工程合同要素

1、工程合同要素建設工程施工合同風險防范與控制一、建設工程施工合同風險防范與控制任何一個企業(yè)從設立、存續(xù)、發(fā)展一直到解散，風險無處不在。風險中的法律風險也是 如此 伴隨著企業(yè)存續(xù)的每個階段。然而，我們在向企業(yè)提供訴訟、仲裁法律服務時，深深地感受到絕大多數(shù)企業(yè)很少在防 范法 律風險上下功夫，通常將律師、法律顧問當成消防員（代理打官司），要求他們完成 “ 滅火 ” 工作；而對于企業(yè)設立、合同簽訂、變更、履行以及解除、投融資、購并、員工聘用、解聘以及商業(yè)秘密保護等重要經(jīng)營環(huán)節(jié)，不能主動邀請律師提前介入，結果出現(xiàn)這里剛 “ 滅完火 ” ，那邊又 “ 著了火 ” 。如此一來，企業(yè)把精力不是放在經(jīng)營和健康發(fā)展

2、上，而是放在疲于應對各類訴訟、仲裁案件上。建筑施工企業(yè)的法律風險主要來源于項目經(jīng)理部，項目經(jīng)理部是施工企業(yè)最基本的生產 經(jīng)營 單位；項目經(jīng)理部的法律風險常常體現(xiàn)在建設工程施工合同，材料、設備采購合同的 簽訂、履 行以及勞動用工、勞務分包等各個方面。而貫穿在項目經(jīng)理部承包經(jīng)營活動始終的建筑工程承發(fā)包雙方的權利義務關系，則主要是通過建設工程施工合同來確定的。由于 建筑市場實行的是 先定價后成交的期貨交易，其遠期交割的特性決定了建筑行業(yè)的高風險性。因此，盡可能有效地防范和控制建設工程施工合同的法律風險是每個施工企業(yè)應該十 分重視的問題。本部分包括三個問題：（一）建設工程施工合同風險的主要表現(xiàn)形式（二

3、）建設工程合同風險的分析和對策（三）建設工程施工合同風險防范的措施一）建設工程施工合同風險的主要表現(xiàn)形式建設工程施工合同風險的客觀存在是由合同特殊性、合同履行的不穩(wěn)定性、長期性、多 樣性、 復雜性以及建筑工程的特點而決定的。常見的建設工程合同風險分為三類：發(fā)包 人（業(yè)主）資 信的風險，外界環(huán)境的風險，工程木身涉及工程技術、工程承包價在履行中是贏利還是虧損、索賠和保險等方面的風險。1. 發(fā)包人（業(yè)主）的資信風險：主要是指發(fā)包人能否按照合同約定履行自己的義務， 包括 發(fā)包人項目手續(xù)的合法性、業(yè)主能否按照合同約定支付工程進度款、工程結算款，發(fā)包人是否是項目的真正業(yè)主以及發(fā)包人既往履約情況等等。2.

4、外界環(huán)境的風險：實際是建設工程合同的客觀風險，包括天災人禍以及市場波動、 國家 政策和法律的變化等。如鋼材、商品混凝土、瀝青等主要材料的市場價格變動；政 府、國家政 策和法律發(fā)生變化等影響項目順利實施。這些風險是法律法規(guī)、合同條件以及 國際慣例規(guī)定， 其風險責任是合同雙方無法回避的，例如 FIDIC 條款規(guī)定工程變更在 15% 的合同金額的，承包 商得不到補償。索賠事件發(fā)生后的 28 天內，承包商須提出索賠意向 通知等，因此，這類風險 可歸類為工程變更風險、市場價格風險、時效風險等。最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復對承包人行使工程款優(yōu)先權 設置 了一定限制的條件：（ 1）消費者

5、交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人 就該商品 房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人；（ 2）建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人 違約所造成的損失； （ 3）建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。3. 工程技術、經(jīng)濟索賠等方面的風險：主要源于建設工程施工合同履行中有關工程本身而產生的風險，如工程技術變更引發(fā)的 工程 量的變化，業(yè)主違約導致的經(jīng)濟索賠等。上述風險，業(yè)主常常會利用其有利的競爭 地位和起草 合同的便利條件，在合同中把相當一部分風險轉嫁給承包人。主要表

6、現(xiàn)有：合 同存在單方面的 約束性，不平衡的責權利條款，合同內缺少和有不完善的轉移風險的擔 保、索賠、保險等條款， 缺少因第工方造成工期延誤或經(jīng)濟損失的賠償條款，缺少對發(fā)包 人駐工地代表或監(jiān)理工程師工 作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等。（二）建設工程合同風險的分析和對策從建設施工合同形成、履行過程來分，建設工程合同風險分為三個方面：（1）參與投 標取得合同資格；（ 2）通過合同談判進行正式簽約；（3）合同履行中的風險。作為承包人，要充分利用有利于自己的因素，請教法律專業(yè)人士，力求使雙方責權利關系平衡， 沒有苛刻的單方 面約束性條件。1. 參與投標取得合同階段施工企業(yè)在投標前要深入了解發(fā)包人（業(yè)

7、主）的資金信用、經(jīng)營作風和簽訂合同應當具 備的 相應條件。了解的主要內容應包括有關設計的施工圖，是否有計劃部門立項文件、土 地、規(guī)劃、 建設許可手續(xù)，應拆遷是否已到位， “三通一平 ” 工作是否已到位等。從側面調查了解業(yè)主資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是房地產開發(fā)單位最好應充分 了解其以往工程招標 簽訂的合同條款。在投標過程中，對招標人的招標文件進行深入研 究和全面分析，正確理解招 標文件，具體地逐條地確定合同責任，吃透業(yè)主意圖和要求， 全面分析投標人須知，詳細勘察 施工現(xiàn)場實地，仔細研究審查圖紙，認真復核工程量，分析合同條款，并與項目經(jīng)理部認真確定各個子項的單價和各項技術措施費用并

8、制定投標策 略，以減少合同簽訂后的風險。有時業(yè)主會在未發(fā)中標通知書之前，提供條件苛刻的非示范交本合同草案，要求施工企 業(yè)無 條件全部接受，其合同條款往往把相當一部分風險轉嫁給施工單位、缺乏對業(yè)主的權 利限制性 條款和對承包商保護性條款。由于此時施工企業(yè)所處的境地十分被動，因此要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅持原則，運用政策法規(guī)盡可能修改完善，規(guī)避風險。2. 合同談判及簽約階段在取得建設工程合同資格后，施工企業(yè)應把主要精力轉入到合同談判簽約階段，其主要工作是對合同交本進行審查，結合工程實際情況進行合同風險分析，并采取相應對策以及最終簽訂有利的工程承包合同。施工合同談判前，承包人應明確專門的合同

9、管理機構如經(jīng)營處，負責施工合同的審閱，根據(jù)發(fā)包人提出的要求，逐條進行研究，實施監(jiān)督、管理、控制。在合同實質性談判階 段，談判策 略和技巧是極為重要的，應選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人為主進行合同談 判。通過合同談判，使合同能體現(xiàn)雙方的責權利關系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束 條件， 并相應提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權力， 但在實際的 經(jīng)濟活動中，絕對的平等是不存在的。權利還要靠自己去爭取，如有可能，應爭取合同文木的擬稿權。對業(yè)主提出的合同文木，應對每個條款都作具體的商討，切不可把自己放在被動的地 位。在 這個階段可以要求具有建筑專業(yè)知識的律師參與，共同把好

10、簽約關。3. 合同履行中的風險防范合同簽訂只是雙方合作的開始，合同中約定的雙方權利義務以及簽約目的的實現(xiàn)，最終要通過合同履行來完成。而合同履行是一個比較漫長的過程，在合同履行過程中，常常會出現(xiàn)合同部分條款的變更、合同解除甚至終止等情況。作為施工企業(yè)，如果說在合同簽訂時是被動的，那么在合同簽訂后、進場施工將變成主動。作為業(yè)主、發(fā)包人總是希望承包人能盡快按質按量完成項目施工。因此，這時的施工 企業(yè)要充 分利用自己的優(yōu)勢，對合同履行中涉及權利義務變化的證據(jù)要積極搜集，整理和完善索賠、簽證資料的工作，力求使自己權利最大化。這也是建設行業(yè)的低中標、勤簽 證、高索賠通行的做 法?，F(xiàn)在己經(jīng)有許多施工企業(yè)、項

11、目經(jīng)理部聘請律師作為項目顧問，參與整個施工過程，在 參與 中解決證據(jù)搜集、法律咨詢和非訴訟事務的協(xié)調處理等工作，最終收到了很好的經(jīng)濟 效果。（三）建設工程施工合同風險防范的措施 1. 采用施工合同洽談權、審查權、批準權三 權相 對獨立，相互制約的辦法，減少合同中的漏洞。大中型建設工程合同一般由業(yè)主負責起草，業(yè)主為了預防施工企業(yè)在合同履行中的索 賠，特 意聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程技術顧問起草合同，一般質量較高，其中既隱含許 多不利于承 包人的風險責任條款，又有業(yè)主的反索賠的條款。因而要求施工企業(yè)的合同談判人員策略上，應善于在合同中限制風險和轉移風險，對可以免除責任的條款應研究透 徹，做到心中有

12、數(shù)，切 忌盲目接受業(yè)主的某種免責條款，達到風險在雙方中合理分配。對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得具體明確。在合同談判過程中進行有理、有利、有節(jié)的 談判顯得尤為重要。施工企業(yè)可 以根據(jù)項目需要可以聘請律師為項目顧問，參與合同的起 草、談判等工作。2. 加強合同履行時的全過程動態(tài)管理對建設工程施工合同簽訂進行管理，只是一個靜態(tài)層面的管理，而建設工程施工合同履 行時 間長，產生的問題比較多，且由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán) 節(jié)，這就需要嚴格管理，妥 來不應有的損失。由于些不 法，關鍵是 略和方法，嚴格 工程風險的主要手段。要制定完善的合同管理制度。在整個施工合同履行過程中，對每一項工

13、作，都 善安排，記錄清楚，手續(xù)齊全，否則會造成差錯引起合同糾紛，給企業(yè)帶3.合理轉移風險關。所確的確定，承諾和保證。合對于預測到的合同風險，在談判和簽訂施工合同時，采取雙方合理分擔的方法。 可預測的風險總是存在的，在合同履行過程中，推行索賠制度是轉移風險的有效方 要學會科學的索賠方法?？茖W的索賠方法在于必須熟悉索賠業(yè)務，注意索賠策 按合同規(guī)定要求的程度提出索賠，把開展索賠工作變成為合理合法的轉移總之，合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高準則，合同中的每一條都與雙方利害相 以在合同談判和簽訂中，對可能發(fā)生的情況和各個細節(jié)問題都要考慮周到，并作明 不能存有僥幸的心理。一切問題都應明確具體地以書面形式

14、規(guī)定，不要以口頭 同中應體現(xiàn)岀有效防范和化解風險措施的具體條款。二、建設工程質量缺陷的損害賠償責任主體及責任范圍屋、近幾年來，由于各方面的原因，建設工程質量問題變得越來越突岀。連續(xù)發(fā)生的一些房構筑物倒塌事故（如杭州地鐵坍塌、湖南株洲高架橋坍塌、2009年3月碼頭坍塌、中石油六橫島碼頭坍塌等），造成了大量的人員傷亡，國家和人民的 巨大的損失。于是，建設工程質量缺陷所造成的損害賠償問題也越來越受到 界的關注。15日青浦大觀園游艇 財產也受到了 社會各界以及法學1986年4月12日通過的民法通貝0落、墜落有過錯的除的，承擔責任的主責任原則。很顯然，當落是由于工程質量問題造成勘察、設計、施工、監(jiān)理單位

15、等些責任主體如何能夠證明自己無過錯（一）建設工程質量缺陷損害賠償?shù)姆梢罁?jù)早在將確 工許可、 驗收、保修等第126條規(guī)定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫 造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒 外”。根據(jù)這條規(guī)定，建筑物或者其他設施倒塌、脫落、墜落造成他人損害 體是建筑物或者其他設施的所有人或者管理人，而且實行的是過錯推定 時的規(guī)定并沒有考慮到，建筑物或者其他設施發(fā)生倒塌、脫落、墜 的情況下，除建筑物或者其他設施的所有人或者管理人之外的 質量責任主體對這類侵權行為應承擔的民事責任，以及這 的免責問題。損害的受害人能夠 可以說，建筑法

16、 度，為受害人提出損害賠償要1998年3月1日，建筑法開始施行。該法作為我國工程建設和建筑業(yè)的一部大法, 保工程質量作為一個重點內容加以嚴格規(guī)定。這部法律通過承包方資質管理、建筑施 招標投標、禁止肢解發(fā)包和轉包工程、建筑工程監(jiān)理、工程質量監(jiān)督管理、竣工 制度，使工程質量有了切實的保障。同時，為了使由于工程質量不合格受到 獲得賠償，建筑法在法律責任一章中明確規(guī)定了幾種損害賠償?shù)那?的頒布實施，完善了我國關于建設工程質量不合格的損害賠償制 求提供了明確的法律依據(jù)。-位、度、工程 完善了責任追 責任主體，明確了為了與建筑法相配套，2000年1月10日國務院通過了建設工程質量管理條例（以下簡稱條例），

17、以參與建筑活動各方主體為主線，分別規(guī)定了建設單位、勘察單 設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位的質量責任和義務，確立了建設工程質量保修制 質量監(jiān)督管理制度等內容，對違法行為的種類和相應處罰作了原則規(guī)定，同時， 究制度，加大了處罰力度。該條例的頒布實施，明確了建設工程的質量:更進一步完善了我國關責任主體的質量責任和義務，明確了責任主體對受損害者的賠償責任，于建設工程質量不合格的損害賠償制度。二） 建設工程質量缺陷的損害賠償責任的性質及歸責原則建設工程質量責任從建設單位與勘察、設計、施工、監(jiān)理等單位之間的關系來看，是一 種合 同責任。如果由于質量不合格給建設單位造成損害，則發(fā)生侵權責任和違約責任的競合

18、。合同法第 122 條規(guī)定： “ 因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益 的，受損害方有 權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責 任 ”。所以，建設單位可以從保護自身利益的角度出發(fā)，對由于不同責任而產生的不同請求權 作出 選擇：如果由于工程質量缺陷僅造成建設單位的財產損失，如修理、重建等，應按合同糾紛處責任處理。至的侵權責任，而不提，而是基于建設工程理；如果由于工程質量缺陷造成建設單位的人員傷亡及其精神損害的，應按侵權 于因工程質量缺陷給建設單位以外的其他主體造成損害的責任則是一種特殊 是一種違反合同的責任。它不以加害人與受害人之間存在合同關系為前而產生的法律

19、責任原則 責任，則 筑產品的缺陷 人即承擔賠償責任。 原因造成的，可以免除責質量不合格造成他人損害這一事實而產生的，是對法律的直接違反單從侵權責任考慮，建設工程質量責任與一般的侵權責任是不同的。這主要表現(xiàn)在歸責 的適用方面。一般侵權責任適用過錯責任原則，而作為特殊侵權責任的建設工程質量 大多適用嚴格責任的歸責原則，受害人無須證明加害人有無過錯，而只需證明建 和受到的損害，以及有缺陷的建筑產品之使用與損害之間有因果關系，加害 但加害人能夠證明損害是由于受害人的過失、第三人的過失以及自然 任。三） 建設工程質量缺陷的損害賠償責任主體建筑法第 80 條規(guī)定：“ 在建筑物的合理使用壽命內，因建筑工程質

20、量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償 ”。關于 “責任者 ”的范圍，該條并沒有明確。條例 第 3 條對 此作了明確規(guī)定： “ 建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設工程質量負責 ”?？梢姡ㄔO工程質量缺陷的損害賠償責任主體包括了上述五 個單位。1. 建設單位的賠償責任根據(jù)條例的規(guī)定，建設單位承擔賠償責任的情形有 :（ 1）未組織竣工驗收，擅自交付使用，造成損失的；（ 2）驗收不合格，擅自交付使用，造成損失的；（ 3）對不合格的建設工程按照合格工程驗收，造成損失的；（ 4）涉及建筑主體或者承重結構變動的裝修工程，沒有設計方案擅自施工，造成損失 的。2. 勘察、設計單位

21、的賠償責任單位及結成損的，承根據(jù)建筑法和條例的規(guī)定，勘察、設計單位承擔賠償責任的情形有：（ 1）勘察單位未按照工程建設強制性標準進行勘察，造成工程質量事故，并造成損失 的；（ 2）建筑設計單位不按照建筑工程質量、安全標準進行設計，造成工程質量事故，并 造成損失的；（ 3）設計單位未根據(jù)勘察成果文件進行工程設計，造成工程質量事故，并造成損失的；（ 4）設計單位指定建筑材料、建筑構配件的生產廠、供應商，造成工程質量事故，并 造成損失的。3. 施工單位的賠償責任根據(jù)建筑法、條例的規(guī)定，施工單位承擔賠償責任的情形有：（ 1）施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，對因該

22、項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的 或者個人承擔連帶賠償責任；（ 2）承包單位將承包的工程轉包的，或者違反建筑法規(guī)定進行分包，對因轉包工程或 者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連 帶賠償責任；（ 3）施工企業(yè)在施工中偷工減料、使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備，或者 有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的行為，造成建筑工程質量不符合規(guī)定 的質量標準的，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失；（ 4）施工企業(yè)違反建筑法規(guī)定，不履行保修義務或者拖延履行保修義務的，對在保修 期內因屋頂、墻面滲漏、開裂等質量缺陷造成的損失，承擔賠償責任；（5） 施工企業(yè)未對建筑材料、建筑構配件、