管理人在破產(chǎn)重整中的角色定位及其規(guī)制完善._第1頁
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文檔簡介

1、管理人在破產(chǎn)重整中的角色定位及其規(guī)制完善關(guān)鍵詞:破產(chǎn)重整管理人 法律地位規(guī)制完善內(nèi)容提要 : 管理人在重整程序中的法律地位,決定著管理人的法定職權(quán)與職責(zé),以及他在整個重整程序中所能發(fā)揮的作用。管理人在重整程序中的地位和作用,直接影響著債務(wù)企業(yè)能否走出困境,重整成功。我國破產(chǎn)法的重整程序中,設(shè)計了三種管理人即:債務(wù)人的替代者、債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營過程中的監(jiān)督者、重整程序終結(jié)重整計劃執(zhí)行階段的監(jiān)督者。實踐中發(fā)現(xiàn),管理人制度規(guī)定得過于原則,缺乏可操作性,使得法院在指定管理人、明確管理人工作職責(zé)等過程中遇到很多問題,重整案件的審理中困難重重。建議引入管理人競爭機制與搖號相結(jié)合的方式確定管理人,建立管理人分級

2、管理及業(yè)績考評機制,設(shè)置專門的重整監(jiān)督人,細化管理人的監(jiān)督權(quán)限和監(jiān)督方式,以完善重整程序中的管理人制度。管理人是在破產(chǎn)程序中根據(jù)法院的指定負責(zé)債務(wù)人財產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務(wù)經(jīng)營以及破產(chǎn)方案的擬訂和執(zhí)行的專門機構(gòu)。重整,是指不對無償付能力債務(wù)人的財產(chǎn)立即進行清算,而是在法院主持下由債務(wù)人與債權(quán)人達成協(xié)議,制訂重整計劃,規(guī)定在一定的期限內(nèi),債務(wù)人按一定方式全部或部分清償債務(wù),同時債務(wù)人可以繼續(xù)經(jīng)營其業(yè)務(wù)的制度。管理人在重整程序中的角色定位,決定著管理人的法定職權(quán)與職責(zé),以及他在整個重整程序中所能發(fā)揮的作用。管理人在重整程序中的地位和作用,直接影響著債務(wù)企業(yè)能否走出困境,重整成功。一、管理人在破產(chǎn)重整

3、中的法律地位關(guān)于管理人法律地位始終是一個長盛不衰的話題。中外學(xué)者對此見仁見智、各抒己見,由此形成的學(xué)說,林林總總,莫衷一是。大陸法系國家比較有代表性的學(xué)說有職務(wù)說、代理說、破產(chǎn)財團代表說、管理機構(gòu)法人代表說等。英美法系國家則持破產(chǎn)受托人理論。學(xué)界為何對這一問題如此津津樂道?討論該問題的意義究竟何在?究其原因在于:其一,管理人的法律地位事關(guān)破產(chǎn)法中諸多問題的現(xiàn)實存在。管理人與債務(wù)人、債權(quán)人之間是何種法律關(guān)系?與法院之間又是什么法律關(guān)系?管理人管理、處分破產(chǎn)財產(chǎn)的權(quán)利來自何處?管理人未盡必要的注意義務(wù)對利害關(guān)系人造成損失的,應(yīng)承擔(dān)何種性質(zhì)的民事責(zé)任?所有這些問題的答案都必須從管理人的法律地位中去尋

4、找。正因為管理人的法律地位如此重要,才有學(xué)者指出,破產(chǎn)法中的諸多問題,動輒牽涉于此,并往往回歸于此,尋求 原始 答案。 1 其二,管理人的法律地位事關(guān)管理人法律制度的設(shè)計。學(xué)界關(guān)于管理人法律地位的諸種學(xué)說,不僅僅是對破產(chǎn)程序中管理人性質(zhì)、地位、作用的總括與反映,而且還有可能成為一種立法的指導(dǎo)思想,進而影響管理人法律制度的設(shè)計。采用不同的學(xué)說,反映在法律規(guī)定層面,就會導(dǎo)致在諸如管理人的選任、權(quán)利的大小、義務(wù)的內(nèi)容等方面存在一定 程度的差異。應(yīng)當(dāng)說,管理人法律地位的清晰界定是建立一套完善的管理人制 度的基本理論前提。按照我國破產(chǎn)法的規(guī)定,在重整程序中,管理人的職責(zé)有以下幾個方面:管理人可負責(zé)管理財

5、產(chǎn)和營業(yè)事務(wù),也可由債務(wù)人在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù);重整計劃草案由負責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理人或債務(wù)人提出;當(dāng)部分表決組未通過重整計劃草案的,債務(wù)人或管理人可以與未通過重整計劃草案的表決組協(xié)商;如果由管理人提出重整計劃草案的,管理人有義務(wù)向債權(quán)人會議作出說明,并回答詢問;在重整計劃監(jiān)督期內(nèi),債務(wù)人須向管理人報告重整計劃執(zhí)行情況和債務(wù)人財務(wù)狀況;管理人可申請延長重整計劃的監(jiān)督期限,并須在監(jiān)督期限屆滿時向法院提交監(jiān)督報告。由此可見,在我國破產(chǎn)法的重整程序中,設(shè)計了三種管理人即:債務(wù)人的替代者、債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營過程中的監(jiān)督者、重整程序終結(jié)重整計劃執(zhí)行階段的監(jiān)督者,后兩種可統(tǒng)稱為監(jiān)督者。

6、筆者認為管理人在重整程序中的法律地位應(yīng)作如下確定:其一,作為債務(wù)人的替代者,管理人是接管重整企業(yè),對企業(yè)財產(chǎn)進行重整營業(yè)的特殊機構(gòu),可以財產(chǎn)代管人的法律地位說明其強大的權(quán)勢與厚重的責(zé)任。此時,重整中的企業(yè)因無法有效管理自己的財產(chǎn),解決與諸多利益相關(guān)者的糾葛,唯有經(jīng)法院指定的管理人方能搭建利益矛盾對立多方的溝通橋梁,進行資源重整、組織創(chuàng)新、債務(wù)和解,實現(xiàn)強化公司體質(zhì)、提升競爭力、化解破產(chǎn)危機的目的。其二,作為監(jiān)督者。從重整監(jiān)督程序設(shè)置的角度來說,管理人作為重整監(jiān)督人派生于法院在重整程序中的監(jiān)督職能,是法院監(jiān)督職能獨立化專業(yè)化的產(chǎn)物和表現(xiàn)。重整監(jiān)督人一般由法院選任,對法院負責(zé)并報告工作,代替法院履

7、行重整監(jiān)督及其他相關(guān)職能,并由法院酌情決定其相應(yīng)報酬。因此,重整監(jiān)督人實為法院在重整程序中的特別助理人,是一種程序輔助人員,這是管理人作為監(jiān)督者的第一種法律地位。從企業(yè)權(quán)力配置的角度而言,管理人還具有另外一種法律地位,即重整狀態(tài)下企業(yè)獨立的監(jiān)察機構(gòu)。重整狀態(tài)下的企業(yè)機構(gòu)設(shè)置是比照正常狀態(tài)下企業(yè)機構(gòu)設(shè)置而來的,其同樣需要形成決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)三權(quán)制衡的局面。如果缺乏獨立的重整監(jiān)督人,而僅僅設(shè)有重整人和關(guān)系人會議,就會形成執(zhí)行權(quán)與決策權(quán)一統(tǒng)天下,缺乏有效監(jiān)督。這種權(quán)力配置的失衡,極易滋生腐敗,從而嚴(yán)重損害關(guān)系人的利益。無論是作為法院的特別助理人,還是作為重整企業(yè)的監(jiān)察機構(gòu),都源于管理人在重整程

8、序中的監(jiān)督者身份。區(qū)別僅在于兩者觀察角度的不同。兩種身份不應(yīng)割裂開來,而應(yīng)統(tǒng)一于具體的監(jiān)督行為當(dāng)中。我國破產(chǎn)法專章規(guī)定了管理人的產(chǎn)生、資格、職責(zé)、監(jiān)督等內(nèi)容,建立了我國破產(chǎn)法中的管理人制度。最高院還出臺了關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定,對管理人制度作了進一步的完善。但實踐中發(fā)現(xiàn),由于上述管理人制度規(guī)定得過于原則,缺乏可操作性,使得法院在指定管理人、明確管理人工作職責(zé)等過程中遇到很多問題,尤其在重整案件的審理中困難重重。、法院在重整案件審理中的做法及遇到的難題(一)如何確定管理人管理人的選任在很大程度上影響著破產(chǎn)重整程序能否順利進行,債權(quán)人的利益能否得到切實保障,破產(chǎn)重整程序中各種利益沖突

9、能否得到妥善的解決。我國破產(chǎn)法規(guī)定,管理人由人民法院指定。管理人可以由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)擔(dān)任。即可以擔(dān)任管理人的是清算組和中介機構(gòu)。實踐中會遇到類似于清算組的 臨時應(yīng)急小組 要求擔(dān)任管理人的情況。1、 臨時應(yīng)急小組能否被指定為重整企業(yè)管理人當(dāng)一些重點企業(yè)出現(xiàn)危機后,當(dāng)?shù)卣畷恼鞑块T抽調(diào)相關(guān)人員組成臨時應(yīng)急小組 ,來處置危機發(fā)生后企業(yè)出現(xiàn)的方方面面的狀況,有的甚至還會將當(dāng)?shù)胤ㄔ旱南嚓P(guān)人員納入到該應(yīng)急小組中。在法院受理公司重整案后,當(dāng)?shù)卣畷笠栽撆R時應(yīng)急小組作為管理人。筆者認為,臨時應(yīng)急小組的性質(zhì)有點類似于

10、清算組,其成員主要由政府各部門的工作人員組成,如以 臨時應(yīng)急小組 作為管理人,其優(yōu)勢是,當(dāng)債務(wù)企業(yè)出現(xiàn)需要政府協(xié)調(diào)的事項時,管理人可以利用其政府身份,較容易協(xié)調(diào)解決問題。但其劣勢也是顯而易見的, 臨時應(yīng)急小組 的成員不具備處理破產(chǎn)重整事務(wù)的專業(yè)能力,加上這些人員本來就有各自的公務(wù),屬于臨時性指派,使得其很難專心、高效地完成重整中的各類事務(wù)。況且,在重整程序中,如果重整期間負責(zé)營業(yè)事務(wù)的是管理人時,管理人不僅需要財務(wù)方面的知識,尤其需要經(jīng)營管理方面的特殊才能,這是由政府機關(guān)工作人員組成的 臨時應(yīng)急小組所不能完成的。即使負責(zé)重整期間營業(yè)事務(wù)的是債務(wù)人,管理人也負有監(jiān)督職責(zé),有效監(jiān)督的前提就是管理人

11、具備監(jiān)督事務(wù)所需要的知識和經(jīng)驗。如果重整涉及到債權(quán)債務(wù)的一系列重組事項,則管理人對財務(wù)和經(jīng)營方面的能力必須達到專家級水平。這更是松散型的臨時應(yīng)急小組 所無法做到的。因此,重整案件審理中,不宜直接指定 臨時應(yīng)急小組 這類的清算組作為管理人。但在目前,管理人隊伍還未成長起來的情況下,可以吸收 臨時應(yīng)急小組 中的部分成員成立清算組,以推動重整工作的順利進行。2、隨機抽取方式確定重整企業(yè)管理人是否最優(yōu)選擇最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定第二十條規(guī) 定,人民法院一般應(yīng)當(dāng)按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機 方式公開指定管理人。我院在審理企業(yè)重整案件時,也是采取該種方式指定的

12、管理人。不可否認,隨機指定的方式,其優(yōu)點是快捷、便利,易做到程序公 開,最大限度地避免法院的主觀性;其缺點則是案件針對性不強。目前,管理 人大多為原從事破產(chǎn)清算工作的清算事務(wù)所、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所,這 些中介機構(gòu)幾乎均無從事重整管理人的經(jīng)驗,管理人的隊伍也是良莠不齊。如 果隨機確定的管理人恰好又是業(yè)務(wù)水平薄弱的,那么面對債權(quán)、股權(quán)、債務(wù)重 組等的復(fù)雜商業(yè)運作,面對代表債務(wù)人企業(yè)訴訟、行使撤銷權(quán)等的法律事務(wù), 面對重整企業(yè)財產(chǎn)的保值、增值、財產(chǎn)的處分、財務(wù)報表制作等的財務(wù)管理事 務(wù),面對由管理人對債務(wù)企業(yè)執(zhí)行重整監(jiān)督或由管理人負責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事 務(wù)等的經(jīng)營管理事務(wù)時,該管理人就很難發(fā)揮其

13、應(yīng)有的作用,從而淪為重整過 程中的擺設(shè)。很多本應(yīng)由管理人進行協(xié)調(diào)、處理的事務(wù),最后不得不由法院、政府去協(xié)調(diào),大大增加法院的工作量。(二)債務(wù)人自行重整時,管理人的具體職責(zé)是什么,如何實施破產(chǎn)法規(guī)定,經(jīng)人民法院批準(zhǔn),債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。在重整計劃規(guī)定的監(jiān)督期內(nèi),由管理人監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行。這是我國破產(chǎn)法關(guān)于重整監(jiān)督機制的設(shè)計。此時,管理人的角色是一個監(jiān)督者。它不僅作為法院的特別助理人,代替法院履行監(jiān)督職能,而且還應(yīng)當(dāng)是重整企業(yè)的獨立監(jiān)察機構(gòu)。因此,重整監(jiān)督制度是重整制度中的重要內(nèi)容,在整個重整程序中的作用無可取代??茖W(xué)而完備的重整監(jiān)督制度的設(shè)置,可以保障重整程序公正

14、而高效地進行,保護相關(guān)利益主體的合法權(quán)益免受不法侵害,從而大大提高重整的成功率。但是,我國破產(chǎn)法上的重整監(jiān)督設(shè)計還不夠成熟、不夠完善,它未規(guī)定管理人擔(dān)任監(jiān)督人時的具體權(quán)限以及履行監(jiān)督職責(zé)時的具體程序,實踐中缺乏可操作性,這樣的制度設(shè)計很難發(fā)揮其應(yīng)有的制度功能。實務(wù)中,法院就遇到了債務(wù)人自行重整時,管理人的具體監(jiān)督職責(zé)沒有法律規(guī)定的尷尬局面。此時,法院只能充分運用破產(chǎn)法就管理人職責(zé)中的兜底條款,即 人民法院認為管理人應(yīng)當(dāng)履行的其他職責(zé) 。同時,大量借鑒我國臺灣地區(qū)公司法關(guān)于破產(chǎn)重整中管理人的監(jiān)督職能,由此明確管理人在企業(yè)重整期間具體的監(jiān)督權(quán)限及職責(zé)。2 筆者認為,我們可在破產(chǎn)法的司法解釋中加以吸

15、收、利用。1、管理人對重整企業(yè)的監(jiān)督權(quán)包括:重整過程中,重整企業(yè)重要行為,應(yīng)當(dāng)獲得管理人事前許可,重要行為主要指營業(yè)行為以外對企業(yè)財產(chǎn)的處分、企業(yè)業(yè)務(wù)或經(jīng)營方法的變更、借款、重要或長期性契約的訂立或解除、進行訴訟或仲裁、拋棄或讓與企業(yè)的權(quán)利、處理他人行使取回權(quán)或解除權(quán)及抵銷權(quán)事件、企業(yè)重要的人事任免等;對重整企業(yè)不當(dāng)行為的質(zhì)詢權(quán)等。2、管理人對重整企業(yè)高管人員的監(jiān)督權(quán)包括詢問權(quán)與查閱權(quán)。詢問權(quán)主要指管理人有權(quán)就企業(yè)業(yè)務(wù)或財務(wù)狀況及企業(yè)的其他經(jīng)營管理情況向公司高管進行詢問,后者有如實告知義務(wù)。查閱權(quán)主要指管理人有權(quán)查閱公司的賬冊、文件、業(yè)務(wù)報表以及其他與企業(yè)經(jīng)營有關(guān)的重要文件,以便于了解企業(yè)重整

16、的真實狀況。對于不稱職的高管,管理人可建議重整企業(yè)予以解聘。當(dāng)然,法院也明確指出,管理人在行使監(jiān)督職能時,應(yīng)當(dāng)對企業(yè)的商業(yè)秘密負有保密義務(wù),如泄露應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。3、管理人對關(guān)系人會議的監(jiān)督權(quán)關(guān)系人會議的組成人員成分復(fù)雜,包括股東、擔(dān)保債權(quán)人、勞動債權(quán)人以及普通債權(quán)人等,不同類別的關(guān)系人之間甚至同類別的關(guān)系人之間經(jīng)濟實力對比懸殊。實踐中,經(jīng)常會出現(xiàn)大債權(quán)人利用表決權(quán)優(yōu)勢惡意排擠小債權(quán)人的情況。管理人可以通過召集和主持除第一次債權(quán)人會議之外的關(guān)系人會議的方式,對關(guān)系人會議表決的合法性及是否發(fā)生嚴(yán)重侵害利害關(guān)系人合法權(quán)益進行監(jiān)督。(三)債務(wù)人自行重整的申請未被批準(zhǔn)時,管理人成為企業(yè)重整的具體實

17、施者,此時,如何對管理人的重整工作進行監(jiān)督債務(wù)人自行重整的申請未被批準(zhǔn)時,管理人的角色即為債務(wù)人的替代者,它接管重整企業(yè),并擔(dān)負起債務(wù)企業(yè)復(fù)興的大任。此時,管理人作為重整企業(yè)財產(chǎn)的代管人,既責(zé)任重大,又權(quán)力巨大。那么,誰對這個 位高權(quán)重 的 財產(chǎn)代管人 的重整工作進行監(jiān)督呢?我國破產(chǎn)法重整程序中沒有專門的重整監(jiān)督人。當(dāng)原來的管理人出任重整人時,重整程序中就缺少了專門的重整監(jiān)督人角色。而重整監(jiān)督人是重整程序中必不可少的監(jiān)督機構(gòu),重整程序中如果缺少了監(jiān)督機構(gòu)后果是不堪設(shè)想的。正如有的學(xué)者所說:任何機構(gòu)設(shè)置的必要性和合理性是以其在程序中所發(fā)揮的作用來衡量的,重整程序中如果缺乏執(zhí)行機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)是難以

18、想象的,前者的缺乏將導(dǎo)致執(zhí)行不能,而后者的缺乏將導(dǎo)致程序的不公正或權(quán)力的濫用。3目前,由于法律在重整監(jiān)督人制度的設(shè)計上存在缺失,法院在實務(wù)中,只能充分發(fā)揮司法能動作用,與當(dāng)?shù)卣M織的臨時應(yīng)急小組、債權(quán)人委員會一起定期對重整企業(yè)進行工作檢查和指導(dǎo),發(fā)現(xiàn)問題責(zé)令改正。但這種監(jiān)督很難做到深層次的監(jiān)督,很可能最后流于形式。因為,法院在重整程序中的中立地位,決定了它不宜過于主動地參與重整程序的具體進行,所以,法院的監(jiān)督僅限于 消極監(jiān)督 (事后監(jiān)督),即當(dāng)利害關(guān)系人向法院提出申訴時法院才得以采取措施,糾正重整人的行為或解除其職務(wù)。4 這種消極的事后監(jiān)督有被動和滯后的特點,它往往是以一定的損失為代價,不利

19、于及時糾正重整中的不當(dāng)行為,以避免損失的發(fā)生,這將大大降低重整的成功率。三、幾點建議(一)引入管理人競爭機制與搖號相結(jié)合的方式確定管理人實踐證明,法院目前采取 抓鬮 方式確定管理人,并不是一個最優(yōu)選擇。在指定管理人的過程中,法院應(yīng)該更多地征求債權(quán)人的意見。在充分尊重各方意思的情況下,引入管理人競爭機制,讓有關(guān)單位、中介機構(gòu)針對個案出具完整的工作預(yù)案,并在工作預(yù)案和其他方面的條件都基本符合個案管理人工作實際要求的基礎(chǔ)上,選出兩類專業(yè)中介機構(gòu),第一類以財務(wù)見長的清算事務(wù)所或會計師事務(wù)所,另一類是以法律知識見長的律師事務(wù)所,兩類專業(yè)機構(gòu)進行結(jié)合。再通過公開搖號的方式,來確定具體案件的管理人。當(dāng)然,在

20、這個過程中,應(yīng)當(dāng)以公開、民主、透明的方式進行。(二)建立管理人分級管理及業(yè)績考評機制為加強管理人隊伍的長效管理機制,建議由管理人行業(yè)協(xié)會對中介機構(gòu)進行分級管理,不同等級或資質(zhì)的管理人,按照債務(wù)人企業(yè)重整難易程度,由相應(yīng)等級的管理人出任。同時,要完善對管理人的考評機制,建立管理人的業(yè)績檔案,考評可以由法院,也可以由行業(yè)協(xié)會定期組織,采取向債權(quán)人、債務(wù)企業(yè)問卷調(diào)查或者征詢相關(guān)法院意見的方式等進行考評。按照考評業(yè)績對中介機構(gòu)進行等級維持、下降、或升等的確定。把那些評價不好的中介機構(gòu)列入 黑名單 ,經(jīng)過一段時間的整改后,如仍不能達到相應(yīng)要求,即將之從管理人名冊中剔除,以不斷優(yōu)化管理人的隊伍結(jié)構(gòu)。(三)設(shè)置專門的重整監(jiān)督人按照我國破產(chǎn)法

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