾的，道德義務(wù)的履行僅僅靠義務(wù)人的善良內(nèi)心支配，不受國家強制力的約束。二者存在嚴(yán)格的界限，如果因為行為人違反道德義務(wù)就追究刑事責(zé)任，則必然違背法理精神。三 完善我國不作為犯罪義務(wù)來源的構(gòu)

24、思通過對國內(nèi)外關(guān)于不作為犯罪義務(wù)來源探究的分析，不難發(fā)現(xiàn)，我國學(xué)者僅僅研究的是不作為犯罪的形式義務(wù)來源，而對實質(zhì)義務(wù)來源很少涉及。因為現(xiàn)代刑法理論的發(fā)展和形式來源自身的缺陷，我國的作為義務(wù)來源在理論上和司法實踐中表現(xiàn)出很大的局限性，這就必然要求學(xué)者們向?qū)嵸|(zhì)義務(wù)來源的層面探討。但從國外理論對實質(zhì)義務(wù)來源的研究過程來看，實質(zhì)義務(wù)來源因為自身的抽象性，而不具有實用性。因此，就需要一種新的理論加以協(xié)調(diào)，消除二者的缺陷，也為完善我國不作為犯罪的作為義務(wù)理論提供借鑒。筆者認(rèn)為，理論研究中，應(yīng)當(dāng)將形式義務(wù)來源和實質(zhì)義務(wù)來源相統(tǒng)一作為不作為犯罪的義務(wù)來源，即：在研究不作為犯的作為義務(wù)時，必須考慮兩方面因素：一

25、是實質(zhì)作為義務(wù)因素，行為人對危害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系能現(xiàn)實性的支配或行為人基于特定法律關(guān)系而具有保護法律利益的義務(wù)；二是形式作為義務(wù)因素，法律規(guī)定、職業(yè)或職務(wù)上要求的義務(wù)、先行行為等規(guī)范義務(wù)。司法實務(wù)中，在確定行為人是否具有作為義務(wù)時，原則上，首先考慮形式“四來源說”，在根據(jù)形式義務(wù)來源無法判斷行為人是否有罪或者得出的結(jié)論明顯與刑法精神沖突時，再結(jié)合“實質(zhì)說”中的實質(zhì)義務(wù)來源分析。其合理性理由有以下幾點：1.實質(zhì)義務(wù)來源和形式義務(wù)來源是辯證統(tǒng)一的形式義務(wù)來源利用列舉法和社會發(fā)展觀從表面上揭示作為義務(wù)的存在形式，實質(zhì)義務(wù)來源利用因果關(guān)系論和社會價值觀從本質(zhì)上揭示作為義務(wù)的存在形式，如果將二者孤立起來看待，會走入形而上學(xué)觀點的誤區(qū)。只有用普遍聯(lián)系的方法將二者結(jié)合起來，才能符合事物發(fā)展的客觀規(guī)律。2.彌補了形式義務(wù)來源和實質(zhì)義務(wù)來源各自的不足形式義務(wù)來源提供了產(chǎn)生作為義務(wù)的形式框架，框架中的行為通過實質(zhì)義務(wù)來源尋求其產(chǎn)生作為義務(wù)的合理性依據(jù)，這種形式既克服了形式義務(wù)來源的空洞性，也增強了實質(zhì)義務(wù)來源的可操作性。既體現(xiàn)了罪行法定原則之要求，也揭示了法治之理念。3.立法和實踐的要求從立法層面看，實質(zhì)性的法理闡釋決定著作為義務(wù)來源的本質(zhì)內(nèi)容，實質(zhì)義務(wù)來源決定著形式義務(wù)來源，形式義務(wù)來源說明實質(zhì)義務(wù)來源。從司法層面看，形式義務(wù)來源體現(xiàn)實質(zhì)義務(wù)來源，由于作為義務(wù)的實質(zhì)性判斷是