民事訴訟法新司法解釋中關(guān)于電子證據(jù)的若干問題-2019年文檔

1、民事訴訟法新司法解釋中關(guān)于電子證據(jù)的若干問題一、關(guān)于電子證據(jù)司法運(yùn)用的幾點(diǎn)思考由于現(xiàn)代社會(huì)電子信息技術(shù)的飛速發(fā)展，在司法實(shí)踐中，涉及到電子證據(jù)的案件比例不斷增加；利用信息技術(shù)手段破獲相關(guān)案件的偵察方式也在不斷創(chuàng)新。因此電子證據(jù)的法理問題的爭(zhēng)論不斷出現(xiàn)，爭(zhēng)議也一直存在，并且未見結(jié)論。電子證據(jù)的使用范圍，手段，方式等等都是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。雖然在最新民訴解釋中規(guī)定了電子證據(jù)的使用范圍，但是，這種爭(zhēng)議并沒有停止。電子證據(jù)作為一種單獨(dú)種類的法定證據(jù)，其在實(shí)務(wù)方面并沒有得到一致的認(rèn)可。 電子證據(jù)如何在司法實(shí)踐中得到更好的使用，主要應(yīng)該從以下幾個(gè)方面思考：（一）關(guān)于電子證據(jù)的法律地位的思考1. 電子證據(jù)在立法方

2、面與司法實(shí)務(wù)運(yùn)用方面存在著很大的分歧。 新民事訴訟法確定了電子證據(jù)成為一種單獨(dú)存在的法定證據(jù)，獲得了真正意義上的“法定地位”。法律上的規(guī)定，并不能緩解電子證據(jù)在司法實(shí)踐與學(xué)理爭(zhēng)論中的尷尬。電子證據(jù)的使用并沒有形成規(guī)范化的規(guī)則體系，由此造成在司法實(shí)踐中對(duì)于電子證據(jù)的理解出現(xiàn)多元化的局面。即根據(jù)不同的證據(jù)規(guī)則說，電子證據(jù)便適用不同的證據(jù)規(guī)則，使得電子證據(jù)的使用出現(xiàn)亂象。2. 電子證據(jù)獨(dú)立法律證據(jù)地位的時(shí)代背景。電子證據(jù)的爭(zhēng)論出現(xiàn)在電子信息技術(shù)還不夠發(fā)達(dá)的年代，即 20 世紀(jì)末至21 世紀(jì) 初的幾十年間。然而電子信息技術(shù)的發(fā)展， 遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出的時(shí)代發(fā)展 和進(jìn)步的速度。在法理方面，相應(yīng)的法理言說并沒有與電

3、子信息 技術(shù)的發(fā)展達(dá)成步調(diào)一致，反而遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于電子信息科技的發(fā) 展。在司法實(shí)踐中，涉及到電子信息的犯罪日益增多，而電子證 據(jù)的獨(dú)立法律地位所依據(jù)的現(xiàn)實(shí)情況與之前所處的現(xiàn)實(shí)環(huán)境有 著天壤之別，如何確立電子證據(jù)的法律地位， 應(yīng)該重新進(jìn)行“與 時(shí)俱進(jìn)”的思考。（二）關(guān)于電子證據(jù)基本規(guī)則的思考我國(guó)在證據(jù)的程序性規(guī)則方面已經(jīng)基本形成了穩(wěn)定的構(gòu)成 體系。然而電子證據(jù)在證據(jù)規(guī)則體系中的出現(xiàn)了 “水土不服”的 情形，其不同于傳統(tǒng)證據(jù)的獨(dú)特性， 使其在某些證據(jù)規(guī)則的使用 方面出現(xiàn)了無法適配的尷尬境地。 如何解決在證據(jù)規(guī)則中的尷尬 地位，必須要了解電子證據(jù)的特性。 一是電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)證 據(jù)，在某些情況下并不是

4、人腦意識(shí)活動(dòng)的能動(dòng)反應(yīng)。二是電子證據(jù)存在于虛擬的信息世界中，無法像其他證據(jù)一樣進(jìn)行直觀展 示，這就有別于傳統(tǒng)證據(jù)的有形性。 三是電子證據(jù)本身就存在著 矛盾性即易修改的同時(shí)又相對(duì)其他證據(jù)更加穩(wěn)定。容易修改的同時(shí)又穩(wěn)定的說法很多人不以為然，但是，如果從技術(shù)方面進(jìn)行探討，電子證據(jù)在形成之后便處于相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)，任何修改都可以通過專業(yè)技術(shù)手段偵測(cè)出來。任何修改的痕跡都很容易被發(fā) 現(xiàn)，這反而是穩(wěn)定性的體現(xiàn)， 這種矛盾性使電子證據(jù)在司法實(shí)踐 中的真實(shí)性與證明力受到質(zhì)疑。二、電子證據(jù)的取證電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)在取證方面具有很大的不同，電子證據(jù)的取證與其說是取證的過程不如說是一個(gè)技術(shù)發(fā)現(xiàn)的過程，這就造成了無論在

5、取證主體還是對(duì)象方面都沒有相應(yīng)的取證模式可 以適用的局面。而電子證據(jù)在司法實(shí)踐中的核心問題便是如何取 證，這對(duì)于接下來的舉證、質(zhì)證、認(rèn)證都有著極其重要的作用。 因此電子證據(jù)取證的規(guī)范化是能否使其更加適應(yīng)司法實(shí)踐的至 關(guān)重要的組成部分。電子證據(jù)本身的特性決定了取證人員的專業(yè)性。在大多數(shù)刑事案件中，取證主體一般是案件的之間辦案人員，其所獲取的證據(jù)應(yīng)當(dāng)屬于刑事訴訟法明文規(guī)定的七種證據(jù)類型。然而，電子證據(jù)的取證需要很強(qiáng)的專業(yè)性，對(duì)于取證主體的專業(yè)性自然和傳統(tǒng) 取證不同。傳統(tǒng)的證據(jù)取得，在取證人員取證過程中并不需要進(jìn) 行太多的專業(yè)技能操作，因此對(duì)于傳統(tǒng)證據(jù)的取證人員來說并不 需要具備太多的專業(yè)技能。而我

6、國(guó)目前電子證據(jù)的取證主體主要 包括專業(yè)技術(shù)人員以及網(wǎng)絡(luò)警察， 這兩種取證主體具備了相關(guān)的 專業(yè)技能，除此之外，其他相關(guān)的辦案人員的專業(yè)技能都有待于 加強(qiáng)。這無疑是電子證據(jù)形成完整的證據(jù)體系需要解決的重大難 題。如何加強(qiáng)專業(yè)取證人員的職業(yè)能力，在理論界和實(shí)務(wù)界同樣 存在著分歧。分歧點(diǎn)不要集中在如何提高取證人員的職業(yè)水平。同時(shí)鑒于電子信息技術(shù)的全球化特點(diǎn)， 不同國(guó)家和地區(qū)之間的電 子證據(jù)的取證模式也是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。 在提高專業(yè)取證人員的能力 方面，一些學(xué)者普遍支持設(shè)立專業(yè)主管部門進(jìn)行培訓(xùn)以及考核， 同時(shí)進(jìn)行資質(zhì)認(rèn)證。但是對(duì)于有專業(yè)能力的取證人員來講， 證據(jù) 的“合法、真實(shí)、關(guān)聯(lián)”三種性質(zhì)的要求反而更

7、加重要。對(duì)取證 人員的法律素養(yǎng)的培訓(xùn)也是必不可少。綜上所述，如何將電子證據(jù)取證的專業(yè)性和法律性相結(jié)合是 電子證據(jù)取證水平提高的關(guān)鍵。 對(duì)此，如果僅僅將研究重點(diǎn)都放 在于如何加強(qiáng)取證人員和偵查人員的溝通協(xié)作上是全然不合實(shí) 際的。不妨將計(jì)算機(jī)方面的技術(shù)人員納入司法范疇，或者培養(yǎng)出具有專業(yè)取證技能的司法人員。三、電子證據(jù)規(guī)范化對(duì)于我國(guó)的電子證據(jù)司法運(yùn)用的問題而言，欲將電子證據(jù)司法運(yùn)用納入規(guī)范化的軌道，至少應(yīng)當(dāng)討論幾點(diǎn)問題：（一）形成電子證據(jù)規(guī)則證據(jù)規(guī)則的形成一般是基于證據(jù)本生以及司法實(shí)踐的慣例，其產(chǎn)生的目的是為了保障證據(jù)運(yùn)用的公平合理。規(guī)則的形成在總體態(tài)勢(shì)上呈現(xiàn)出穩(wěn)定發(fā)展， 不斷發(fā)展以及變化。任何一

8、種新的證 據(jù)的出現(xiàn)對(duì)于已經(jīng)形成的證據(jù)規(guī)則都是改變的催化劑。電子證據(jù)的出現(xiàn)同樣給傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則帶來了沖擊，如何將這種沖擊化解， 關(guān)鍵在于尋找到傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則與電子證據(jù)的契合點(diǎn)，將電子證據(jù)規(guī)則與傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則更好的組合成新的體系，同時(shí)完善整個(gè)證據(jù)規(guī)則。（二）統(tǒng)一規(guī)范化的取證制度電子證據(jù)的取證有別于傳統(tǒng)證據(jù)，其取證過程實(shí)質(zhì)上是一個(gè)技術(shù)發(fā)現(xiàn)的過程。在傳統(tǒng)司法實(shí)務(wù)中，取證過程是必不可少的一 部分。 因此， 規(guī)范電子證據(jù)取證的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是如何實(shí)現(xiàn)技術(shù)化以及合法化的有機(jī)結(jié)合。1. 取證主體規(guī)范化。電子證據(jù)的取證過程與其說是偵察過程不如說是一個(gè)技術(shù)發(fā)現(xiàn)的過程，其運(yùn)用到的基本上是電子信息技術(shù)手段。同時(shí)，電子證據(jù)取證需要

9、由專門技術(shù)人員完成，偵察人員很難單獨(dú)完成取證過程。由此，對(duì)于取證主體規(guī)范化，主要應(yīng)該注意以下兩個(gè)方面：（ 1）取證主體的法學(xué)素養(yǎng)。我國(guó)目前的電子證據(jù)取證主體主要有兩種，一種是網(wǎng)絡(luò)警察，另一種是專門技術(shù)人員。這種劃定取證主體的方式目前來看存在的問題主要是如何將專業(yè)電子信息技術(shù)人員吸收到司法體制內(nèi)，或者將司法體制內(nèi)的從業(yè)人員培養(yǎng)成專業(yè)技術(shù)人員，這些無疑都需要很長(zhǎng)的實(shí)踐周期。相比較而言， 將專業(yè)技術(shù)人員培養(yǎng)成具有法律資格認(rèn)證的司法體制內(nèi)的人似乎更加易于實(shí)現(xiàn)。（ 2）取證主體的技術(shù)素養(yǎng)。電子證據(jù)取證在當(dāng)前的司法實(shí)踐領(lǐng)域內(nèi)還沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義，大多數(shù)取證主體是計(jì)算機(jī)相關(guān)專業(yè)出身。電子證據(jù)的學(xué)科建設(shè)，應(yīng)該

10、不單單是從哪一方面考慮，而是應(yīng)當(dāng)將電子證據(jù)學(xué)科定義為偵查類與電子信息技術(shù)類學(xué)科交叉的交叉學(xué)科。對(duì)于電子證據(jù)取證的從業(yè)人員的培養(yǎng)，要從技術(shù)以及法律知識(shí)兩個(gè)方面進(jìn)行，而不局限去培養(yǎng)某一單一方向的人員， 這樣才能符合電子信息技術(shù)迅速發(fā)展的時(shí)代背景下技術(shù)人員的培養(yǎng)模式。這樣的培養(yǎng)模式遠(yuǎn)遠(yuǎn)比單一培養(yǎng)模式的效果顯著的多。2. 取證程序規(guī)范化。計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則中對(duì)電子證據(jù)的取證規(guī)則進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定已有詳，規(guī)則 中的相關(guān)規(guī)定雖然能夠滿足司法實(shí)務(wù)中的基本需求，但是對(duì)于電子證據(jù)的取證程序規(guī)范化，仍然有兩個(gè)需要注意的地方：（ 1）規(guī)則是公安部的部門規(guī)定，其使用范圍僅限于公安機(jī)關(guān)在案件偵查中進(jìn)行辦

11、案的人員，其使用范圍比較局限。檢察機(jī)關(guān)、紀(jì)委部門在辦案過程中則不受規(guī)則中相關(guān)規(guī)定的約束。 為了構(gòu)建合理的取證程序，更高位階的法律文書的制定時(shí)勢(shì)在必行。退而求其次，也需要根據(jù)規(guī)則中的相關(guān)規(guī)定完善取證程序。（ 2）我國(guó)不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r差異性比較大，信息技術(shù)的發(fā)展程度也不盡相同，然而規(guī)則中對(duì)于取證程序的規(guī)定主要依賴于高科技的技術(shù)，這對(duì)于一些偏遠(yuǎn)地區(qū)或經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的司法部門來說，無疑是最大的難題。因此加大對(duì)偏遠(yuǎn)和經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的財(cái)力和物力支持，也是解決取證規(guī)范化的重要任務(wù)。3. 取證對(duì)象規(guī)范化。對(duì)于取證規(guī)范化而言，取證對(duì)象規(guī)范化 是除了取證主體和取證程序規(guī)范化外同樣必不可少的組成部分。從法律層

12、面講，偵察機(jī)關(guān)在履行偵察職務(wù)的同時(shí)也需要保證公民 的合法權(quán)益不受侵犯。如何實(shí)現(xiàn)兩種利益的平衡， 這就需要權(quán)力機(jī)關(guān)妥善處理公權(quán)力與公民合法權(quán)利之間的利益沖突。對(duì)偵查機(jī)關(guān)的取證對(duì)象限制有學(xué)者精妙地概括為“證據(jù)取得之禁止”。從技術(shù)層面講，電子數(shù)據(jù)只有在違法犯罪的情況下才會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)殡娮?證據(jù)，單單存儲(chǔ)在存儲(chǔ)媒介中的數(shù)據(jù)并不能成為電子證據(jù)，但是電子數(shù)據(jù)所儲(chǔ)存的媒介當(dāng)中有可能記錄了他人其他的隱私數(shù)據(jù)， 或者其他與偵查無關(guān)的數(shù)據(jù)。 因此，如何在合法取證的情形下避 免以為工作失誤侵犯他人隱私是電子證據(jù)取證的又一利益平衡 點(diǎn)。四、總結(jié)電子證據(jù)的出現(xiàn)是在信息化社會(huì)發(fā)展中應(yīng)運(yùn)而生，作為以電子信息技術(shù)為基礎(chǔ)的證據(jù)種類， 在電子信息技術(shù)飛速發(fā)展的時(shí)代 背景下，其地位必然會(huì)不斷提升。電子信息技術(shù)的發(fā)展同樣也帶 來了新型犯罪，如何合理利用電子證