合同審查步驟

1、合同是平等主體的自然人 ' 法人、其他社會(huì)組織之間設(shè)立、變更、終止民 事權(quán) 利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法制的經(jīng)濟(jì)。合同在民事活動(dòng)中的 運(yùn)用越來 越廣泛，尤其是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，更顯其重要了。律師作為法律專業(yè)工作人員，在民事活動(dòng)中，起草和審查合同是訴訟律師 和非 訴訟律師均要掌握的一項(xiàng)基本業(yè)務(wù)。要使合同合法 ' 完備 ' 可行，律 師就必須 從合同的原則，合同的法律關(guān)系，合同的效力及合同當(dāng)事人的責(zé) 任等多方面， 全方位地進(jìn)行審查。合同審查是律師特別是公司法律顧問的常規(guī)任務(wù)之一。合同審查的過程， 其實(shí) 是法律知識(shí)與經(jīng)營業(yè)務(wù)知識(shí)的碰撞與融合，合同審查最大的忌諱是埋 頭審查

2、書 面合同文件，不顧其他。拿到一份送審合同，一般是按如下三步 進(jìn)行： 形式 審查 一' 將合同文件本身分為三部分：開頭（合同名稱、編號(hào)、雙方當(dāng)事人和鑒于條款） 正文（第一條至最后一條）簽署部分（即雙方簽字蓋章和簽署時(shí)間） 形式審查就是看一看一份合同是否具備這三部分，這三部分是否完整，是 否有 前后矛盾的地方。常見的錯(cuò)誤有：當(dāng)事人名稱不一致、不完全 ' 錯(cuò)誤 或矛盾， 合同名稱與實(shí)質(zhì)內(nèi)容不符、時(shí)間簽署前后不一樣，地址、法定代 表人錯(cuò)誤等。二、形式審查還要看是否附有對(duì)方營業(yè)執(zhí)照、其他證書 ' 法定代表人身份 證明 書、委托書等相關(guān)材料?？聪嚓P(guān)文件之間內(nèi)容是否有矛盾之處。實(shí)質(zhì)

3、審查 審查合同的具體內(nèi)容，應(yīng)包括以下幾個(gè)方面 合同審查的基本原則（- ）合法有效性原則。審查合同的合法有效性應(yīng)當(dāng)特別注意我國民法通則第五十八條及合同法第五十二條的規(guī)定以及一些特別法的相應(yīng) 規(guī)定。合同 有效性問題，事實(shí)上包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是合同主體是否適格；二是合同目的是否正當(dāng)； 三是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法只要不違背我國法律法規(guī)強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，合同的有效性就能得到保 障。（二）公平性原則。所謂合同的公平性是指合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對(duì)平 衡 不存在只有權(quán)利而沒有義務(wù)的合同，一方享受了權(quán)利，就必須承擔(dān)相 應(yīng)的義務(wù) 過分強(qiáng)調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對(duì)方的利益的合同草稿，要 么得不到簽署

4、， 要么變成 “顯示公平 ”。（三）可操作性原則。實(shí)踐中，大量的合同缺乏可操作性。具體表現(xiàn)在：1' 對(duì)合同各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象；對(duì)合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確、不具體；2、雖對(duì)各方的權(quán)利義務(wù)做了詳細(xì)規(guī)定但卻沒有具體操作程序條款或?qū)Υ艘?guī)定不清；3、雖規(guī)定了損失賠償?shù)珔s沒有計(jì)算依據(jù)，整個(gè)交易程序不清晰，合同用語不確切等等。實(shí)現(xiàn)合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實(shí)現(xiàn)利益均衡的具體 保證， 尤其如建設(shè)工程 ' 合作開發(fā)房地產(chǎn)此類履行周期長、影響因素多、 風(fēng)險(xiǎn)大的合 同，切實(shí)地貫徹可操作性原則，尤顯重要。合同審查的具體要點(diǎn)（）合同主體資格審查合同主體是否合同直接影響到合同的合法性。

5、如建筑工程施工合同，如果 乙方?jīng)]有相應(yīng)資質(zhì)，那么合同就歸于無效。審查合同主體的資格時(shí)應(yīng)當(dāng)注1、應(yīng)當(dāng)區(qū)分企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)部職能部門的簽約問題一般情況下，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)如果具備營業(yè)執(zhí)照（肯定不是法人營業(yè)執(zhí) 照） 就具有簽約主體的資格，但其是否獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任就是訴訟中應(yīng)當(dāng)解 決的問 題，這不應(yīng)當(dāng)影響其簽約主體資格。而企業(yè)的職能部門就不具備這 樣的資格。我們?cè)诿鎸?duì)小企業(yè)的時(shí)候比較容易區(qū)分，但對(duì)于規(guī)模比較大，分支機(jī)構(gòu)和 職能 部門比較多的企業(yè)可能就會(huì)存在一些問題，這就需要引起我們?cè)趯彶?過程中的2、要審查對(duì)方的營業(yè)執(zhí)照及年檢的情況，以了解其主體的合法性（如是否 合法注冊(cè) ' 是否存在

6、未年檢導(dǎo)致被吊銷營業(yè)執(zhí)照等）和經(jīng)營范圍；3、對(duì)法律法規(guī)規(guī)定需要具備相應(yīng)資質(zhì)條件的合同項(xiàng)目，要根據(jù)合同內(nèi)容審 查 對(duì)方的資質(zhì)現(xiàn)狀，即有否獲得相關(guān)資質(zhì)及目前效力情況（有的資質(zhì)可能失效）4、要對(duì)對(duì)方的履約能力進(jìn)行必要評(píng)估，如根據(jù)其經(jīng)營現(xiàn)狀、以往合作情況 以 及其他客戶評(píng)價(jià)等等因素對(duì)其履行能力及信用程度進(jìn)行考量，以保證簽 約后順 利履行合同。5、審查簽約人有無簽約權(quán)限。很多情況下，不可能都是企業(yè)的法定代表人直接簽署，而是由授權(quán)代表加以簽署，此時(shí)應(yīng)當(dāng)審查代理人的資格和權(quán)限。對(duì)于初次合作的單位，這項(xiàng)工作非常重要，即要對(duì)對(duì)方代理人身份 ' 有無 代理權(quán)、 代理權(quán)限范圍、期限等等進(jìn)行必要審查，否則可能

7、會(huì)發(fā)生沒有代 理權(quán)或超越代 理權(quán)而導(dǎo)致合同效力受到置疑。實(shí)踐中，主要是看簽約代表 是否為單位負(fù)責(zé)人 或是否有委托授權(quán)書。需要注意的是，單位的部門或辦 事處是沒有對(duì)外簽約權(quán) 的，而企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)簽訂合同時(shí)也需由法人 授權(quán)。(-) 合同內(nèi)容的審查1、從訂立合同的原則來分析審查合同合同法的基本原則是指對(duì)合同關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律，進(jìn)行集中抽象的反映 , 其效 力貫串于合同始終，并具有克服合同法的局限性的根本性的原則。合同法的基本原則有：合同法第三條平等原則、第四條自愿原則、第 五條 的公平原則、第六條的誠信原則、第七條的合法原則、第八條的法律 約束力原 同。這些基本原則是審查合同時(shí)的準(zhǔn)繩。合同總體上應(yīng)

8、不違反這 些規(guī)定原則。 對(duì)于涉外合同還要看合同是否符合結(jié)等原原則和公序良俗原 則。2、從合同的法律關(guān)系來審查合同合同法律關(guān)系是指當(dāng)事人因合同的訂立、變更或消滅所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù) 關(guān)系 它由主體 ' 內(nèi)容和客體三要素組成。審查合同主體。合同的主體即合同的當(dāng)事人，他包括自然人、法人和其他 組織(1) 自然人：包括中國公民以及在中國從事民事活動(dòng)的外國人和無國籍人。 民法通則將個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個(gè)人合伙作為公民特殊形 態(tài)而 納入到自然人中。但個(gè)體工商戶具有依法登記核準(zhǔn)的字號(hào)，并以該字 號(hào)對(duì)外交 往，宜可歸到其他組織中更為妥當(dāng)。在審查合同時(shí)，自然人做為合同主體的，就要審查自然人的民事行

9、為能力 是否 適當(dāng)。自然人的行為能力分為：無行為能力、限制行為能力和完全民 事行為能 力。無民事行為能力人不能自己訂立合同，只能由其法定代理人 代理其訂立合 同；完全民事行為能力人可以自己訂立合同；限制行為能力 人只能訂立與行為 能力相適應(yīng)的合同。了具民法通則第九至十三條對(duì)自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力做出 體的規(guī)定。合同法第九條和第四十七條又近一步規(guī)定了自然人的 行為能力 的問題。農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個(gè)人合伙，除了審查他們具有自然人的民事行為能力外 , 還 要審查他或他們是否具備農(nóng)村承包經(jīng)營的能力和合伙人的資格。對(duì)外國人和無國籍人要根據(jù)其所屬國或居住國的具體法律規(guī)定和行為地國 的法 律規(guī)定，

10、審查其行為能力的效力。(2) 法人。法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事 權(quán) 利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人又可以分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè) 法人和 社會(huì)團(tuán)體法人，在日常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，企業(yè)法人訂立合同的情況比 較普遍。面僅以企業(yè)法人為例來說明企業(yè)法人作為合同當(dāng)事人所涉及的以下幾個(gè)問題著重予以審查企業(yè)法人超營業(yè)范圍的合同效力問題企業(yè)法人的權(quán)利能力和行為取決于其經(jīng)營范圍，超越經(jīng)營范圍的行為就是 無權(quán) 利能力和無行為能力的行為，由此訂立的合同是否當(dāng)然地?zé)o效呢？根據(jù)最高人法院關(guān)于適用合同法若干問題的解釋 ( 一) 第十條規(guī)定： “當(dāng) 事 人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不能因此而認(rèn)定

11、無效。但是違反 國家限 制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。 ”由此可見，審查超營業(yè)范圍的合同要重視當(dāng)事人的意思，表示的真實(shí)性， 當(dāng)事 人在合同中不違反法律規(guī)定，又損害國家利益和社會(huì)公共利益，對(duì)雙 方當(dāng)事人 均有約束力。企業(yè)的法定代表人及其工作人員超職權(quán)范圍訂立的合同問題企業(yè)法人在對(duì)外訂立總領(lǐng)事同時(shí)，由其法定代表人、工作人員或其他代理人代理其訂立合同。民法通則第 63條至第68條對(duì)代理行為作出規(guī)定。合同法第48條、第49條第50條對(duì)代表人和代理人的越權(quán)代理的效 力 作出了具體規(guī)定。法定代表人或者工作人員超越代理權(quán)范圍訂立合同的，除相對(duì)人知道越權(quán)的事實(shí)外，仍然由個(gè)業(yè)法人承擔(dān)責(zé)任

12、；代理人超越代理權(quán)限訂立合同，除企業(yè)法人追認(rèn)或者構(gòu)成表見代理外，由代理人自負(fù)其責(zé)。企業(yè)法人的民事責(zé)任承擔(dān)問題。具有企業(yè)法人條件的企業(yè)應(yīng)以該企業(yè)所有或者經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任。除法律、法規(guī)明確規(guī)定或當(dāng)事人有約定的以外，不能追究其他法人的 連帶責(zé)任確定法人的條件，原則上應(yīng)依工商登記為準(zhǔn)。但雖經(jīng)登記確不具備法人條 件的 企業(yè)，由其開辦單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，企業(yè)法人注冊(cè)登記時(shí)，投資不 足的，且 企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，在審理案件中，應(yīng)判令投資方補(bǔ)足其 投資用以清償 債務(wù)。注冊(cè)資金不實(shí)的，由開辦單位在注冊(cè)資金不實(shí)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。核準(zhǔn)登記后,開辦單位，投資人或其他人抽逃資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，避免責(zé)任的，應(yīng)依

13、法追回。明確了上述問題在起訴時(shí)有利于明確被告及其訴訟請(qǐng)求范圍。涉及企業(yè)法人工作人員犯罪的合同責(zé)任承擔(dān)問題。企業(yè)法人的工作人員利用職務(wù)之便進(jìn)行經(jīng)濟(jì)犯罪的活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì) 損失 的，除追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任外，企業(yè)法人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但他 人明知企 業(yè)法人的工作人員利用其職務(wù)之便進(jìn)行違法犯罪而與之來往的除 夕卜。（3）其他組織。其他組織（也叫非法組織），是指有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn), 但又不具備法人資格的組織。它介于公民和法人之間的做為法律主體的組非法人組織具有限的民事權(quán)利和民事行為能力，在一定程度上能夠享有民 事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，但不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的不具備法人資格的組非法人組織不能獨(dú)立承

14、擔(dān)民事責(zé)任，對(duì)外交往舉債時(shí)，如其自身擁有的財(cái) 產(chǎn)經(jīng) 費(fèi)足以償債時(shí)，則由其自身償還債務(wù)，如其擁有的財(cái)產(chǎn)不足以償付責(zé) 任，則由 其創(chuàng)設(shè)人進(jìn)行償付，創(chuàng)設(shè)人為其承擔(dān)最終的連帶責(zé)任。確定合同法律關(guān)系的主體，責(zé)任主體以及法事人的訴訟地位的前提是首先 分清 合同所涉及的法律關(guān)系。3、合同內(nèi)容的審查合同的內(nèi)容就是合同當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商所達(dá)成的相互之間應(yīng)承擔(dān)的權(quán)利（債權(quán)） 和 義務(wù)（債務(wù)）。合同中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)由合同的條款來規(guī)定的。合同法第 12 條： “合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款- ）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；二）標(biāo)的；三）數(shù)量；四）質(zhì)量；五）價(jià)款或報(bào)酬；六）履行的期限、地點(diǎn)和方式；七）違約責(zé)任

15、；（八）解決爭(zhēng)議的。該條規(guī)定了合同應(yīng)具備地的主要條款。當(dāng)然合同條款 不 限于這些條款。審查合同時(shí)，也應(yīng)針對(duì)這幾個(gè)方面進(jìn)行。對(duì)于合同的內(nèi)容審查的要求是合 法， 具體可行，并附合交易習(xí)慣，不違反序良俗。4、合同客體的審查 合同關(guān)系的客體是債權(quán)和債務(wù)所指象的對(duì)象。審查合同客體時(shí)要區(qū)分從事 同的 客體和客體物，以及二者的合法性要求的區(qū)別。合同的客體違法導(dǎo)致 合同無效 合同客體物違法并不一定導(dǎo)致合同的無效。5、從合同的效力上來審查合同合同的效力包括合同的生效，合同的無效，合同的可變更和可撤銷幾方面。 審 查合同確認(rèn)合同的效力，也應(yīng)從以上幾方面來判斷，合同是有效合同， 還是無 效合同，是可變更，可撤銷的合

16、同不是效力待定的合同。合同的生效是指業(yè)已成立的合同具有法律的約束力。合同是否成立取決于 當(dāng)事 人是否就合同的必要條款達(dá)成合意，而其是否生效取決于是否符合法 律規(guī)定的 有效條件。合同成立的條件比較容易明確，而對(duì)于合同的生效由于可能會(huì)涉及到法定 的審 批，所以當(dāng)事人在理解上可能會(huì)存在偏差，認(rèn)為合同一經(jīng)簽署成立就 生效了 一般應(yīng)當(dāng)寫明： “ 合同自合同雙方（或者各方）法定代表人或者授權(quán)代表簽 字 并加蓋單位公章（合同專用章）之日起生效 ”。如合同有固定期限的，還應(yīng)當(dāng)寫明： “ 本合同有效期自某年某月某日至某 年某 月某日止。 ”對(duì)于法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)或者登記后生效的，或者 合同約定 須經(jīng)公證等生

17、效條件的，應(yīng)當(dāng)在合同中寫明并及時(shí)辦理相關(guān)手續(xù)。合同法針對(duì)合同生效估出了具體規(guī)定。合同法第 44 條規(guī)定了合同 生 效的條件；合同法第 44 條第二款規(guī)定了須經(jīng)審批程序生效的條件； 合同法第 49 條規(guī)定了附條件的合同的效力，合同法第 46 條規(guī)定 了對(duì) 期限的合同的效力合同法第 47 條行為能力欠缺的人所簽合同效力。合同法第 48 條無權(quán)代理合同的效力，合同法第 49 條表見代理合 同的 效力；合同法第 50 條代表人越權(quán)行為的合效力；合同法第 50 條代有 人越權(quán)行為的合效力合同法同第 51 條無處分權(quán)行為的合同的效力。 上述規(guī)定在具體審查合同時(shí)，要具體情況具體分析，甄別確定合同的效力 無效

18、合同，由于合同存在無效事由，合同雖已成立但自始不具有法律的約束 力合同法第 52 條對(duì)合同無效做出了規(guī)定，分析合同時(shí)除了要注重它的法 定 條件外，還要多從當(dāng)事人違法行為的因果關(guān)系的原因力上來分析導(dǎo)致合 同無效、 可變更、可撤銷的合同。指因當(dāng)事人意思表示有瑕疵而經(jīng)撤銷權(quán) 人請(qǐng)求，由法 院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更其內(nèi)容或者使其效力自始消滅的合同， 它是一種效力待定 的合同。合同法第 54 條第 1、2 款對(duì)可變更和可撤銷合同做出了規(guī)定。審查此 類合 同時(shí)所觀注的焦點(diǎn)是采取何種請(qǐng)求權(quán)對(duì)合同的一方當(dāng)事人最有利。這 就要求律 師根據(jù)不同當(dāng)事人的利益取向做出選擇。6、從合同的責(zé)任方面來審查合同違約責(zé)任即是違反合同

19、的民事責(zé)任，除了民事責(zé)任外，合同的當(dāng)事人還有 可能 承擔(dān)行政或者刑事的責(zé)任。根據(jù)所涉及的合同的不同責(zé)任，律師審查時(shí)可以提出不同的主張。如果合 同一 方當(dāng)事人違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，根據(jù)不同的案情可以提出要求對(duì)方 繼續(xù)履行 合同，采取補(bǔ)救措施，賠償損失等要求。在選擇違約請(qǐng)求時(shí)應(yīng)站在一方當(dāng)事人的立場(chǎng)上考慮。要考慮當(dāng)事人的合同 性質(zhì)， 合作的關(guān)系，未來的交往情況，從多角度分析并跳出合同有合同的 利弊，充分 考慮到一方當(dāng)事人的利益取向。如果合同存在違約和侵權(quán)競(jìng)合的情況就要考慮到解決糾紛的途徑、方式、 方法 及要求。比如是通過訴訟解決還是仲裁解決，是選一方所在地還是他 方所在地 進(jìn)行訴訟（當(dāng)然指那些可以選

20、擇受訴訟地的合同）?？傊?，多方位 的考慮最終 為一方當(dāng)事人謀取利益的最大化。的損如果合同涉及到行政或者刑責(zé)任的情況，律師應(yīng)指出來，盡量避免不必要 失，但一般情況下律師不宜直接向國家行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)舉報(bào)。7、解決爭(zhēng)議的方法選擇訴訟或者仲裁其中之一作為爭(zhēng)議解決方法，不要出現(xiàn)既由法院管轄又 由仲 裁機(jī)構(gòu)裁決，也不要出現(xiàn) “由法院管轄或者仲裁機(jī)構(gòu)仲裁 ”的條款。 約定通過 訴訟解決的，還可以約定管轄法院；約定由仲裁機(jī)構(gòu)裁決的，應(yīng)寫 明具體仲裁 機(jī)構(gòu)名稱。8、設(shè)置終止、解除合同的條件合同法主要體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的這樣一個(gè)原則。這就說明了雖然法律 規(guī)定 的合同解除條件，但由于其并不明確具體，因此就需要

21、提示當(dāng)事人注 意在合同 中明確這些條件，包括解除合同后的條款，如違約情形、違約責(zé) 任，違約所產(chǎn) 生的損失范圍及補(bǔ)償，比如對(duì)于可預(yù)期利益的范圍的界定， 避免將來產(chǎn)生爭(zhēng)議。9、為避免產(chǎn)生爭(zhēng)議后出現(xiàn)損失，應(yīng)當(dāng)設(shè)置保護(hù)性的條款合同中除設(shè)定違約責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)設(shè)置其他的保護(hù)性條款。特別是合同標(biāo) 的額 比較大，履行周期比較長的，可以考慮設(shè)置定金條款、履約保證金條 款、抵押、 質(zhì)押等，從而減少風(fēng)險(xiǎn)。合同解釋條款對(duì)于涉外合同或者存在多個(gè)補(bǔ)充協(xié)議的合同，應(yīng)當(dāng)設(shè)置合同解釋條款，一 是設(shè) 定當(dāng)合同條款相沖突時(shí)以何種語言的文本為準(zhǔn)；二是設(shè)定不同文本的 效力順序 如建筑工程施工合同往往還包括招投標(biāo)文件及履行過程中的補(bǔ) 充協(xié)議，因此， 設(shè)定解釋順序尤其重要。11'清潔文本條款合同中應(yīng)當(dāng)寫明： “本合同正文為清潔打印文本，如雙方對(duì)此合同有任何 修改 及補(bǔ)充均應(yīng)另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議。合同正文中任何非打印的文字或者圖 形，除非 經(jīng)雙方確認(rèn)同意，不產(chǎn)生約束力。 ”在簽署過程中，應(yīng)注意：當(dāng) 合同中有清潔 文本條款時(shí)，合同中的所有條款文字與數(shù)字（簽