刑事證人制度若干問題芻議 Microsoft Word 文檔

1、刑事證人制度假設(shè)干問題芻議【作者】王進喜【作者單位】中國政法大學【分類】刑事訴訟法【中文關(guān)鍵詞】證人，證人證言，證人的適格性，共犯，調(diào)查取證權(quán)，偽證罪【文章編碼】1008-6951(2002)03-0022-07【文獻標識碼】A【期刊年份】2002年【期號】3【頁碼】22【摘要】我國的刑事證人制度在實踐中存在諸多問題。一方面是因為我國關(guān)于證人作證的法律不健全，另一方面是因為對現(xiàn)有的法律規(guī)定不能正確理解、不能依法貫徹。作者對理解和貫徹現(xiàn)行證人制度的假設(shè)干問題進行了探討。【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1147453 證人證言是刑事訴訟中的重要證據(jù)，在訴訟中占據(jù)重要地位。從我國當前的情況來看，

2、一方面，我國關(guān)于證人作證的法律制度不夠健全，使得在解決證人問題時無操作之依據(jù)。例如刑事訴訟法對證人作證雖有原那么上的義務要求，但是缺乏具體的制裁措施。在費用補償、證人保護、特權(quán)和豁免等方面也未對證人提供必要的制度保障。另一方面，在實踐中還存在對現(xiàn)行有關(guān)證人的規(guī)定不能正確理解，有關(guān)部門和人員有法不依、執(zhí)法不嚴從而影響有關(guān)證人規(guī)定得以順利貫徹的問題。實踐中嚴重影響我國庭審制度改革力度和成效的證人出庭率低的問題不過是這些問題的一個集中的表現(xiàn)而已。從總體上看，在新的庭審模式下，我國在證人問題上所沿襲的仍是舊有的做法。這種對舊有做法的沿襲反過來又對已有的制度創(chuàng)新形成了嚴重沖擊。因此，我們一方面需要盡快完

3、善有關(guān)規(guī)定，另一方面，還應當加強對現(xiàn)行規(guī)定的正確理解和貫徹工作。限于篇幅，本文僅就理解和貫徹現(xiàn)行刑事證人制度的幾個問題進行初步探討。一、證人的適格性從歷史開展來看，在證人適格性問題上，經(jīng)歷了兩個重心的轉(zhuǎn)移。第一個是在證人的可信性問題上，從強調(diào)在證人適格性上保證證人的可信性轉(zhuǎn)移為在法庭上審查證人的可信性?；蛘呖梢哉f從強調(diào)證人的年齡、精神狀態(tài)、利益關(guān)系、品性等因素對證人適格性的影響，轉(zhuǎn)移為強調(diào)這些因素對證人證言證明力的影響。第二個轉(zhuǎn)移是在證人的作證能力問題上，從強調(diào)證人要向法庭表現(xiàn)出其有作證的相應能力，轉(zhuǎn)移為強調(diào)法庭要具有接受和審查該證人證言的能力。這兩個重心的轉(zhuǎn)移，對于保證法庭能夠最大可能地獲取

4、有助于事實發(fā)現(xiàn)的信息具有重要的意義。對我國刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定的解讀，也應在這樣的背景下進行。?刑事訴訟法?第48條第1款規(guī)定：“但凡知道案件情況的人，都有作證的義務。第2款規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能區(qū)分是非，不能正確表達的人，不能作證人。這是我國刑事訴訟法關(guān)于證人適格性的根本要求。從上述規(guī)定來看，我國關(guān)于證人適格性的規(guī)定與許多國家所采取的做法是一致的。這種一致性主要表現(xiàn)在：1我國刑事訴訟法在證人的適格性方面，同樣要求證人要具有感知能力第48條第1款、區(qū)分是非的能力和正確的表述能力第48條第2款。2從立法技術(shù)上來看，我國在證人的感知能力方面并沒有進行特別的要求，即認為證人具有感知

5、方面的最低限度的能力，在法律上一般不應當以證人的感知能力來限制證人作證的適格性。換言之，立法僅對區(qū)分是非、正確表達的能力進行了要求。立法成認每個人都具有一定的感知能力。至于影響感知能力的因素，那么視其為與證人可信性有關(guān)的因素，在審查證人證言的證明力時予以考慮。3從程序角度上看，上述規(guī)定說明，應當假定每個人都有作證的適格性，非有相反證據(jù)，不得排除該證人。換言之，如果要排除某證人，必須提出證明其因生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能區(qū)分是非，不能正確表達的證據(jù)。因此，我國現(xiàn)行立法已經(jīng)實現(xiàn)了從證前審查證人可信性到證時審查證人可信性的轉(zhuǎn)移；從強調(diào)證人要表現(xiàn)出具有感知能力轉(zhuǎn)移為要求法庭具有識別、判斷證人是

6、否具有感知能力的能力。因此，我國對于上述關(guān)于證人作證資格方面的要求根本是合理的，符合證人適格性方面的開展趨勢。但是，從實踐來看，對上述條文的理解還存在一些問題。特別是在區(qū)分是非能力的含義問題存在不同理解。從我國的情況來看，一般都將其混淆于證人的感知能力。例如有的觀點認為：“區(qū)分是非和正確表達，就是指具有客觀反映和認識案情，并將自己反映和認識的案情正確無誤地向司法機關(guān)陳述的能力。1有的觀點認為，“區(qū)分是非，這是認識、了解案件情況的前提。反之假設(shè)太幼小、精神或生理上有嚴重缺陷，根本無法判明是非，也就無法了解案件情況和將情況告知司法或執(zhí)法人員。2這些觀點似乎將區(qū)分是非的能力等同于證人的感知能力。實踐

7、中也往往將證人區(qū)分是非的能力等同于證人的感知能力，將對證人區(qū)分是非能力的審查轉(zhuǎn)為對證人感知能力的審查，使得一些具有感知能力障礙的人不能作為證人出庭作證，影響了人民法院對案件的審理。特別是在兒童區(qū)分是非能力問題上，有的地方完全以年齡作為標準，其中“有的法院根據(jù)我國刑法上的責任年齡來確定幼年證人作證能力，有的法院根據(jù)我國民法關(guān)于公民的民事行為能力的年齡來作為標準，甚至有的法院將不滿10歲的幼年人一概排除在證人之外。3最高人民法院1998年6月?關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>假設(shè)干問題的解釋?以下簡稱人民法院?解釋?第57條規(guī)定：“對于證人能否區(qū)分是非，能否正確表達，必要時可以進行

8、審查或者鑒定。但是對于證人區(qū)分是非的審查或鑒定標準同樣沒有予以明確規(guī)定。筆者認為，“區(qū)分是非主要是指能夠認識說實話和說謊話的區(qū)別，是對證人在作證責任認識能力上的要求。如前所述，證人的適格性要求證人具有最低限度的感知能力。一般情況下感知能力影響的是證人作證時證言的可信性而不是證人的適格性問題，除非其影響到了區(qū)分是非的能力和正確表達的能力。因此，只要證人感知能力上的缺陷沒有影響到他的區(qū)分是非的能力或者表述能力，均應成認其作為證人的適格性，至于其感知能力的缺陷對證言可信性的影響那么通過質(zhì)證程序完成。因此，對于證人的感知能力，不應當為確定其適格性目的而先行進行審查。就證人區(qū)分是非的能力而言，由于我國沒

9、有宣誓或者鄭重陳述制度，無法根據(jù)證人有無宣誓能力來審查其是否具有該能力。但是根據(jù)人民法院?解釋?第142條的規(guī)定，我國實行證人保證書制度。證人到案后，審判人員要告知證人應當如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證所要承當?shù)姆韶熑?。證人作證前，應當在如實作證的保證書上簽名。筆者認為，這一保證書制度可以作為檢驗其區(qū)分是非能力的程序。該程序的具體適用問題本文還有論述，在此不再論及。這種將證人區(qū)分是非的能力與證人的適格性進行有限度的脫節(jié)的方法，將有助于解決實踐中存在的問題，防止失去對于判斷案情至關(guān)重要的證據(jù)。二、另案處理的共犯作證問題我國?刑事訴訟法?第46條規(guī)定，只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能

10、認定被告人有罪和處以刑罰。從司法實踐來看，共犯在多數(shù)情況下是作為同案被告人一并追訴處理，但實踐中也有將共犯彼此別離、另案處理的情況。在別離程序中，共犯的陳述是否具有證人證言的性質(zhì)，或者說，另案處理的共犯是否可就共同犯罪事實以證人身份到本案作證，指控其他共犯，在理論和實踐上存在不同認識。實踐中往往將這種情況下的共犯的陳述作為證人證言來對待。而理論界往往將其作為被告人供述來看待。如有的學者認為，另案共犯，不管是未審結(jié)者還是已審結(jié)者尤其是已決犯，其陳述從形式上看具有證人證言的特征，但從實質(zhì)上看仍具有口供的性質(zhì)，因為它仍然是與自己罪責相關(guān)的陳述，共犯陳述的性質(zhì)并不會因為另案追訴發(fā)生變化。倘假設(shè)在沒有任

11、何其他證據(jù)的情況下，只將共犯分開處理，以他案被告人的“證言和本案被告人的供述相互印證，予以定案，實質(zhì)上與只憑口供互證定案無異。4從英美國家的規(guī)定來看，另案處理的共犯是可以作證的。例如在英國，如果共犯accomplices因同一被指控的犯罪行為被分別審判，那么他們就不是共同被告人co-defendants)。因此，在每個別離的審判中，都可以作證。即使兩個人在開始的時候是一起被指控的，在以下情況下他們將不再是共同被告人：1.其中一個在審判過程中被法官指示無罪開釋；2其中一個進行有罪辯論；3其中一個申請單獨審理獲得成功。但是在實踐中，法院堅持所有的作為檢控方證人的共犯都不得處于類似的追訴當中。要么他

12、在此之前已經(jīng)受到審判，要么要取消對他的重大指控。這一規(guī)那么的目的是為了減少共犯在證人席上說謊的危險。這一風險肯定是不能完全防止的，因此，在犯罪的同謀為檢控方作證時，法律要求必須進行補強警告。即法官必須就依據(jù)沒有補強的證據(jù)進行判決所具有的危險，依法向陪審團發(fā)出警告。即使沒有補強證據(jù)，如果陪審團意識到這種危險并且認為沒有得到補強的證人證言仍然值得信賴，那么陪審團仍可以作出有罪判訣。英國1994年?刑事司法和公共秩序法?第32條第1)款規(guī)定，取消了可訴罪審判中正式的補強警告要求。在證人是同謀犯的情況下，補強警告不再是法官的義務。他是否選擇進行警告以及采用什么屬于取決于案件的具體情況、有關(guān)的爭議以及證

13、人證言的內(nèi)容和質(zhì)量。上述立法實際上摒棄了共犯的證言具有固有的不可靠性的觀念。除非有證據(jù)說明該證人可能是不可信的，否那么法官沒有就此進行補強警告就不能被視為不當。在沒有適當?shù)淖C據(jù)根底的情況下，被告人的共犯不需要被視為比其他被證明有惡劣品質(zhì)的證人更加可疑。筆者認為，就我國的規(guī)定而言，另案處理的共犯在其他共犯受審時的庭上身份就是證人，其陳述就是證人證言。這是因為：1從我國的證人概念看，證人是當事人外的第三人。在共犯受到另案處理的情況下，其并非是作證程序中的當事人。因此，其訴訟地位只能是證人。2從本案的訴訟結(jié)果來看，與該被另案共犯無直接的利害關(guān)系。因此，該被另案處理的共犯只能是證人。我國反對另案處理的

14、共犯以證人身份作證的觀念，在一定程度上是基于對其品行、利害關(guān)系而固有的不信任。換言之，這種觀念認為，共犯的證言總是具有虛假的成分，或者虛假的可能大于真實的可能，因此不應當作為定案的根據(jù)。因此，對別離程序中共犯的陳述，也只能適用口供及互證的規(guī)那么，而不能適用證人證言的規(guī)那么，并且要特別謹防在沒有其他證據(jù)的情況下，假借分案審理的手段而將共犯置于證人的地位，要求他就共犯事實作證并以此定案。從理論上講，上述認為另案處理的共犯的陳述具有固有的不可信性的觀念當然是不當?shù)?。從證言的角度看，不能說它具有固有的不可信性，這是一個應當視案件具體情況具體分析的問題。但是由于我國目前沒有調(diào)整特定證人證言的補強規(guī)那么，

15、因此不得不套用?刑事訴訟法?第48條的規(guī)定。換言之，被告人的供述這種證據(jù)形式本身并不能說明其具有固有的不可信性。同樣，證人證言這種證據(jù)形式本身也并不能代表可信性。否那么，在庭審活動中就沒有必要對此進行質(zhì)證。對此，我國應當對這種情況下的證人證言另行確立補強規(guī)那么，而不應再權(quán)宜性地套用?刑事訴訟法?第48條的規(guī)定。筆者認為，從我國實際情況出發(fā)，我國目前還不能采取英國那種視個案具體情況來決定是否補強的規(guī)那么，而應當是確立與?刑事訴訟法?第48條類似的嚴格規(guī)那么。這是因為與英國有關(guān)程序規(guī)定相比，我國對于檢控權(quán)力的制約機制并不完善，另案處理的共犯證言的任意性得不到保證，真實性易受質(zhì)疑。實踐中另案處理的共

16、犯在作證時，往往還沒有受到最終處理，因此與本案的處理結(jié)果之間的利害關(guān)系還沒有得到徹底割裂，這種情況下的證言的真實性得不到保證。此外，我國審判中不采取陪審團進行事實審的制度，生效判決的穩(wěn)定性差，另案處理的共犯因在本案的陳述受到再次啟動的追訴的可能性很大，這也會影響其供述的真實性。因此，在不能排除這些影響的情況下以共犯的證言為唯一證據(jù)而定案，是極其危險的舉動。意大利?刑事訴訟法?第192條第3款規(guī)定，同一犯罪案件的共同被告人或者根據(jù)該法第12條有牽連關(guān)系的訴訟案件的被告人的陳述應當同其他可證明該陳述可信性的證據(jù)材料結(jié)合起來加以判斷。第197條第1款規(guī)定，同一犯罪的共同被告人、根據(jù)該法第12條有牽連

17、關(guān)系的訴訟案件的被告人，即便對他們已經(jīng)宣告不追訴判決、開釋判決或者處分判決，也不得兼任證人，除非開釋判決已經(jīng)生效。這些規(guī)定，也要求共犯被告人或者有牽連關(guān)系的被告人作為證人時證言應當具備穩(wěn)定性。我國司法實踐中將共犯被告人另案處理而作為證人的做法，在很多情況下，連這一最根本的要求也達不到，在很多情況下是躲避?刑事訴訟法?第48條的舉動，因而這種做法具有極大的危險性。三、律師的調(diào)查取證權(quán)與證人作證義務?刑事訴訟法?第37條第1款規(guī)定：“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。第2款“辯護

18、律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。這一規(guī)定在司法實踐中也爭議頗多。許多觀點認為這種規(guī)定相對于?律師暫行條例?的規(guī)定，限制了律師的調(diào)查取證權(quán)，因而是一個歷史倒退。5因此，如何正確認識和完善律師在刑事訴訟中的調(diào)查取證權(quán)，具有重要的實踐意義。筆者認為，辯護律師本身沒有對證人進行調(diào)查取證的強制性權(quán)力，他們的調(diào)查取證權(quán)只能是沒有國家強制力為后盾的權(quán)利。司法部關(guān)于律師工作中假設(shè)干問題的請示的批復56司公字第2042號曾指出：“關(guān)于律師能否進行調(diào)查問題，由于律師和司法、檢察機關(guān)的工作人員不同，故不僅訪問應采取請教的方式，而且還應

19、區(qū)別證人的具體情況，防止直接訪問與對方當事人有共同利害關(guān)系的證人，以免引起爭執(zhí)。因此，可以說證人在偵查階段和審查起訴階段是否同意接受調(diào)查確實是他的權(quán)利。無論是英美法系國家還是大陸法系國家都肯定證人作證的義務性。但是這種義務性的對象首先是法院，具體表現(xiàn)為法院是對拒絕作證行為進行處分的機關(guān)。因此，強調(diào)證人對律師調(diào)查取證權(quán)的作證義務，本身是沒有什么意義的。如果辯護律師要進行強制性的調(diào)查，必須取得司法權(quán)的支持。例如日本?刑事訴訟法?第179條規(guī)定：“被告人、被疑人或者辯護人，在不預先保全證據(jù)將會使該證據(jù)的使用發(fā)生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分

20、。我國人民法院?解釋?第44條也規(guī)定，辯護律師向證人或其他有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取與本案有關(guān)的材料，因證人、有關(guān)單位和個人不同意，申請人民法院收集、調(diào)取的，人民法院認為有必要的，應當同意。第45條規(guī)定，辯護律師直接申請人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，人民法院認為律師不宜或者不能向證人或者其他有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取，并有必要的，應當同意。這一規(guī)定本身說明我國立法已經(jīng)注意到了司法權(quán)對于辯護方庭前調(diào)查取證活動的調(diào)控問題。從司法實踐情況來看，一方面辯護律師的閱卷權(quán)受到了很大的限制，另一方面當前對于辯護律師援請司法權(quán)來調(diào)取證據(jù)的渠道還存在很多問題，導致辯護律師調(diào)查取證活動難以順利進行。而檢控機關(guān)那么因擁有強制

21、性的調(diào)查權(quán)力而在證據(jù)方面處于優(yōu)勢地位，導致事實上的控辯不平衡。這就是實踐當中律師界強烈主張律師擁有強制性調(diào)查權(quán)的重要原因之一?？傊?，?刑事訴訟法?第37條第1款的規(guī)定本身是根本科學的。從當前的情況來看，迫切需要解決的保證律師援用司法權(quán)調(diào)查取證的渠道成為“綠色通道問題。但是，?刑事訴訟法?第37條第2款的規(guī)定存在問題。這一條款本身的立法目的似乎是為了加強對被害人和有關(guān)證人的保護，防止律師的調(diào)查活動對這些人員產(chǎn)生不當影響，影響訴訟活動的順利進行。如前所述，辯護律師本身沒有強制性的調(diào)查取證權(quán)，其本身對于被調(diào)查者不存在采取不當強制措施的問題。鑒于我國在程序法、實體法和律師有關(guān)紀律中都對律師不當取證行為

22、有所規(guī)定，因此沒有必要再對其調(diào)查取證權(quán)進行程序上的限制，徒然增加律師取證的難度。偵查和審查起訴階段檢控方的調(diào)查取證權(quán)也存在同樣的問題。我國?刑事訴訟法?第45條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應當如實提供證據(jù)。這一規(guī)定一方面規(guī)定了公檢法機關(guān)調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力，另一方面也規(guī)定了有關(guān)單位和個人如實提供證據(jù)的義務。這一規(guī)定將證人作證義務的相對方確定為公檢法機關(guān)，使得偵查機關(guān)和起訴機關(guān)的活動缺乏司法控制，這也是實踐中經(jīng)常發(fā)生偵查或者起訴機關(guān)侵犯證人人身權(quán)利事件的根本原因。因此，應當對檢控方的這種權(quán)力加以必要的司法制約。在檢控方和證人之間設(shè)置一道必

23、要的緩沖地帶。筆者認為，我國也應當限制檢控方向證人強制收集、調(diào)取證據(jù)的權(quán)力，他們對證人的強制行為也必須通過人民法院的干預來進行。換言之，在證人不配合檢控方的調(diào)查工作的情況下，檢控方可以請求人民法院依法傳喚其提供有關(guān)信息，如其拒絕那么以司法強制力量加以制裁。這種設(shè)置有兩點好處，一是防止了檢控權(quán)對證人的騷擾，維護證人的合法權(quán)益；另一方面，人民法院的取證行為具有證據(jù)保全的效果，在以后證人翻證的情況下，由于人民法院作為采證主體具有中立性和客觀性，該庭前陳述具有可信性，因而具有了可采性。因此，?刑事訴訟法?第37條關(guān)于律師援請人民檢察院調(diào)查取證的規(guī)定，也沒有實際意義。從實踐來看，也不可行。四、證人保證書

24、制度我國刑事訴訟法對于宣誓或者鄭重陳述制度都沒有作出規(guī)定。在完善我國證據(jù)制度的理論研討中，也有人主張設(shè)立宣誓制度，并對誓詞的內(nèi)容和宣誓的方式等都進行了設(shè)想。筆者并不主張完全效仿國外的證人宣誓制度。筆者的理由主要有兩點，一是宣誓的拘束力難以確定。貝卡里亞論及犯人宣誓制度時曾指出：“當一個犯人能夠從說謊中得到極大好處的時候，為了使他老實可信，要求他進行宣誓，由此，產(chǎn)生了人的自然感情同法律之間的一種矛盾。這就好象一個人會通過宣誓而把促使自身消滅的行為變?yōu)榱x務；好象宗教能夠干預大多數(shù)人考慮自己的利害得失?！耙话阏f來，在抵御恐懼的襲擾和生活的誘惑的斗爭中，宗教的力量太軟弱了。因為它們太脫離人們的感官了。

25、6宣誓制度的開展歷史說明，人們逐漸認識到了宣誓對于證人可信性的主觀保證作用是有限的，進而進一步強調(diào)了司法工作人員判斷證人可靠性的職責。因此，我國不宜再行其道。二是在我國缺乏司法宣誓的傳統(tǒng)。從我國的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實國情出發(fā)，宣誓制度之穩(wěn)定根基似乎并不具備。前述有關(guān)主張證人宣誓之論，也多并未主張該宣誓有宗教之色彩。因此如果采行也只能是具其形而無其實。因此，不采用宣誓制度是比擬符合我國現(xiàn)實國情的。我國雖然沒有規(guī)定宣誓制度，但是現(xiàn)在卻存在證人保證書制度。人民法院?解釋?第142條規(guī)定：“證人到庭后，審判人員應領(lǐng)先核實證人的身份，與當事人以及本案的關(guān)系，告知證人應當如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要

26、負的法律責任。“證人作證前，應當在如實作證的保證書上簽名。最高人民法院的司法解釋雖然規(guī)定了證人保證書制度，然而對于我國上述證人保證書制度的性質(zhì)，理論界卻有不同的認識。有人認為證人保證書制度就是證人宣誓制度，有人認為證人保證書制度就是我國臺灣刑事訴訟中采行的具結(jié)制度。因此，對于證人保證書制度的性質(zhì)，有必要進行進一步的研究。筆者認為，首先，證人保證書制度并不是證人宣誓制度。除了驗證證人的區(qū)分是非能力的作用外，證人宣誓制度的根本作用有兩個。第一個作用是以主觀存在的對神的敬畏，在主觀上激發(fā)證人如實陳述的良知；第二個作用是以客觀上存在的偽證之罰，在主觀上對證人施加如實陳述的壓力。而作為證人保證書制度，其

27、功能僅有一個，即通過實現(xiàn)?刑事訴訟法?第156條規(guī)定的審判人員的告知職責，以偽證之罰對證人發(fā)生警示作用。因此，證人保證書制度并不存在對神的敬畏問題。因此，證人保證書制度并不能等同于宣誓制度。其次，證人保證書制度與具結(jié)制度也有所區(qū)別。二者在功能上都是通過客觀上存在的偽證之罰對證人發(fā)生警示作用，但是在與偽證罪的關(guān)系上二者卻是不同的。在我國臺灣的具結(jié)制度下，偽證罪之成立要件，以虛偽陳述之證人已于供前或供后具結(jié)為其成立要件。因此，就具結(jié)而言，一方面可通過具結(jié)之肅穆形式，喚起證人作證的責任感；另一方面，可以以偽證之處分催促其履行如實陳述之義務。我國?刑法?第305條規(guī)定：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記

28、錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，成心作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。我國刑法關(guān)于偽證罪的規(guī)定與保證書之間的關(guān)系并不明了。換言之，偽證罪之處分，與證人是否簽署保證書沒有什么必然的聯(lián)系。這種情況使得保證書的法律地位非常低下。司法解釋中對于保證書的簽署需要履行什么程序并無具體規(guī)定，就是這種低下法律地位的反映。實踐中的一些草率做法，進一步貶低了保證書的法律地位。這樣，保證書實際上僅僅起到了一種告知的作用。具結(jié)本身所具有的偽證處分之前提條件功能并不存在。因此，我國現(xiàn)行的證人保證書制度也不同于證人具結(jié)制度。

29、總之，我國目前的證人保證書制度主要起一種告知作用，實踐中對此也不予重視。然而如果僅僅為告知目的，那么審判人員為口頭告知既已足，前述證人保證書之簽署那么屬于疊床架屋之舉。因此，我國保證書制度本身應尚有其他目的，現(xiàn)行證人保證書制度無疑需要進一步完善。筆者認為，理想之舉是將其改造為證人具結(jié)制度。當然，名稱上的變革并不重要，關(guān)鍵是性質(zhì)和內(nèi)容上的根本革新。首先，應當將證人保證書之簽署與偽證罪之處分結(jié)合在一起。我國應當在立法中規(guī)定，對于能夠理解保證書性質(zhì)并承當相應法律責任的人，應當要求其在作證前，簽署保證書。并以此作為偽證罪的處分前提條件之一。這一做法的目的主要有三：一是在主觀上以偽證罪之處分激發(fā)證人如實

30、陳述；二是促進司法機關(guān)及時履行告知義務；三是可以將其作為檢驗證人區(qū)分是非能力的標準。其次，對于特定人員可不要求其簽署保證書。人民法院?解釋?第142條規(guī)定：“證人到庭后，審判人員應領(lǐng)先核實證人的身份，與當事人以及本案的關(guān)系，告知證人應當如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任?！白C人作證前，應當在如實作證的保證書上簽名。然而根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對于偽證罪而言，16歲以下人員，并不承當相應的法律責任。根據(jù)?刑事訴訟法?第48條的規(guī)定，但凡知道案件情況的人，都有作證的義務。16歲以下兒童，只要能夠區(qū)分是非、正確表達，即可為本案證人。這樣，要求16歲以下人員簽署保證書實在無法律上的意義。

31、此外，保證書的簽署，應當以證人對作證之法律義務有認識能力為前提，如根本就不理解如實作證之義務及偽證的法律責任，簽署保證書也是徒具形式。因此，對于16歲以下14歲以上證人可不要求其簽署保證書，但是應當確知該證人理解說謊話和說實話的區(qū)別及在法庭上如實作證的重要性。對于14歲以下兒童以及因精神缺陷不能區(qū)分是非者，可不要求其進行上述程序而直接作證。第三，應當具體規(guī)定保證書的簽署程序。證人保證書的簽署，除了應具備上述法律上的告知等作用外，其簽署程序的形式本身，也具有增強法庭的嚴肅性，使證人銘記如實作證義務的作用。因此，對于保證書的簽署程序確有標準的必要，對此，可借鑒我國臺灣刑事訴訟法關(guān)于具結(jié)的規(guī)定，要求

32、“證人應朗讀保證書；證人不能朗讀者，應命書記員朗讀，于必要時并說明其意義。“保證書應命證人簽名、蓋章或按指印。我國刑事訴訟法和司法解釋對證人在偵查、審查起訴階段是否應當簽署保證書都沒有進行規(guī)定。因此，偵查階段和審查起訴階段證人是否需要簽署證人保證書值得研究。有觀點認為，在偵查和審查起訴階段，沒有必要規(guī)定證人宣誓制度，因為偵查和審查起訴階段只是對案件的調(diào)查和收集證據(jù)階段，最終定案要經(jīng)過法庭的審理才能確定，只要能夠保障證人在庭審時提供真實的陳述就可以保障不冤枉無辜。而且，對偽證罪的處分是為了保障司法權(quán)的實現(xiàn)，而司法權(quán)應當只是指審判權(quán)。在偵查和審查起訴階段證人如果作虛假陳述危害的是偵查權(quán)和檢察權(quán)，不

33、應與妨害司法權(quán)的行為同樣對待。在證人在偵查和審查起訴階段作虛假陳述如何處分的問題上，該觀點認為，對于要確定被告人有罪的案件，案件最終要經(jīng)過審判階段，證人一定會出席法庭提供證言，屆時要求其宣誓和提供證言，如果他提供了虛假陳述，當然可以追究他偽證罪的責任；如果案件沒有進人審判階段，根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定的“未經(jīng)人民法院依法判決對任何人不得確定有罪的原那么，被告人不能夠定罪，那么證人的虛假陳述并沒有對案件造成實質(zhì)的損害，也就沒有必要追究其虛假陳述的責任了。在偵查階段和審查起訴階段是否需要簽署證人保證書問題上，筆者根本同意上述原那么。這是因為判斷證人是否作了偽證，需要人民法院在審判階段綜合其他證據(jù)進行判斷

34、。因此在偵查和起訴階段無法解決證人偽證罪的法律責任問題。但是，證人在偵查階段和審查起訴階段井非無如實陳述的義務。例如美國聯(lián)邦和一些州規(guī)定，在偵查階段如果證人成心虛假陳述，誤導檢控工作，通常要受到“妨害司法罪(ob-struction of justice的處分。對此，我們也可以借鑒。五、偽證罪的追究程序?qū)巫C的追究程序在司法實踐中存在相當多的問題。個別地方的公訴人在證人庭上證言與庭前證言不一致的情況下，往往庭后甚至庭上馬上對證人以偽證罪的名義采取強制措施。有的偵查機關(guān)在偵查階段即對證人以涉嫌偽證采取措施。這些做法極大地侵犯了證人的合法權(quán)益，對證人出庭作證的積極性有極大的傷害。因此，如何完善偽證

35、罪的追究程序，對防止偽證罪淪為有關(guān)機關(guān)對證人進行“逼供信的工具，具有重要意義。筆者認為，就偽證罪的追究程序而言，需要注意以下三個問題：第一，判斷證人是否有偽證之嫌疑，屬于人民法院的職權(quán)。蘇聯(lián)學者P··拉洪諾夫曾指出：“在偵查階段預先解決證人對偽證所負的刑事責任問題是不可能的。因為這是一個和對一切證據(jù)所作的最后的綜合性的判斷有關(guān)的問題，因此這就成為這一案件的第一審法院的職權(quán)。只有法院才能得出最后的結(jié)論，判斷證人的證言是否真實，如果不是真實的，那么究竟哪些局部是他成心提出的偽證？如果解決證人偽證的責任問題變成偵查員或監(jiān)督偵查的檢察長的特權(quán)，那么這就必然會縮小了被告人的辯護權(quán)。7

36、因此，只有人民法院才能夠?qū)ψC人是否進行了偽證作出最后的判斷。檢控機關(guān)并不承當對證據(jù)進行綜合判斷的職責，因此由其自行判斷并開啟對偽證罪的追訴程序是不符合邏輯的。第二，在對證人詢問后或者法庭調(diào)查后，控辯雙方可以提出追究被告人偽證罪刑事責任的申請。P··拉洪諾夫曾指出，在詢問證人時提出這樣的問題，將能使證人吃驚，并且影響他的證言的本質(zhì)，審判可能因這種申請而蒙受損失。因此，只有在詢問證人接受后或者法庭調(diào)查結(jié)束以后，對具體證言中哪些是真實的、哪些是謊話有了相當完整的概念的時候，才可以提出這種申請，使案件的審理不致遭受損失。因此，對證人證言的質(zhì)證，應當在法庭進行。在質(zhì)證之后，可以提出證

37、人是否作了偽證的問題。實踐中有的公訴人在休庭后再次對有關(guān)證人進行詢問，對證言進行核實，以確定其是否進行了偽證。這種活動本身是存在問題的，正像有的學者所指出的，“如果拋開當庭公開質(zhì)證的正常程序而不顧，在法庭之外去否認當庭質(zhì)證的效力，實際上就是否認了公開、正當?shù)膶徟谐绦颉?此外，由于檢控方單方面對證人證言進行核實，缺乏程序上的制約，在實踐中還容易造成對證人合法權(quán)益的侵害。第三，人民法院只有在對案件評議以后，才能判斷證人是否進行了偽證。這種對證人證言性質(zhì)的判斷，應當是綜合其他證據(jù)來進行的。P··拉洪諾夫曾指出：“制作判決前，解決對偽證的刑事責任問題，那就是或者是在孤立地審查這一證

38、人的證言的條件下解決這個問題，或者是不僅對這一證據(jù)，而且是對許多證據(jù)都過早地作了判斷。這就破壞了結(jié)合各當事人的論爭，考核案情以后，再對證據(jù)下判斷的原那么。9因此，人民法院評議時對案件進行綜合判斷后，認為證人涉嫌偽證罪的，才能將有關(guān)材料移送公安機關(guān)進行另案偵查。從以上所論我們可以看到，檢控方在庭審期間是不能對證人是否涉嫌偽證作出終局判斷的，因此，也就無權(quán)以涉嫌偽證對其采取強制措施。實踐中檢控方自行追究證人偽證罪責任的做法，是一種僭越人民法院職權(quán)的行為。對此一些國家作出了明確的禁止性規(guī)定。例如意大利?刑事訴訟法?第476條第2款規(guī)定：“不允許因與證詞內(nèi)容有關(guān)的犯罪當庭逮捕證人。實踐中的上述錯誤做法，與我國立法對于證人偽證罪的追究程序沒有作出明確規(guī)定有很大關(guān)系。因此，應當在立法中對偽證罪的追究程序問題予以明確規(guī)定。與此相關(guān)的另一個問題是“辯護人、訴訟代理人消滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的追訴程序問題。我國?刑法?第306條規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人消滅證據(jù)、偽造證據(jù)，幫助當事人消滅、偽造證據(jù)，威脅