傳統(tǒng)學(xué)說之分類

1、第六週 正犯98.12.5.壹、 前言一、 分類傳統(tǒng)學(xué)說之分類正犯共同正犯單獨(dú)正犯直接正犯間接正犯共犯廣義共犯共同正犯教唆犯幫助犯狹義共犯教唆犯幫助犯教唆犯幫助犯正犯共犯單獨(dú)犯參與犯林山田之分類二、 內(nèi)涵：(一) 正犯?jìng)S指實(shí)行自己的犯罪行為之人，1. 從實(shí)行自己犯罪之方式：可分為直接正犯（自己本人直接實(shí)行犯罪行為）、間接正犯（間接利用他人來為自己實(shí)行犯罪行為）2. 從實(shí)行犯罪人數(shù)：可分為單獨(dú)正犯（一人單獨(dú)實(shí)行犯罪）或共同正犯§28（二人以上共同實(shí)行犯罪）(二) 狹義共犯?jìng)S指參與他人犯罪行為之人1. 教唆犯§29：促使他人產(chǎn)生決意而實(shí)行故意犯罪行為2. 幫助犯§30

2、：故意幫助他人實(shí)行故意犯罪行為三、 我國(guó)刑法區(qū)別正犯與共犯的立法例係採(cǎi)二元的參與體系，（或稱區(qū)分理論）另有單一正犯體系（不區(qū)犯正犯與共犯，只要對(duì)構(gòu)成要件時(shí)現(xiàn)有因果貢獻(xiàn)者，一律依正犯處理，犯罪貢獻(xiàn)的方式與大小是法官量刑時(shí)的考量因素而已）四、 正犯與共犯之區(qū)分(一) 客觀理論：又分形式客觀理論及實(shí)質(zhì)客觀理論(二) 主觀理論：又分為故意理論及利益理論(三) 犯罪支配理論（又稱犯罪行為支配說）本質(zhì)上為一種主客觀混合理論，正犯?jìng)S指對(duì)整個(gè)犯罪過程，具有操縱性之犯罪支配地位之人；參與犯則不具支配地位，其是否實(shí)行與如何實(shí)行構(gòu)成要件該當(dāng)行為，是取決於他人意思之決定。正犯的支配犯罪類型如下：1. 行為支配（行動(dòng)支

3、配）：行為人完全由自己而無他人參與，單獨(dú)地實(shí)現(xiàn)不法構(gòu)成要件，適用於直接正犯、單獨(dú)正犯。2. 意思支配（優(yōu)越之行為支配）：行為人利用他人當(dāng)犯罪工具，而實(shí)現(xiàn)不法構(gòu)成要件，適用於間接正犯。3. 功能支配（共同行為支配、功能之犯罪支配）：多數(shù)人出於共同之行為決意，彼此分工協(xié)力，參與構(gòu)成要件行為之實(shí)行，或參與構(gòu)成要件以外行為之實(shí)行，彼此互為補(bǔ)充而完成犯罪之共同正犯，以及雖在客觀形式上並無實(shí)行構(gòu)成要件該當(dāng)行為，但經(jīng)由符合犯罪目的之角色分配，而對(duì)犯罪之完成有所貢獻(xiàn)，且就整個(gè)犯罪計(jì)畫實(shí)施而言，係屬一個(gè)不可或缺之部分工作分配。共同的角色分擔(dān)，EX首腦、軍師、殺手、把風(fēng)之分工合作，適用於共同正犯。五、 不適用犯罪

4、支配的類型(一) 過失犯：因通說認(rèn)為正犯與共犯限於故意犯(二) 義務(wù)犯：係指違背構(gòu)成見所明定的特定義務(wù)，方能成立之犯罪，EX§342背信罪、185-4肇事逃逸 (三) 己手犯：係指行為人需親手實(shí)行構(gòu)成要件該當(dāng)行為始能成立之犯罪，EX§230血親相姦罪、239通姦罪，顧若衛(wèi)親手實(shí)行構(gòu)成要件行為之人，雖具犯罪支配，亦不能成立正犯。(四) 純正特別犯（純正身分犯）：EX§121、122，欠缺資格者罪多僅能論以教唆犯或幫助犯。貳、 間接正犯一、 意義：利用或透過他人作為犯罪工具，而實(shí)現(xiàn)自己犯罪之人二、 間接正犯之正犯性理論(一) 犯罪支配理論。(二) 道具理論(三) 規(guī)範(fàn)

5、理論(四) 法益直接侵害理論三、 類型(一) 利用他人之非刑法上行為EX：黑白郎君抓起秦假仙往史豔文身上丟過去，造成史豔文肋骨斷一根。通說：黑白郎君成立直接正犯（但有認(rèn)為成立間接正犯） (二) 利用他人欠缺構(gòu)成要件該當(dāng)性之行為1.欠缺客觀構(gòu)成要件該當(dāng)性（利用他人客觀構(gòu)成要件不該當(dāng)之行為）EX：監(jiān)所管理員小正，強(qiáng)迫受刑人阿輝於冬天時(shí)赤腳站在冰塊上，導(dǎo)致阿輝雙腳嚴(yán)重凍傷，以達(dá)其傷害阿輝之目的。小正成立傷害罪之間接正犯2.欠缺構(gòu)成要件故意（利用他人無故意或過失行為）EX：店主甲利用不知情的店員乙，持偽造貨幣去向大盤商購(gòu)貨。乙欠缺§196之故意，甲利用乙的錯(cuò)誤實(shí)現(xiàn)其犯罪目的，具優(yōu)越性之支配，

6、成立§196行使偽造貨幣罪之間接正犯。3.欠缺意圖（利用他人欠缺特定意圖之行為）EX：陳阿豪向沈大雄謊稱為教學(xué)之用，請(qǐng)沈大雄製造數(shù)張上市公司股票，沈阿豪即為利用他人有故意但欠缺意圖行為的間接正犯。Q：有身分者利用無身分有故意的他人為工具時(shí)，可否成立間接正犯？EX：公務(wù)員志明利用知情但無公務(wù)員身分之妻子春嬌收受賄賂。A：通說：志明成立間接正犯，春嬌成立幫助犯（理由有依義務(wù)犯理論、犯罪支配理論、法益直接侵害理論）實(shí)務(wù)：志明與春嬌共同正犯，依§31Q：無身分者利用有身分有故意的他人為工具時(shí)，可否成立純正身分犯之間接正犯？EX：無公務(wù)員身分之妻子春嬌利用知情具公務(wù)員身分之夫志明收受

7、賄賂。A：肯定說：實(shí)務(wù)採(cǎi)折衷說：否定說（德派通說）(三) 利用他人阻卻違法行為EX：甲向警察趙英雄謊稱仇人乙為搶奪的現(xiàn)行犯，趙英雄隨即將乙逮捕。趙英雄剝奪乙的行動(dòng)自由係屬§21依法令之行為而阻卻違法，甲利用趙英雄的合法行為達(dá)到其妨害乙的人身自由損害為目的，應(yīng)成立§302剝奪他人行動(dòng)自由罪的間接正犯。(四) 利用他人欠缺或減免罪責(zé)之行為1.利用無責(zé)任能力之人：有認(rèn)為利用者成立教唆犯或間接正犯；有認(rèn)為不能成立教唆犯，只能成立間接正犯 2.利用限制責(zé)任能力之人（1）被利用人為14歲以上，未滿18歲之人：傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)成立交縮犯（2）被利用人為§19之人：有認(rèn)為成立間接正犯、

8、教唆犯、區(qū)分說之不同見解3.利用欠缺故意責(zé)任之他人4.利用他人禁止錯(cuò)誤之行為5.利用他人欠缺期待可能性的行為四、 間接正犯之著手：(一) 著手時(shí)點(diǎn)：以利用人為利用行為之時(shí)（國(guó)內(nèi)通說）(二) 另有認(rèn)為以備利用人開始實(shí)行之時(shí)為著手：(三) 區(qū)分說（德國(guó)早期通說）(四) 主客觀混合說五、 間接正犯之錯(cuò)誤（支配錯(cuò)誤）：(一) 被利用人逾越利用人之犯罪計(jì)畫EX：甲教唆13歲的乙縱火燒機(jī)車，乙縱火時(shí)被車主丙撞見，乙為脫困，便拿石頭丟傷丙的頭部。甲不成立傷害罪的間接正犯，只負(fù)毀損罪或放火罪的間接正犯(二) 利用人主觀認(rèn)為有支配力，客觀上對(duì)被利用人並無支配力通說：教唆犯，另有認(rèn)為成立間接正犯。 (三) 利用人

9、主觀上並不知悉其有支配力，但客觀上對(duì)被利用 人具支配力通說：教唆犯，另有認(rèn)為成立間接正犯。(四) 被利用人於中途知悉被利用之情形，但卻產(chǎn)生犯意學(xué)說認(rèn)為成立教唆犯或間接正犯。(五) 利用人與被利用人關(guān)於犯罪事實(shí)認(rèn)知的不一致(六) 被利用人發(fā)生客體錯(cuò)誤有採(cǎi)區(qū)分說（視被利用之工具是否為故意行為，若工具是故意行為，依客體錯(cuò)誤解決，非故意行為依打擊錯(cuò)誤）；有採(cǎi)打擊錯(cuò)誤說（多數(shù)說）。參、 共同正犯一、 定義：係指二人以上之行為人，基於共同之行為決意，各自分擔(dān)犯罪行為之一部，而共同實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之人。二、 共同正犯之正犯性理論：(一) 犯罪支配理論（德派）(二) 犯罪共同說、行為共同說或共同意思主體說（日派）

10、三、 共同正犯之成立要件(一) 二人以上(二) 共同實(shí)行不法行為（即共同行為之分擔(dān)，客觀要件）Q：二人是否皆需具責(zé)任能力？A：肯定說（傳統(tǒng)學(xué)說及實(shí)務(wù)）；結(jié)夥三人以上，需三人皆具責(zé)任能力（30上1240,37上2454）否定說（林山田）*現(xiàn)行法將實(shí)施改為實(shí)行，而認(rèn)為不應(yīng)承認(rèn)陰謀共同正犯、及預(yù)備共同正犯，將共同正犯的構(gòu)成限於著手以後方得成立。*通說認(rèn)為實(shí)施實(shí)行，少數(shù)說認(rèn)為相同院字第2404號(hào)：刑法第二十八條所謂實(shí)施，係指犯罪事實(shí)之結(jié)果直接由其所發(fā)生，別乎教唆或幫助者而言，即未著手實(shí)行前犯陰謀預(yù)備等罪，如有共同實(shí)施情形，亦應(yīng)適用該條處斷。至實(shí)行在現(xiàn)行刑法上乃專就犯罪行為之階段而言，用以別乎陰謀預(yù)備著

11、手各階段之術(shù)語。(三) 共同犯罪決意（主觀要件）1. 意義：指二人以上之行為人出於違犯特定犯罪之故意，彼此聯(lián)絡(luò)謀議或計(jì)畫，而在有認(rèn)識(shí)與有意願(yuàn)地交互作用下，所成立的共同一致犯意2. 表達(dá)方式：明示、默示、間接聯(lián)絡(luò)皆可3. 表達(dá)時(shí)點(diǎn)：通常於犯罪行為實(shí)行前，亦有實(shí)行中方形成者，或可發(fā)生於犯罪既遂後，犯罪未終了前四、 共同正犯類型(一) 林山田分類：參與實(shí)行構(gòu)成要件行為之共同正犯、參與實(shí)行構(gòu)成要件以外行為之共同正犯、策劃與指揮他人實(shí)行犯罪之共同正犯、參與謀議並視他人的實(shí)行行為為自己實(shí)行的共同正犯或在預(yù)備階段提出犯罪重大貢獻(xiàn)的共同正犯(二) 一般分類：1. 實(shí)行共同正犯2. 共謀共同正犯（同謀共同正犯）

12、：二人以上之行為人，以共同犯罪意思事前謀議，而推由參與謀議部分人進(jìn)而著手於犯罪行為之實(shí)行，則該僅參與謀議卻未參與行為分擔(dān)之人，亦得借他人之實(shí)行行為而成立共同正犯。（1）成立共謀共同正犯之基礎(chǔ)有共同意思主體說（多數(shù)採(cǎi)）、間接正犯類似說、犯罪支配理論（2）結(jié)夥犯罪只限於實(shí)行共同正犯，不含共謀共同正犯，參下列決議，參下列決議最高法院76年度第7次刑事庭會(huì)議：刑法分則或刑法特別法中規(guī)定之結(jié)夥二人或三人以上犯罪，應(yīng)以在場(chǎng)共同實(shí)施或在場(chǎng)參與分擔(dān)實(shí)施犯罪之人為限。不包括同謀共同正犯在內(nèi)。司法院大法官會(huì)議釋字第一九號(hào)解釋以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實(shí)施犯罪之行為者，均為共同犯之意旨，雖明

13、示將同謀共同正犯與實(shí)施共同正犯併包括於刑法總則第二十八條之正犯之中，但此與規(guī)定於刑法分則或刑法特別法中之結(jié)夥犯罪，其態(tài)樣並非一致。五、 承繼之共同正犯內(nèi)容：於他人實(shí)行一部之犯行後，方形成共同的行為決意，或稱相續(xù)之共同正犯六、 共同正犯之刑事責(zé)任(一) 共同正犯之未遂、既遂：有稱一部行為，全部責(zé)任（另有稱共同正犯之連帶性），亦即其中一人已達(dá)著手實(shí)行階段或既遂，其他共同正犯均視為已著手實(shí)行或成立既遂犯。(二) 共同正犯的逾越：若行為人所實(shí)施行為係超越原有之犯罪計(jì)畫範(fàn)圍，而為其他行為人所不認(rèn)識(shí)者，則其他行為人應(yīng)僅就其所認(rèn)識(shí)之程度負(fù)擔(dān)刑責(zé)，就該逾越（過剩）部分無庸負(fù)責(zé)。Q：若共同正犯中一人因過失導(dǎo)致加

14、重結(jié)果發(fā)生，其他共同正犯是否需負(fù)加重結(jié)果犯之刑責(zé)？若其他行為人對(duì)加重結(jié)果發(fā)生無預(yù)見可能性時(shí)，則不成立加重結(jié)果犯之共同正犯。最高法院93年度臺(tái)上字第260號(hào)： 加重結(jié)果犯對(duì)於加重結(jié)果之發(fā)生，並無主觀上之犯意可言，共犯中之一人所引起之加重結(jié)果，其他之人應(yīng)否同負(fù)加重結(jié)果之全部刑責(zé)，端視其就此加重結(jié)果之發(fā)生，於客觀情形能否預(yù)見，而非以各共犯之間，主觀上對(duì)於加重結(jié)果之發(fā)生，有無犯意之聯(lián)絡(luò)為斷。七、 身分犯與共同正犯純正身分犯：行為人需具備特定資格與條件方能成立之身分犯，若無此等特定資格與條件則無法獨(dú)自犯罪，EX公務(wù)員收賄罪Q：若一部份行為人無身分關(guān)係，是否能與具身分關(guān)係之行為人成立共同正犯？A：實(shí)務(wù)及傳

15、統(tǒng)學(xué)說：可，但須限於非己手犯情形，且行為人間不能互相對(duì)立而合致的犯意，需具共同平行之犯意聯(lián)絡(luò)；學(xué)說認(rèn)為：不可實(shí)務(wù)：第三人不能為重婚罪之共同正犯；不純正身分犯：特定資格與條件只是加重或減輕刑罰理由，不具特定資格與條件之人，不能成立加重或減輕要件之作，但仍可成立基本構(gòu)成要件之罪八、 必要共犯(一)任意共犯：原即得由一人單獨(dú)完成之犯罪，由兩人以上共同實(shí)施。(二)必要共犯：須有兩人以上參與實(shí)施始能成立之犯罪，又分如下：1.聚合犯：又稱聚眾犯，指二人以上朝同一目標(biāo)共同參與實(shí)施所實(shí)現(xiàn)的犯罪。(1)眾合犯：在構(gòu)成要件上，以預(yù)定有多數(shù)人之眾合行為，且就參與行為之不同態(tài)樣或程序予以類型化，並分別規(guī)定各種輕重不等

16、之刑罰。區(qū)分首謀、實(shí)施者，EX：§100、§154。區(qū)分首謀、下手實(shí)施、在場(chǎng)助勢(shì)者，EX：§136、§161。區(qū)分首謀、在場(chǎng)助勢(shì)者，EX：§149。區(qū)分下手實(shí)施、在場(chǎng)助勢(shì)者，EX：§283。(2)合同犯：在構(gòu)成要件上，預(yù)計(jì)有兩人以上之合同行為，且參與行為之態(tài)樣或程度均屬對(duì)等，亦均處以相同之刑罰。此類犯罪所預(yù)定之人數(shù)通常較少，係朝向同一目標(biāo)共同參與實(shí)施，但其行為態(tài)樣與程度則無區(qū)分。EX：輪姦罪、加重竊盜罪。2.對(duì)向犯：又稱對(duì)合犯，係指在構(gòu)成要件的設(shè)計(jì)上，雖僅預(yù)定一人之行為，對(duì)為了實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的內(nèi)容，必須有對(duì)向關(guān)係之他方一定之行為協(xié)力的必

17、要。對(duì)向犯之處罰，立法上有三種情形：(1)對(duì)於參與者均予以相同之處罰者：EX：§237重婚、§239通姦、§266賭博罪。(2)對(duì)於參與者分別予以不同刑罰者：EX：§122違背職務(wù)之受賄與§122行賄罪。(3)僅對(duì)於一方於以刑罰，而不處罰對(duì)向之地方：EX：§121未罰不違背職務(wù)之行賄者、§235未罰買受猥褻物品者。最高法院刑事81年臺(tái)非字第233號(hào)判例：共犯在學(xué)理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨(dú)完成犯罪而由二人以上共同實(shí)施之情形，當(dāng)然有刑法總則共犯規(guī)定之適用；後者係指須有二人以上之參與實(shí)施始能成立之犯罪而言。且必要共犯依犯罪之性質(zhì)，尚可分為聚合犯與對(duì)向犯，其二人以上朝同一目標(biāo)共同參與犯罪之實(shí)施者，謂之聚合犯，如刑法分則之公然聚眾施強(qiáng)暴、脅迫罪、參與犯罪結(jié)社罪、輪姦罪等是，因其本質(zhì)上即屬共同正犯，