跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突及其解決途徑

1、跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突及其解決途徑         摘要在金融自由化、全球化的迅速發(fā)展中，各國加強了對跨國銀行的監(jiān)管。但由于各國法律的顯著差異、銀行監(jiān)管國際合作體制的不完善以及銀行業(yè)在各國經(jīng)濟中的特殊地位，跨國銀行監(jiān)管面臨著諸多困難。針對跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突，我們應(yīng)遵循協(xié)調(diào)、平等互利、對東道        摘要在金融自由化、全球化的迅速發(fā)展中，各國加強了對跨國銀行的監(jiān)管。但由于各國法律的顯著差異、銀行監(jiān)管國際合作體制的不完善以及銀

2、行業(yè)在各國經(jīng)濟中的特殊地位，跨國銀行監(jiān)管面臨著諸多困難。針對跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突，我們應(yīng)遵循協(xié)調(diào)、平等互利、對東道國經(jīng)濟與金融利益實行保護等原則，通過沖突法和實體法兩種途徑尋求解決。 關(guān)鍵詞跨國銀行監(jiān)管 法律沖突 解決途徑 法律沖突，又稱法律抵觸，從廣義上講，法律沖突系指調(diào)整同一社會關(guān)系或解決同一問題的不同法律，由于各自內(nèi)容的差異和位階的高低而導(dǎo)致相互在效力上的抵觸。一般來說，只要各法律對同一問題作了不同的規(guī)定，而當某種法律事實又將不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會發(fā)生。 本文論述的法律沖突系指有關(guān)跨國銀行監(jiān)管問題的不同國家（地區(qū)）的法律，由于各自因內(nèi)容上的差異而導(dǎo)致相互在效力上的抵

3、觸。其實質(zhì)是內(nèi)國法體系和有關(guān)外國法體系在法律效力上沖突的反映。那么，產(chǎn)生法律沖突的根源是什么呢？又如何解決呢？ 一、法律沖突產(chǎn)生的根源 受到雙重監(jiān)管的外資銀行分支機構(gòu)畢竟不同于本土銀行。它們既是母國集團公司的組成部分，也是東道國法律下的獨立實體，這有時會在監(jiān)管中產(chǎn)生法律適用方面的沖突。雖然跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突產(chǎn)生的原因比較復(fù)雜，但歸納起來，不外乎以下二種： （一）各國銀行監(jiān)管法律制度的差異 各國銀行監(jiān)管法律制度的差異主要源于各國有立法的自主權(quán)，且立足于本國經(jīng)濟現(xiàn)實及法制傳統(tǒng)。世界各國都是根據(jù)本國的社會、政治、經(jīng)濟等方面的狀況，從有利于本國及其國民利益的角度出發(fā)，來規(guī)范跨國銀行監(jiān)管并進行相關(guān)

4、立法的?？鐕y行監(jiān)管中的利益沖突既表現(xiàn)為私人利益的沖突，也表現(xiàn)為公共利益的沖突。 首先，源于立法精神上的沖突。各國對跨國銀行監(jiān)管的認識及各自國情的考慮不同，立法精神上有追求嚴格監(jiān)管的，有追求自由放任的，也有適度監(jiān)管的。這些立法精神及政府調(diào)控政策上的差異，使各國跨國銀行監(jiān)管法律呈現(xiàn)各自的特色。 其次，源于各主權(quán)者對本國經(jīng)濟環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展取向及具體決策的把握，很少有像在傳統(tǒng)民事領(lǐng)域（如婚姻、家庭、住所、國籍等）的法律沖突上所呈現(xiàn)的濃厚的文化沖突屬性。這一特征也將制約跨國銀行監(jiān)管法律沖突發(fā)展及其解決體制的選擇。 （二）國際合作與協(xié)調(diào)不足 金融全球化使銀行間的相互聯(lián)系和依賴大大增強，各種風(fēng)險開始在國家

5、之間、市場之間相互轉(zhuǎn)移、擴散，而國際間的合作與協(xié)調(diào)仍然相當缺乏。這不僅增加了不必要的程序和成本，損害有關(guān)各方的利益，而且會引起各國間相互不信任，在跨國銀行監(jiān)管中產(chǎn)生大量法律沖突。 二、解決跨國銀行監(jiān)管中法律沖突的原則 跨國銀行監(jiān)管，涉及到跨國銀行注冊地國（即母國）與跨國銀行分支機構(gòu)所在地國（即東道國）兩方面的監(jiān)管。東道國監(jiān)管強調(diào)東道國的銀行監(jiān)管當局對外資銀行的監(jiān)管責(zé)任。外資銀行在東道國活動，對東道國的經(jīng)濟秩序會造成一定影響，依據(jù)國際公法之領(lǐng)域原則，東道國當然有權(quán)對其進行監(jiān)管。此外，東道國為外資銀行提供市場，可以直接了解當?shù)亟鹑谑袌龊涂鐕y行分支機構(gòu)的經(jīng)營情況，由其對外資銀行的日常經(jīng)營情況進行監(jiān)

6、管比較方便和直接。母國監(jiān)管要求跨國銀行接受母國銀行監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督和管理。母國監(jiān)管基于以下理由：首先，母國監(jiān)管源于跨國公司的股權(quán)原則，即股東有權(quán)對其資產(chǎn)進行監(jiān)管并承擔責(zé)任。跨國銀行作為跨國公司的一種特殊形式，其總行對其所設(shè)立的分行和子行當然有權(quán)進行監(jiān)管并承擔責(zé)任。其次，按照國際公法上的國籍原則，一國對其國民的行為、利益或其他關(guān)系，不論發(fā)生在境內(nèi)境外，均可以行使管轄權(quán)，即跨國銀行的國籍國可對跨國銀行行使管轄權(quán)。由于東道國和母國都有權(quán)對跨國銀行進行監(jiān)管，這樣一來，東道國和母國在對跨國銀行進行監(jiān)管時難免會產(chǎn)生一些法律沖突，對此，可考慮遵循以下一些原則來解決： （一）協(xié)調(diào)原則 協(xié)調(diào)原則的核心是通過監(jiān)管法

7、律、政策及措施的趨同實現(xiàn)對跨國銀行監(jiān)管的協(xié)調(diào)。東道國和母國在監(jiān)管跨國銀行的現(xiàn)實實踐中，往往因跨國銀行資產(chǎn)的流動性和銀行的特殊性而產(chǎn)生嚴重沖突。為調(diào)和這一矛盾，巴塞爾委員會應(yīng)運而生，也誕生了旨在確立跨國銀行國際監(jiān)管合作制度的一攬子“巴塞爾協(xié)議”。根據(jù)巴塞爾協(xié)議，任何銀行的國外機構(gòu)都不能逃避監(jiān)管，母國和東道國都負有監(jiān)管責(zé)任，雙方分工合作，遵循“以母國綜合監(jiān)管為主，東道國個別監(jiān)管為輔”的原則。在此原則指導(dǎo)下，各國應(yīng)努力將自己的銀行監(jiān)管建立在具體、完備的法律基礎(chǔ)上，與國際接軌，并積極推進國際間的雙邊、多邊談判的進行，以便在市場準入、資本金、風(fēng)險監(jiān)測和預(yù)警、信息互換與保密、市場退出、處罰方式等諸多方面達

8、成一致。東道國和母國之間的有效合作是監(jiān)管跨國銀行的根本前提，它對東道國和母國監(jiān)管機構(gòu)之間的監(jiān)管責(zé)任分配，避免監(jiān)管沖突或重合起著至關(guān)重要的作用。 從總體上看，我國并不承認巴塞爾協(xié)議確立的以母國監(jiān)管為主的國際監(jiān)管合作原則。由于我國過于強調(diào)東道國的監(jiān)管，完全與強調(diào)母國監(jiān)管的國際慣例相沖突，容易受到他國的同等對待，不利于我國在跨國銀行監(jiān)管上的國際合作，不利于引進外資，也不利于我國銀行在國際上的競爭。我們認為，在金融業(yè)日益開放的今天，我國可貫徹巴塞爾協(xié)議確立的原則，將國內(nèi)監(jiān)管法律與國際監(jiān)管慣例接軌，對外資銀行的監(jiān)管，逐步從以東道國監(jiān)管為主向以母國監(jiān)管為主轉(zhuǎn)化。我國在制定有關(guān)外資銀行監(jiān)管的法律法規(guī)時，應(yīng)考

9、慮與其母國監(jiān)管機構(gòu)合作等因素，消除與國際監(jiān)管合作要求相沖突的法律障礙。我國在外資銀行監(jiān)管立法中應(yīng)增加監(jiān)管當局之間合作監(jiān)管條款，這既是國際規(guī)則的要求，也是由外資銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營與機構(gòu)設(shè)置的跨國性所決定的。同時，應(yīng)借鑒別國的先進經(jīng)驗，既能使我國立法具有前瞻性，又能符合國際組織所提出的監(jiān)管要求，體現(xiàn)國際性。 ;      （二）平等互利原則 各國之間應(yīng)當在平等的條件下相互承認對方的法律在本地區(qū)內(nèi)的法律效力，確定和承認對方的法律所產(chǎn)生的合法權(quán)利和義務(wù)。在實踐中，對法律適用問題、管轄權(quán)問題和司法協(xié)助問題都要遵循這一原則。同    

10、;    （二）平等互利原則 各國之間應(yīng)當在平等的條件下相互承認對方的法律在本地區(qū)內(nèi)的法律效力，確定和承認對方的法律所產(chǎn)生的合法權(quán)利和義務(wù)。在實踐中，對法律適用問題、管轄權(quán)問題和司法協(xié)助問題都要遵循這一原則。同時，也要本著靈活寬松、方法多樣的精神妥善解決跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突。 （三）對東道國經(jīng)濟與金融利益實行保護原則 東道國監(jiān)管的基本目標在于通過對外資銀行的運作實行管理和控制，確保外資銀行遵守東道國法律規(guī)章和本國金融市場的完整有序不因外資銀行的進入而受到損害。 為了防止監(jiān)管漏洞，保護自身利益，東道國監(jiān)管當局應(yīng)當適時評判有關(guān)外資銀行的母國并表監(jiān)管的能力

11、和效果，當斷定某一外資銀行并未受到其母國當局的并表監(jiān)管或母國監(jiān)管不充分時，東道國應(yīng)限制或禁止該銀行在本國境內(nèi)設(shè)立或繼續(xù)經(jīng)營。巴塞爾委員會1992年關(guān)于監(jiān)管國際性銀行集團及其跨國分支機構(gòu)最低標準的建議規(guī)定東道國可依據(jù)審慎經(jīng)營的原則，對母國監(jiān)管能力未達到令人滿意程度的銀行實行禁止進入。1991年美國加強外國銀行監(jiān)管法也規(guī)定除非外國銀行在其所在國（母國）受到全面的監(jiān)管，且承諾依美國金融管理機構(gòu)要求提供有關(guān)資料和信息，否則該銀行不得在美國境內(nèi)營業(yè)。實施這一原則，要求東道國在對外資銀行的監(jiān)管中，要注重保護本國金融業(yè)甚至整個經(jīng)濟免受外來干擾和控制，以保護本國的金融秩序的穩(wěn)定。在1994年服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定生效

12、后，作為WTO的成員國將承擔允許其他成員國的金融機構(gòu)進入本國市場的國際義務(wù)。因此，甚至那些原來對外國金融機構(gòu)持排斥態(tài)度的國家，也改為實施有限度的保護主義政策。目前采取這一原則的大多為發(fā)展中國家，也包括一些發(fā)達國家。 三、跨國銀行監(jiān)管中法律沖突的解決途徑 在我國對外資銀行的監(jiān)管立法中，沒有涉及國內(nèi)法律與外國法律之間的沖突及解決方法。一般情況下，當我國法律與外資銀行的母國法律有沖突時，可適用國際條約或國際慣例，但若國際條約或國際慣例對某些問題也無規(guī)范時，應(yīng)適用何國法律或應(yīng)采取何種手段處理問題，在我國外資銀行的監(jiān)管立法中沒有提及。實踐證明，可以有沖突法解決方法和實體法解決方法兩種途徑： （一）沖突法

13、解決方法 沖突法解決方法，是通過國內(nèi)法或國際條約中的沖突規(guī)范去找出涉外法律關(guān)系所應(yīng)當適用的準據(jù)法。即通過制定國內(nèi)或國際的沖突規(guī)范來確定跨國銀行監(jiān)管中，各種不同類型的涉外法律沖突應(yīng)適用何國法律，從而解決跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突。通過制定國內(nèi)或國際的沖突規(guī)范，只指出適用哪個國家的法律來調(diào)整某種涉外法律關(guān)系當事方的權(quán)利義務(wù)，而不直接規(guī)定當事方的實體權(quán)利和義務(wù)，所以它只是一種間接的調(diào)整方法。 適用沖突規(guī)范解決法律沖突的過程，也就是選擇適用內(nèi)國實體法或外國實體法調(diào)整涉外法律關(guān)系的過程。適用沖突規(guī)范的結(jié)果將出現(xiàn)兩種情況：一種是當沖突規(guī)范指向內(nèi)國法時，適用內(nèi)國實體法；另一種是當沖突規(guī)范指向適用外國法而這種外

14、國法的適用對內(nèi)國有利或無損內(nèi)國主權(quán)時，適用外國實體法，即在一定條件下適用外國實體法。法律沖突實際上就是法律適用的沖突，而沖突規(guī)范恰恰就是指定適用的法律的，因而，它是一種有效的方法。但用沖突規(guī)范來解決法律沖突問題也并不是沒有缺點，因為沖突規(guī)范只是指定了所要適用的法律，該種方法只作法律適用的選擇，并不問該管轄權(quán)地區(qū)有無調(diào)整該法律關(guān)系的法律和具體內(nèi)容如何，因而缺乏針對性，它只能是解決法律沖突的一種方法而非唯一方法。 外資銀行是根據(jù)我國法律、法規(guī)在我國境內(nèi)設(shè)立的金融機構(gòu)，從維護我國利益出發(fā)，當我國法律與國外法律發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先適用我國法律。但鑒于其業(yè)務(wù)經(jīng)營的國際性，還應(yīng)根據(jù)國際法原理進行規(guī)范。 （二

15、）實體法解決方法 實體法解決方法是指各國通過協(xié)商，制定統(tǒng)一的實體法來進行調(diào)整的方法，即有關(guān)國家通過雙邊或多邊的國際條約和國際慣例來直接確定當事方權(quán)利義務(wù)，從而避免或消除法律沖突。這是一種直接的調(diào)整方法，運用這種方法，可以更快更直接地調(diào)整涉外法律關(guān)系。不過，這一方法也有一定的局限性。用制定國際間統(tǒng)一適用的實體法的方法，雖然可從根本上消除產(chǎn)生法律沖突的可能性，但是建立這種國際間統(tǒng)一適用的實體規(guī)范并不是很容易，并且由于各種原因，目前在世界范圍內(nèi)制定出一個統(tǒng)一適用的實體規(guī)范幾乎是不可能的。這樣，雙邊合作與協(xié)調(diào)就成為跨國銀行監(jiān)管實踐中最常見的方法，從某種意義上講，也是各國所做的“無奈”但卻有效的選擇。主

16、要原因是缺乏一個具有廣泛適用效力的統(tǒng)一國際規(guī)則，而雙邊行動比較靈活，牽涉面小，各方容易達成一致。然而，在存在多個適用明顯不同的法律制度的情況下，解決跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突還需要區(qū)域性或多邊國際合作與協(xié)調(diào)。 總之，由于各國法律制度的差異，適用不同國家的法律將產(chǎn)生不同的后果，直接影響當事方利益的實現(xiàn)，因而法律適用是一個重要且敏感的問題。實體法和沖突法兩種方法都各有優(yōu)勢和不足，因而兩者要結(jié)合起來應(yīng)用。解決跨國銀行監(jiān)管中的法律沖突時，一方面應(yīng)大膽使監(jiān)管跨國銀行的法律與國際接軌，另一方面在承認各國國情尤其是經(jīng)濟發(fā)展水平差異的現(xiàn)實前提下，努力使跨國銀行監(jiān)管法律沖突的間接解決機制沖突規(guī)范開明化、完善化。 參考文獻 1盛杰民論對外