論憲政視角下的刑法基本原則

1、論憲政視角下的刑法基本原則摘要：憲法作為一國(guó)的根本大法，其意義不僅體現(xiàn)在直接根據(jù)憲法對(duì)其他法律在制定、適用過(guò)程中的違憲情況加以檢查，也體現(xiàn)為利用憲法的價(jià)值原則來(lái)引導(dǎo)和解讀其他國(guó)家法律。由于憲法與刑法共同承擔(dān)著保護(hù)公民基本權(quán)利的責(zé)任，因此憲法價(jià)值能夠作為刑法原則的闡釋基礎(chǔ)。在承認(rèn)這一前提的情況下，現(xiàn)有的罪刑法定及罪刑均衡原則均應(yīng)當(dāng)從憲政視角加以審查，在解釋“法定”及“均衡”的內(nèi)容上，應(yīng)強(qiáng)調(diào)憲法的直接適用和憲政的自由主義原則。關(guān)鍵詞：法治原則；自由原則；民主原則；罪刑法定；罪刑均衡中圖分類號(hào)：D924.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A憲法是一個(gè)現(xiàn)代國(guó)家存在的基礎(chǔ)。在以民主、法治、自由為基礎(chǔ)的現(xiàn)代國(guó)家里，憲法為這些

2、基本價(jià)值原則的確立提供了立法上最根本的保障，缺乏憲法的保護(hù)，現(xiàn)代國(guó)家的基石將搖搖欲墜。憲法保障現(xiàn)代國(guó)家基本價(jià)值的方式是確立憲法在國(guó)家法律中的至高地位，要求其他法律的實(shí)施必須以遵循憲法為前提，違憲審查的出現(xiàn)，使憲法作為“法上之法”的地位得到確認(rèn)。違憲審查的首要任務(wù)即是監(jiān)督國(guó)家立法機(jī)關(guān)所制定的法律，判斷其是否與憲法相抵觸，并對(duì)確認(rèn)為違反憲法的原則、精神與內(nèi)容的法律，宣告其無(wú)效。由此，憲法實(shí)質(zhì)上起到了監(jiān)督、審查其他法律的作用，在這個(gè)意義上，現(xiàn)代國(guó)家的任何法律，無(wú)論是具體內(nèi)容或基本價(jià)值原則，都必須能夠承載“法上之法”憲法的價(jià)值理念，才不失其作為憲法“子領(lǐng)域”的意義。刑法作為保障公民權(quán)利的最基本的法律，

3、刑事法治的要求也是法治國(guó)家的目標(biāo)之一，在這個(gè)意義上，刑法和憲法之間具有共同的任務(wù)。符合現(xiàn)代國(guó)家保障人權(quán)價(jià)值理念的刑法原則，不僅要從一般法的角度賦予其內(nèi)容，對(duì)于刑事法的基本原則和價(jià)值理念，更應(yīng)從憲法的角度加以重新審視。憲法精神成為刑事法的核心思想，也即刑法原則的憲法化，也應(yīng)是現(xiàn)代法治的要求。一、憲法性刑法的模式及本文的選擇由于憲法并非具體的規(guī)定國(guó)家管理形式和政治體制的法律，因此憲法對(duì)其他法律的作用也只能體現(xiàn)為某些抽象的原則指導(dǎo)。目前關(guān)于憲法與刑法之間的相互聯(lián)系和相互作用，有些學(xué)者以刑法憲法化這一名稱加以規(guī)定。所謂刑法憲法化，指“把有關(guān)犯罪與刑罰的基本原則寫(xiě)人憲法，以彰顯刑法保障功能的一種趨勢(shì)?！?/p>

4、關(guān)于其模式，根據(jù)我國(guó)學(xué)者的總結(jié)，“考察國(guó)外立法，刑法憲法化的模式主要有兩種：第一是單一式，指在憲法中規(guī)定某些犯罪與刑罰的內(nèi)容后，刑法對(duì)這部分內(nèi)容不再另行規(guī)定，采用這一模式最為典型的國(guó)家是日本，第二是混合式，即根據(jù)犯罪與刑罰的不同性質(zhì)，對(duì)一些犯罪與刑罰的內(nèi)容只規(guī)定于憲法中，而對(duì)另一些內(nèi)容在憲法和刑法中同時(shí)規(guī)定。”但是對(duì)于上述分析，筆者認(rèn)為這兩種模式并沒(méi)有完整描述憲法刑法化的全部?jī)?nèi)容。首先第一種模式，在憲法中規(guī)定某些犯罪與刑罰的內(nèi)容，應(yīng)該并非指刑法憲法化，而是將某些刑法所專門(mén)規(guī)定的基本權(quán)利的保護(hù)規(guī)定在憲法之中，使憲法能夠通過(guò)這些具體犯罪與刑罰的規(guī)定來(lái)直接指導(dǎo)刑法的內(nèi)容。在這個(gè)意義上，是通過(guò)憲法本身

5、的修改使刑法的某些基本原則得到了憲法的保護(hù)，但并沒(méi)有體現(xiàn)出以憲法價(jià)值來(lái)指導(dǎo)刑事立法的特點(diǎn)。其次關(guān)于第二種模式，將某些犯罪與刑罰的內(nèi)容同時(shí)在憲法和刑法中加以規(guī)定，一般也僅僅指刑法中的某些基本原則同時(shí)在憲法和刑法中加以規(guī)定，而分則的內(nèi)容基本沒(méi)有被列入憲法。但關(guān)于這種模式，也僅僅是在模仿第一種模式的基礎(chǔ)上稍微加以修正，卻沒(méi)有對(duì)刑法的內(nèi)容給予任何修正或指導(dǎo)。筆者認(rèn)為，上述兩種刑法憲法化的模式僅僅是確立了憲法對(duì)刑法內(nèi)容的根本法保障，屬于所謂憲法司法化的問(wèn)題。所謂憲法司法化，來(lái)源于美國(guó)大法官馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜案中的判決，“立法機(jī)關(guān)制定的與憲法相抵觸的法律無(wú)效?！痹撆袥Q被認(rèn)為是憲法進(jìn)入司法領(lǐng)域的前導(dǎo)，憲

6、法司法化的問(wèn)題也由此被提出，其實(shí)質(zhì)就是由憲法對(duì)國(guó)家法律規(guī)范中有違憲嫌疑的問(wèn)題進(jìn)行審查。此外我國(guó)學(xué)者也提出，關(guān)于憲法司法化的概念還應(yīng)進(jìn)行擴(kuò)展，也即憲法司法化還包括人民法院可受理憲法訴訟，并在各類具體的訴訟案件中直接適用憲法規(guī)范，援引憲法條文對(duì)案件進(jìn)行審裁，確認(rèn)和判斷案件當(dāng)事人憲法責(zé)任或其他法律責(zé)任的專門(mén)法律活動(dòng)。憲法司法化的內(nèi)容是以憲法作為指導(dǎo)國(guó)家法律的標(biāo)準(zhǔn)，其中也必然包含憲法對(duì)刑法進(jìn)行指導(dǎo)，而具體的方式，即可采用上述兩種模式，在憲法中列入有關(guān)犯罪與刑罰的內(nèi)容，由此可將憲法愿則作為具體司法解釋的指導(dǎo)，在訴訟中適用憲法規(guī)范對(duì)判決進(jìn)行審查。將憲法對(duì)刑法的指導(dǎo)方式僅僅規(guī)定為在憲法中規(guī)定刑法基本原則的方

7、式，固然可以解決關(guān)于在刑事司法實(shí)踐中的一些具體問(wèn)題，但卻無(wú)法解決在具體國(guó)家法律中所存在的與憲法精神相矛盾的問(wèn)題。因此，筆者認(rèn)為，在將刑法原則納入憲法規(guī)范之外，也必須考慮在刑法原則和價(jià)值中引入憲法精神和理念，以憲法的根本原則來(lái)作為具體刑事法律的適用準(zhǔn)則。所以，筆者所理解的憲法性刑法，除了上述內(nèi)容之外，還應(yīng)當(dāng)建立在以憲政基本原則為指導(dǎo)的前提下，對(duì)刑法中的基本原則加以修正，從理論上對(duì)刑法原則向符合憲政基本價(jià)值的角度進(jìn)行解釋。二、憲法基本原則的內(nèi)涵與要求憲法的基本原則，一般被總結(jié)為四種基本價(jià)值準(zhǔn)則：法治、民主、自由與聯(lián)邦。其中除了第四項(xiàng)聯(lián)邦原則之外，基本上都為現(xiàn)代國(guó)家普遍接受，作為憲政制度的基本準(zhǔn)則。

8、首先，法治原則。法治的基本含義是依法而治，而憲法是現(xiàn)代國(guó)家的根本大法，依法而治的最根本表現(xiàn)就是依照憲法而治。憲法為何以法治為其基本特征呢?有學(xué)者談到作為政府法治含義之一的分權(quán)原則是值得注意的?！斑@是因?yàn)楹偷轮尾煌?，法治的核心是他律而不是自律；它所?qiáng)調(diào)的不是官員對(duì)自己的道德約束盡管這是極為重要的，而是人民對(duì)官員的控制與官員之間的控制。因此，它要求在政府內(nèi)部建立相對(duì)分散與獨(dú)立的權(quán)力中心，以實(shí)現(xiàn)不同部門(mén)之間的制衡?！笨梢?jiàn)，分權(quán)體現(xiàn)了法治的本質(zhì)，即對(duì)政府行為和國(guó)家權(quán)力，必須從外部規(guī)范上加以控制，而并非體現(xiàn)為道德的內(nèi)部約束。憲法法治的最主要表現(xiàn)即憲法司法化。所謂憲法司法化，指憲法規(guī)范被司法機(jī)關(guān)在具體司法

9、實(shí)踐中加以適用，成為司法判決的依據(jù)。憲法法治體現(xiàn)為任何國(guó)家法律的制定和實(shí)施都必須符合憲法規(guī)范的要求，因此用憲法來(lái)審查其他法律的正當(dāng)性，尤其是憲法直接成為具體司法判決的依據(jù)，在相關(guān)刑事法律欠缺的情況下，就成為實(shí)現(xiàn)法治的最重要方式。其次，民主原則。指的是一種人民自治的方式，也就是說(shuō)，對(duì)于國(guó)家的治理，應(yīng)該主要地通過(guò)人民的投票選舉完成，其中包含著國(guó)家法律的制定。這是因?yàn)?，根?jù)人性的發(fā)展和歷史的證明，除非受到監(jiān)督和限制，否則任何人不會(huì)將公眾的利益永遠(yuǎn)的放在自身利益之前。而民主的目的就是要利用制度的方式，使為公眾利益服務(wù)這一目標(biāo)與追求個(gè)人利益統(tǒng)合起來(lái)， 從而保證個(gè)人在正當(dāng)?shù)刈非笞约旱睦娴臅r(shí)候，同時(shí)也能達(dá)

10、到使公眾利益最大化的要求。憲政制度下的民主原則，體現(xiàn)的是憲法保障多數(shù)人的最大利益的功利主義要求。再次，自由原則。與民主原則所體現(xiàn)的功利主義原則相對(duì)應(yīng)，并非保障絕大多數(shù)人的利益。相反，保障自由乃是保障公民個(gè)人的自由權(quán)利，這意味著即使是面臨多數(shù)人的利益時(shí)，也應(yīng)該尊重作為少數(shù)人的個(gè)人價(jià)值和基本權(quán)益，不允許為了多數(shù)人的幸福和利益而犧牲少數(shù)人的權(quán)益。憲法保障自由的原則體現(xiàn)了憲政制度最基本的價(jià)值觀念，因?yàn)樽鳛橐话愕姆梢?guī)范，只要不涉及到公民最基本的權(quán)利，在個(gè)人權(quán)益與多數(shù)人利益發(fā)生矛盾時(shí)，都以保障多數(shù)人利益為原則。但憲法由于涉及公民最基本的權(quán)利，因此，作為憲法基本價(jià)值的自由原則，要保護(hù)的乃是全體人的基本權(quán)利

11、，而并非多數(shù)人的權(quán)利。在這個(gè)意義上，自由原則是憲法的最重要原則。最后，聯(lián)邦主義原則。聯(lián)邦主義體現(xiàn)為一種分權(quán)的具體方式。它指的是一種國(guó)家結(jié)構(gòu)形式的縱向和橫向的劃分，是為了解決地方權(quán)力與中央權(quán)力的合理分配機(jī)制。聯(lián)邦制可以說(shuō)與上述三種基本價(jià)值全部相關(guān)，但并非所有國(guó)家都采取聯(lián)邦主義的權(quán)力劃分方式，因此不能說(shuō)其是一種普遍適用的憲法原則。因此，在能夠作為刑法基本價(jià)值指導(dǎo)核心的憲法原則中，法治、民主、與自由這三種價(jià)值觀念是最重要的指導(dǎo)思想。但是，如上所述，在這三種原則之中，如果將其作為理論上指導(dǎo)具體國(guó)家法律的精神和原則。則必須在三種基本原則特征中進(jìn)行一定的分析和選擇，這是因?yàn)?，在這三種憲法原則中所體現(xiàn)的價(jià)值

12、并非是完全一致。法治原則作為憲法的首要特征，能夠凸顯出法律在國(guó)家運(yùn)作中的重要地位，但這一特征主要是為了說(shuō)明憲法以及其下的系列國(guó)家法律對(duì)于現(xiàn)代國(guó)家的重要性，卻沒(méi)有從本質(zhì)上說(shuō)明，具有何種內(nèi)容的國(guó)家法律，依照其運(yùn)行才能夠?qū)ι鐣?huì)起到積極的良性作用，也因此，法治原則沒(méi)有對(duì)法律，特別是刑法的基本價(jià)值和精神做出指向性建議。而民主原則和自由原則，雖然可以同時(shí)反映在憲法和其他國(guó)家法律之中，并且在不涉及公民基本權(quán)利時(shí)，二者一般也不發(fā)生沖突和矛盾。但是，刑法是專門(mén)規(guī)定公民生命、健康、自由、人格等權(quán)利的法律。可以說(shuō)，刑法中所保障的權(quán)利大部分屬于公民最基本的權(quán)利，當(dāng)少數(shù)人的這些正當(dāng)?shù)幕緳?quán)利被多數(shù)人侵害的時(shí)候，刑法的原

13、則究竟采取偏向多數(shù)人利益的民主主義還是偏向個(gè)人權(quán)利的自由主義，是值得進(jìn)一步思考的。三、憲政視角下的我國(guó)刑法基本原則我國(guó)刑法中的基本原則，單純從法治的角度看，是符合規(guī)范性要求的。但筆者這里想要進(jìn)一步分析的是，這些基本原則是否能夠與我國(guó)憲法的基本價(jià)值精神相符合?(一)罪刑法定與憲法原則的矛盾罪刑法定是現(xiàn)代各國(guó)刑法中的首要原則，它確立了犯罪與刑罰的成立基礎(chǔ)，即“無(wú)法律則無(wú)犯罪，無(wú)法律則無(wú)刑罰”，因此是法治主義的當(dāng)然要求。按照罪刑法定的要求，任何犯罪和懲罰都必須有法律上的依據(jù)，也就是說(shuō)，只有在刑法典中對(duì)某一行為是否構(gòu)成犯罪加以明確規(guī)定，才能夠?qū)υ撔袨檫M(jìn)行處罰，除此之外任何有關(guān)行為的懲罰性措施都屬于違法

14、行為。罪刑法定主義的這一要求，體現(xiàn)了對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的法律限制，要求通過(guò)明確且穩(wěn)定的刑法規(guī)范來(lái)保障公民個(gè)人的基本權(quán)利。雖然罪刑法定能夠體現(xiàn)出刑法法治的要求，但是也恰恰由于罪刑法定要求以嚴(yán)格的刑事法律為定罪和處罰的依據(jù)，因此，非刑事法律的其他國(guó)家法律就不能成為裁判刑事案件的根據(jù)。但是，這會(huì)導(dǎo)致其與憲法法治原則之間產(chǎn)生矛盾，因?yàn)?，在?guī)定了罪刑法定原則的刑法典中，一切判決都應(yīng)該以現(xiàn)有的刑事法律為根據(jù)，不允許在欠缺法律條文的情況下采取類推的方式定罪量刑。然而法治的根本體現(xiàn)就是憲法法治，也就是直接以憲法原則為具體司法裁判的依據(jù)。這樣，盡管不存在相應(yīng)的刑法條文，按照憲法法治的要求，憲法也可以直接作為定罪的根據(jù)

15、，但顯然這是與我國(guó)的罪刑法定原則相悖的。關(guān)于這一點(diǎn)，我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為在罪刑法定原則與憲法司法化之間存在著固有的矛盾?！皬姆▽W(xué)理論上講，憲法要求適用到民事、行政和刑事領(lǐng)域，如果民法和行政法沒(méi)有相應(yīng)的法律規(guī)定，可以直接引用憲法進(jìn)行斷案，但如果某一行為在刑法上沒(méi)有相應(yīng)的罪名，而這一行為確實(shí)嚴(yán)重侵犯了某一社會(huì)關(guān)系，民法和行政法顯然對(duì)受害者的法益保護(hù)不足時(shí)，理應(yīng)按照憲法對(duì)公民基本權(quán)利保護(hù)的精神對(duì)相關(guān)行為實(shí)施刑罰處罰，但按照罪刑法定原則卻不能對(duì)該行為定罪量刑，也就是說(shuō)，在這種情況下，作為下位法的刑法排斥了憲法的適用。這就使憲法司法化與罪刑法定原則存在天然的矛盾?！贝送猓镄谭ǘㄔ诒Ｕ瞎褡杂蓹?quán)利這一點(diǎn)上，

16、雖然被賦予了司法獨(dú)立性和穩(wěn)定性，但當(dāng)其遭到非法的侵害而被違反時(shí)，如何確保違反罪刑法定的行為能夠直接產(chǎn)生刑事責(zé)任，也一直存在著問(wèn)題。在這一點(diǎn)上，我國(guó)有學(xué)者正確地指出，罪刑法定原則在我國(guó)存在著軟弱性，它的意義必須要倚賴憲政才能夠得以界定?！拔抑砸辉?gòu)?qiáng)調(diào)罪刑法定原則本身是軟弱無(wú)力的，根本緣由不僅在于它無(wú)法自在自為地形諸于實(shí)踐，更在于它無(wú)法在被違反之后實(shí)現(xiàn)自救。現(xiàn)行刑法誠(chéng)然明確規(guī)定實(shí)行罪刑法定，并且罪刑法定的幾個(gè)下位準(zhǔn)則，如類推禁令、溯及既往禁令、法的明確性等，也被公認(rèn)為是罪刑法定的具體內(nèi)容和必然要求。然而，這些禁令或要求如何來(lái)實(shí)現(xiàn)?他們是否被違反應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)評(píng)判?違背它們將產(chǎn)生什么樣的法律效果?相

17、關(guān)的法律條款是否繼續(xù)有效?等等。正是在這些對(duì)罪刑法定生死攸關(guān)的重要問(wèn)題上，現(xiàn)行法律制度保持了可怕的緘默?！庇纱耍_立罪刑法定在刑法中作為基本原則的地位，難以離開(kāi)憲法的保障。針對(duì)上述問(wèn)題，筆者認(rèn)為，這一方面體現(xiàn)出我國(guó)憲法對(duì)于國(guó)家法律，特別是關(guān)涉公民基本權(quán)利保障的刑事法律的實(shí)現(xiàn)上，還存在著不足；但另一方面，也意味著，在針對(duì)我國(guó)刑法罪刑法定原則的內(nèi)容和價(jià)值的理解上，必須與憲法精神相契合，使作為刑法法治要求的罪刑法定原則，也能夠體現(xiàn)憲法法治的內(nèi)在價(jià)值。也即對(duì)罪刑法定原則本身加以完善。具體而言，筆者認(rèn)為應(yīng)從兩個(gè)方面分別對(duì)憲法和刑法罪刑法定原則進(jìn)行完善。首先，針對(duì)憲法性的基本原則而言，在承認(rèn)憲法保障公民基

18、本權(quán)利的前提下，進(jìn)一步建立憲法司法審查的制度，使憲法的保障從紙面上的宣言演變成具有法律效力的現(xiàn)實(shí)。針對(duì)違反罪刑法定的司法裁判或具體行為，通過(guò)憲法的司法審查方式加以追究其責(zé)任。其次更重要的，在刑法的罪刑法定原則的解釋上，也不應(yīng)僅限于將其解釋為刑事法治的要求，憲法作為一切法律的上位法，其效力應(yīng)該直達(dá)具體刑事法律之中，因此，所謂罪與刑之法定，并非僅指刑事法律的先在性，同時(shí)，更應(yīng)包含憲法有關(guān)公民基本人權(quán)規(guī)定的上位性和先在性。當(dāng)然，在解決憲法如何能夠在不違反罪刑法定原則的前提下適用于刑事案件之中時(shí)，筆者并不贊同憲法條文本 身可能與罪刑法定存在矛盾的觀點(diǎn)。相反，筆者認(rèn)為，在憲法條文第 5 條中所規(guī)定的：一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律，一切違反憲法和法規(guī)的行為，必須予以追究。以及第 28 條規(guī)定：國(guó)家維護(hù)社會(huì)秩序，鎮(zhèn)壓叛國(guó)和其他危害國(guó)家安全的犯罪活動(dòng)。這兩項(xiàng)憲法條款，都可以直接被解釋為憲法能夠?qū)?guó)家機(jī)關(guān)的違法行為以及犯罪活動(dòng)給予制裁，它們應(yīng)該成為罪刑法定原則中“法”的實(shí)在根據(jù)，以此來(lái)解釋何謂罪刑法定，才不失其作為法治主義原則的基本涵義。(二)罪刑均衡原則的價(jià)值選擇我國(guó)刑法的基本原則除了罪刑法定原則之外，也包含著罪刑