中國企業(yè)境外并購的法律問題及案例簡析

1、HiLEGAL實(shí)錄：中國企業(yè)境外并購的法律問題高杉LEGAL原創(chuàng)2016-02-03李楠高杉LEGAL“HiLEGAL”實(shí)務(wù)精要系列研討會，系高杉LEGAL&威科先行法律信息庫聯(lián)合打造的精品項(xiàng)目，旨在匯集業(yè)內(nèi)最有洞見的專業(yè)人士，為律師、企業(yè)法務(wù)及相關(guān)專業(yè)人士提供極具價值的學(xué)習(xí)與交流平臺。高杉按語：“HiLEGAL”實(shí)務(wù)精要系列研討會（第四場），已于2016年1月22日下午在北京海航萬豪酒店及線上同時成功舉辦。本期特邀美國普衡律師事務(wù)所（Paul Hastings LLP）合伙人、北京代表處首席代表李楠律師主講，詳解中國企業(yè)境外并購中的法律問題并針對典型案例進(jìn)行實(shí)操分析，助力中國買家走出去的法律

2、問題解決。高盛直接投資部董事總經(jīng)理朱斌先生、通商律師事務(wù)所合伙人張小滿律師兩位嘉賓現(xiàn)場點(diǎn)評。感謝大家的熱情參與，也要特別感謝荷蘭威科集團(tuán)Jessica Zhang、Amelie Yu、Marina Lu三位女士對此次活動的傾情投入與大力支持?！癏iLEGAL”實(shí)務(wù)精要系列研討會第四場中國企業(yè)境外并購的法律問題及案例簡析主講人：李楠律師，美國普衡律師事務(wù)所（Paul Hastings LLP）合伙人及北京代表處首席代表。李律師多年來在大型跨境企業(yè)融資及并購方面積累了豐富廣泛的經(jīng)驗(yàn)。李律師主辦的著名并購包括雙匯收購Smithfields(全球最大的豬肉生產(chǎn)商)，中遠(yuǎn)集團(tuán)與中海集團(tuán)的世紀(jì)合并等。李律

3、師擁有香港和美國紐約州的律師執(zhí)業(yè)資格，并獲中國政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士學(xué)位及賓夕法尼亞大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士學(xué)位。一、近年中國企業(yè)境外并購的主要趨勢及2016年趨勢預(yù)測1、近年中國企業(yè)境外并購的主要趨勢 2009年至2015年中國已公布的跨境并購交易一覽表（資料來源：湯森路透（Thomson Reuters）兼并收購報(bào)告）金融危機(jī)后，中國跨境并購的數(shù)量一直呈現(xiàn)增長的趨勢。全球范圍內(nèi)的并購額在2015年突破了2007年的高位，無論全球并購額、亞洲區(qū)內(nèi)的并購額，還是中國企業(yè)走出去的并購額，都達(dá)到了歷史上一個新的高度。中國企業(yè)的對外并購額在2015年比2014年增長了近50%。預(yù)測：在2016年甚至一個比較長的

4、周期內(nèi)，伴隨著境內(nèi)資產(chǎn)回報(bào)率的下降、人民幣貶值預(yù)期持續(xù)上升、中國企業(yè)財(cái)富個人全球配置的需要，對外并購還會持續(xù)的升溫。 2010年及2015年中國跨境并購目的地比較表2010年2015年（資料來源：Mergermarket中國跨境并購行業(yè)報(bào)告）2015年與2010年相比，像巴西、加拿大這種資源型的國家已經(jīng)從前列中消失了，特別顯著的是歐洲國家的增加。這樣的變化與中國企業(yè)對外并購所專注的行業(yè)是直接相關(guān)的。 2010年及2015年中國跨境并購行業(yè)比較表2015年與2010年比較，礦產(chǎn)、能源這一塊，交易額是減半的，金融服務(wù)業(yè)的升幅近5倍，表現(xiàn)出中國企業(yè)從存粹的資源配置型的并購更多的轉(zhuǎn)變成一種資本驅(qū)動型并

5、購的趨勢。復(fù)星、安邦（購買了美國和歐洲的好幾個保險(xiǎn)公司）是特別明顯的例子，因?yàn)檫@些企業(yè)走出去，是以利用金融機(jī)構(gòu)資本金進(jìn)行再購買為目的的一個投資。更多的亮點(diǎn)是在2010年投資交易額相對比較低的一些領(lǐng)域：2015年與2010年相比，醫(yī)療領(lǐng)域是30倍的增長，媒體相關(guān)的是50多倍的增長，休閑娛樂是接近30倍的增長，最大的增幅發(fā)生在技術(shù)硬件類的行業(yè)、是接近1000倍的增長。這不僅反映了消費(fèi)和技術(shù)升級驅(qū)動的并購，也反映出民營企業(yè)越來越多地成為境外并購盛宴的主角。2、2016年趨勢預(yù)測房地產(chǎn)持續(xù)升溫分析：有專家認(rèn)為，中國國內(nèi)房地產(chǎn)市場已到頂峰，使中國企業(yè)和民間的大量資金轉(zhuǎn)向海外投資房地產(chǎn)。 如今中國保險(xiǎn)公司

6、正在加入其他海外中國投資者的行列，并且在美國和歐洲市場變得越來越活躍。對于高端地產(chǎn)項(xiàng)目來說，現(xiàn)在無疑是一個賣方市場。典型案例：（1）代表復(fù)星地產(chǎn)收購英國Resolution Property InvestmentManagement股份，Resolution Property 的其他合作伙伴將繼續(xù)擁有RPIM的剩余部分股份。我們也代表復(fù)星地產(chǎn)參與其對倫敦市的寫字樓物業(yè)Lloyds Chambers的收購。從單純的買磚頭到更多的了解他們的物業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)、他們的經(jīng)營優(yōu)勢學(xué)習(xí)的一個過程。注：標(biāo)的額1.03 億美元（中國、英國）（2）代表中國人壽，中國最大的綜合性保險(xiǎn)商及全球最大的保險(xiǎn)公司之一，與普洛斯

7、（Global LogisticProperties, GLP）及另外兩家亞洲頂級全球性機(jī)構(gòu)投資者共同收購美國一個總值約45億美元的優(yōu)質(zhì)甲級物流資產(chǎn)包。這項(xiàng)投資是迄今為止中國人壽最大的境外房地產(chǎn)投資，表現(xiàn)出國內(nèi)的金融資本對于海外標(biāo)的需求驅(qū)動型的變化。注：標(biāo)的額45 億美元（中國、美國）物流業(yè)興旺分析：隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的興起，全球物流服務(wù)業(yè)加速發(fā)展。全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展使得企業(yè)的采購、倉儲、銷售、配送等協(xié)作關(guān)系日趨復(fù)雜，企業(yè)間的競爭已不僅是產(chǎn)品性能和質(zhì)量的競爭，也包含物流能力的競爭。典型案例：代表中國平安與Blumberg Investment Partners設(shè)立合資企業(yè)，投資于

8、美國各地的長期優(yōu)質(zhì)租賃資產(chǎn)。該平臺計(jì)劃持續(xù)收購優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)。此交易為中國機(jī)構(gòu)投資者對西方物流地產(chǎn)的首次重大境外投資。注：標(biāo)的額10 億美元（中國、美國）消費(fèi)者零售業(yè)發(fā)展分析：面對宏觀經(jīng)濟(jì)增長減速、消費(fèi)疲軟、電子商務(wù)渠道分流、消費(fèi)升級以及成本持續(xù)高企，傳統(tǒng)零售業(yè)的發(fā)展速度連續(xù)下滑。中國企業(yè)透過跨境并購，有望突破重圍，通過產(chǎn)品和品牌的升級配合消費(fèi)升級的大潮。典型案例：（1）代表萬洲國際收購Smithfield Foods Inc.。此交易涉及并購、勞動雇傭、反壟斷、融資、全球貿(mào)易以及稅務(wù)等全球法律事務(wù)。這是中國公司2013年對美國公司最大的收購。其中也有雙匯對其與產(chǎn)品質(zhì)量有關(guān)的不太好的傳聞、希望從海外

9、比較有名的企業(yè)那里得到品控經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)實(shí)考量。注：標(biāo)的額71億美元（中國、美國）（2）代表萬洲國際與阿爾法SAB(ALFA)的西格瑪ALIMENTOS食品及其附屬機(jī)構(gòu)進(jìn)行聯(lián)合投標(biāo)報(bào)價，競購價值約9億6千6百萬美元的西班牙Campofrio食品集團(tuán)。工業(yè)技術(shù)大潮分析：新經(jīng)濟(jì)對傳統(tǒng)制造業(yè)提出了新的要求，傳統(tǒng)工業(yè)企業(yè)面臨產(chǎn)業(yè)升級，技術(shù)升級的巨大壓力。通過海外并購和投資等形式引進(jìn)外國先進(jìn)的技術(shù)成為業(yè)內(nèi)的潮流。典型案例：（1）代表濰柴動力，一家中國領(lǐng)先的汽車及設(shè)備制造集團(tuán)，購買德國凱傲集團(tuán)25%的股權(quán)，并收購該集團(tuán)旗下林德液壓相關(guān)液壓業(yè)務(wù)70%的股權(quán)。這是2012年至今中國對德國最大的一項(xiàng)直接投資。注：標(biāo)的

10、額9.29 億美元（中國、德國）（2）代表安瑞科能源裝備控股有限公司協(xié)助其完成在中國和歐洲的收購，以擴(kuò)大其運(yùn)輸、倉儲和設(shè)備業(yè)務(wù)。此項(xiàng)交易包含極其復(fù)雜的法律和監(jiān)管問題。注：標(biāo)的額5.43 億美元（中國、歐洲）新能源和環(huán)保行業(yè)銳起分析：國家有關(guān)部門正在研究制定新的“能源發(fā)展十二五規(guī)劃”。從長遠(yuǎn)看，我們正處在以化石能源為主向可再生能源為主轉(zhuǎn)變的過渡階段，世界各發(fā)達(dá)國家都以發(fā)展新能源和綠色能源為首要任務(wù)來解決經(jīng)濟(jì)拉動問題。典型案例：（1）代表遠(yuǎn)景能源科技有限公司，一家中國風(fēng)力發(fā)電設(shè)備制造商，完成多次擬在美進(jìn)行的可再生能源收購項(xiàng)目。此交易包括構(gòu)建適當(dāng)?shù)慕灰捉Y(jié)構(gòu)和完成所有的盡職調(diào)查任務(wù)，以保護(hù)客戶在美國的

11、各家可再生能源項(xiàng)目公司中的投資利益。（2）代表中國光大國際有限公司（一家香港上市公司，主要致力于開發(fā)環(huán)保業(yè)務(wù)），將其全資附屬子公司中國光大水務(wù)投資有限公司的股本全部注資到新加坡上市公司漢科環(huán)境科技集團(tuán)有限公司，以此交換漢科約78%的控股股權(quán)。娛樂及體育行業(yè)百花齊放分析：國內(nèi)近幾年，除了零售消費(fèi)行業(yè)外，休閑娛樂是今后最大的消費(fèi)增長點(diǎn)，也是消費(fèi)升級最重要的一塊。國內(nèi)傳統(tǒng)來講重營銷輕質(zhì)量，可能有一系列低質(zhì)量的產(chǎn)品卻取得了較好的成功，更引起大家希望將國外好的IP可以引進(jìn)到中國來。典型案例：（1）代表復(fù)星國際參與對太陽劇團(tuán)(Cirque Du Soleil)的收購交易。復(fù)星是美國收購基金TPG資本牽頭的

12、買方財(cái)團(tuán)成員。（2）代表華人文化產(chǎn)業(yè)投資基金與華納兄弟娛樂公司進(jìn)行合資，從而設(shè)立一家新電影工作室“旗艦影業(yè)”。該電影制作公司將致力開發(fā)和制作一系列華語電影，包括達(dá)到國際水平的賣座電影，向全球市場（包括中國）發(fā)行。（3）代表曼城足球俱樂部旗下的城市足球甲級聯(lián)賽（City Football Group）出售總值4億美元股權(quán)予中國財(cái)團(tuán)。（4）休閑產(chǎn)業(yè)：協(xié)助成立東方夢工場，夢工場（Dreamwork）落地上海；協(xié)助北京市政府引進(jìn)環(huán)球影城（Universal Studio）等二、境外并購中的法律問題并購管制和外國投資管制（外商投資限制）是境外投資不可回避的兩個法律問題。1、并購管制 含義外國的并購管制是

13、一個早期的預(yù)警系統(tǒng)，希望使得有關(guān)的監(jiān)管者可以有機(jī)會審核并購對市場充分競爭的潛在效果，一般都是要求在交割以前來進(jìn)行。大家熟悉的反壟斷審查是并購管制的其中一種。由于各個國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不同，各國對并購管制的思路和力度差別較大。歐盟偏重于并購管制，警惕壟斷，但是歡迎外國投資，因此對于外商投資的限制比較少；而美國鼓勵產(chǎn)生大型企業(yè)，在并購管制方面比歐盟要寬松，但對外國投資者非常警惕。并購管制的目的a. 一般而言，為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益較低價格、較高產(chǎn)出、保證質(zhì)量和創(chuàng)新；b. 在某些司法管轄區(qū)域：行業(yè)政策的因素、對市場參與者或市場秩序的保護(hù)、保持內(nèi)部的開放市場。對并購的影響并購管制可能影響交易條款、時間及成本，特

14、別是：a. 交易估值和投標(biāo)人的資質(zhì)在并購中，往往是行業(yè)中的戰(zhàn)略買家愿意付更高的價格，但是在歐洲的并購中行業(yè)中的戰(zhàn)略買家往往可能最先出局，因?yàn)樗麄冋J(rèn)識到自己是通過不了反壟斷審查的。所以歐洲往往是跨行業(yè)或者由基金來進(jìn)行購買，因?yàn)樗麄儧]有關(guān)于并購審查的安排。b. 交易結(jié)構(gòu)（留存資產(chǎn)的潛力；分拆；聯(lián)營體競標(biāo)；倉儲）c. 時間（融資時間；要約期時間；交割；整合）在歐洲，時間上到達(dá)了一定的標(biāo)準(zhǔn)，由歐盟委員會來進(jìn)行審查的話，第一階段的審查需要7至10周，第二階段審查最多會到125天，所以在設(shè)計(jì)所謂交割事項(xiàng)、時間成本的計(jì)算上面，都需要提前做好安排。d. 成本：法律服務(wù)費(fèi)用；申報(bào)費(fèi)用；延遲補(bǔ)償金；終止費(fèi)世界范圍

15、并購管制概覽a. 當(dāng)前，超過120個國家擁有并購管制機(jī)制；自愿申報(bào)比較寬松的是澳洲及南美的個別國家；非洲中亞個別國家沒有并購管制，這類國家一般是資源驅(qū)動型的。美國、歐盟、中國這三個國家的申報(bào)是強(qiáng)制性的，我國在2008年頒布反壟斷法，在某種程度上也是希望提高自己的議價能力?，F(xiàn)在比較熱門的國家，法條規(guī)定的很嚴(yán)格，申報(bào)門檻非常低，在該國有銷售、有經(jīng)營，就要進(jìn)行申報(bào)，比如巴西、加拿大、南非、印度、韓國、土耳其等。還有非洲的一些小國，也有這種趨勢。b. 即使不存在嚴(yán)重的問題，涉及多方監(jiān)管機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)交易意味著交易可能會延遲及更為復(fù)雜。何時產(chǎn)生申報(bào)義務(wù)？a. 通常來說，發(fā)生在對一家公司或資產(chǎn)的“控制權(quán)”的收

16、購中，交易各方在申報(bào)國存在銷售或有商業(yè)存在，且規(guī)模足夠大事前申報(bào)；以合理的領(lǐng)土里面的效果為標(biāo)準(zhǔn)；b. 合資企業(yè)屬特殊情況且更易觸發(fā)申報(bào)：有時，即使合資企業(yè)在該國沒有商業(yè)存在，也會因母公司在該國產(chǎn)生營業(yè)額而觸發(fā)（例如，歐盟、德國、印度及巴西）；c. 管轄門檻標(biāo)準(zhǔn)：在一些主要司法區(qū)域有明確的管轄標(biāo)準(zhǔn)；在其他情況下，更多強(qiáng)調(diào)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的綜合考量，而不是單一的客觀標(biāo)準(zhǔn)；需要“進(jìn)行審查”；d. 未申報(bào)可能觸發(fā)罰款和其他處罰。申報(bào)時間實(shí)操中，巴西很少有案件會到第二階段，基本上第一階段都會解決掉。歐盟時不時會延續(xù)至第二階段，時間上拉的很長。2、外國投資限制分類：（1）外國投資準(zhǔn)入限制 （2）對特定行業(yè)的限制（

17、中國的外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄）（3）有政治驅(qū)動的限制（以CFIUS為代表，國家安全審查、外商投資限制合二為一）外國投資準(zhǔn)入限制 （1）產(chǎn)業(yè)/行業(yè)與規(guī)模在經(jīng)合組織國家中，最有可能受外國投資持股限制的產(chǎn)業(yè)包括：航空，運(yùn)輸，海運(yùn)，無線電、電視和廣播，漁業(yè)，房地產(chǎn)投資，媒體。發(fā)展中國家與OECD國家存在區(qū)別，以巴西為例，能源、電氣、油氣方面完全沒有限制，但對于媒體、醫(yī)療健康領(lǐng)域是有限制的。美國大部分的行業(yè)是沒有（直接的）外資限制的，但是所有的水、電公共事業(yè)是基本禁止外資的，而且大部分的州對外國人轉(zhuǎn)讓和持有不同類型的土地有各樣的限制。（2）審查或通知程序歐美國家以自愿性申報(bào)居多，如CFIUS并不要求在并購

18、前進(jìn)行申報(bào)，但是項(xiàng)目交割時，沒有進(jìn)行申報(bào)，監(jiān)管部門可以隨時推翻交易，要求恢復(fù)原狀。歐盟對外商投資限制方面的監(jiān)管是比較寬松的，所以要到特別嚴(yán)重的威脅情況下，才會禁止外商投資的進(jìn)入。德國采取的是主動申報(bào)的要求，但如果30日內(nèi)監(jiān)管部門沒有回復(fù)，則可以視同批準(zhǔn)。出于政治驅(qū)動的批準(zhǔn)a. 國家安全。有可能引起“國家安全”問題的因素包括：國防工業(yè)/軍火銷售；投資于“戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)”，即航空業(yè)、銀行業(yè)、自然資源、電力（尤其是控制核電廠）或具有戰(zhàn)略意義的公司；收購靠近國境或軍事設(shè)施的土地；技術(shù)方面的龍頭企業(yè)；以及投資者的國籍（是否來自于一個高風(fēng)險(xiǎn)的司法管轄區(qū)）b. 國家利益/公共政策（包括國際關(guān)系、國民經(jīng)濟(jì)）c.

19、對“國家安全”和“國家利益”通常并無清晰的界定政府機(jī)關(guān)有較大的自由裁量權(quán)d. 地方保護(hù)主義e. “中國恐懼論”？近年來CFIUS有監(jiān)管越來越嚴(yán)格的趨勢，每年審核在增加，否決的項(xiàng)目在一定程度上也在增加。而且即便是CFIUS審批過的很多案子，都會要求簽訂修正協(xié)議。但客觀來講，CFIUS并沒有特別的對中國企業(yè)進(jìn)行更為嚴(yán)格的監(jiān)管。承諾/附條件批準(zhǔn)在一些司法管轄區(qū)，政府機(jī)關(guān)可能會“附條件地”批準(zhǔn)外國投資項(xiàng)目，比如，修改交易結(jié)構(gòu)；或者，投資者可自愿向政府機(jī)關(guān)作出“承諾”，例如承諾做或者不做什么，以減輕國家安全或國家利益方面的擔(dān)憂從而獲得批準(zhǔn)。承諾/條件通常涵蓋以下方面：a. 出售被收購業(yè)務(wù)中的選定部分（可

20、能是業(yè)務(wù)，資產(chǎn)或者是特定的土地）; b. 保障就業(yè); c. 總部地點(diǎn)外國投資限制指數(shù)中國最為嚴(yán)格；歐洲國家普遍寬松于美國；日本在實(shí)操中嚴(yán)于韓國，相比日本，韓國更加歡迎中國投資者。三、經(jīng)典案例簡析萬洲國際（以下統(tǒng)稱“雙匯”）收購史密斯菲爾德食品公司1、案件背景迄今為止最大的中國公司收購美國公司案例交易事實(shí)：并購協(xié)議在7天內(nèi)完成談判并簽署從簽署并購協(xié)議到交割歷時121天通過8家銀行、美國公開債券發(fā)行、史密斯菲爾德既存負(fù)債結(jié)構(gòu)調(diào)整及雙匯的大額股權(quán)注資進(jìn)行融資審核此交易的各監(jiān)管機(jī)構(gòu)均用盡了法定審核期間史無前例的美國參議院聽證會多家外部法律顧問、財(cái)務(wù)顧問、稅務(wù)顧問及其他領(lǐng)域顧問協(xié)助此交易從宣布交易至交割

21、，多渠道的日常媒體報(bào)道包括正面報(bào)道及負(fù)面報(bào)道交易金額： 47億美元（將債務(wù)承擔(dān)計(jì)算在內(nèi)為71億美元）交易時間表：2013年5月宣布交易，2013年9月完成交割。2013年3月7日，史密斯菲爾德公布其第三季度收入。在收盤后，一位主要股東給史密斯菲爾德發(fā)送了一封公開信，說要共議把公司劃分成三個部門。第二天股價開始有反應(yīng)，雙匯在之后2周內(nèi)接觸了史密斯菲爾德的董事會，愿意以每股30美元的價格現(xiàn)金收購，史密斯菲爾德認(rèn)為該價格太低。隨后雙匯將價格提高33美元，高于3月7日股票收市價格的30%左右。如此迅速的提價部分原因是同時有2位其他國外買家在接洽史密斯菲爾德。最終雙方以每股34美元確定收購價格。2、交易

22、的挑戰(zhàn)結(jié)構(gòu)及戰(zhàn)略性問題1）外國控股公司結(jié)構(gòu)性問題一般而言，美國公司向境外母公司支付的分紅、利息及其他付款均須繳納30%的預(yù)提稅。因此，美國目標(biāo)公司的利潤分配將有較大的稅務(wù)負(fù)擔(dān)。通過控股結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)減免稅負(fù)，利用位于與美國簽訂了雙邊稅務(wù)條約的國家的外國控股公司。但稅務(wù)籌劃并不一定能在交易中解決所有的稅務(wù)問題。在2014年一個大型的并購中，原來賣家是與中國買家進(jìn)行的交易。但是最終由于稅務(wù)的原因，如果是賣給美國的公司，股東利得稅會減少15%?；诶枚惖闹卮蟛顒e，賣家選擇了本土的買家。2）交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)債券 vs. 股權(quán)美國公司支付的分紅一般須繳納30%的預(yù)提稅。通過分紅以取得利潤并償還母公司債務(wù)是稅務(wù)

23、低效率的。于是在法定限度內(nèi)，設(shè)計(jì)了一個公司間的債券來籌集部分購買對價-在持股過程中債務(wù)不由雙匯國際直接向銀行借，而是通過被購買公司的控股公司來借，這樣就可以直接利用被購買公司的經(jīng)營現(xiàn)金流來償債，而不是通過效率低下的分紅利潤償債。3）交易結(jié)構(gòu)選擇要約收購vs并購從時效性來看，要約更快，但潛在問題是要約的過程不是以合同的形式鎖定交易雙方，而是保持開放的狀態(tài)，所以可能不斷有買家可以加價(bidding more)。并購的好處在于一旦股東會投票同意并購合同的條款，就不能反悔，如反悔，需付出違約代價。在雙匯/史密斯菲爾德案子中，已有其他潛在買家，雙匯也擔(dān)心會有更多買家，于是要求對方96小時之內(nèi)簽訂主要并

24、購條款，否則雙匯將不再進(jìn)行此交易。但也為了保護(hù)史密斯菲爾德的董事會，為了防止?jié)撛诠蓶|訴訟和索賠，采用方式并不是完全的排他并購。4）交易融資雖然股權(quán)交易總額是47億美元，但如將債務(wù)承擔(dān)計(jì)算在內(nèi)，實(shí)際交易總額為71億美元（史密斯菲爾德?lián)碛?3.6億美元的經(jīng)營性負(fù)債，由于交易涉及控制權(quán)轉(zhuǎn)換，所以雙匯必須找到同等規(guī)模的融資來替換史密斯菲爾德現(xiàn)有負(fù)債）。3、監(jiān)管問題1）共同承擔(dān)CFIUS風(fēng)險(xiǎn)2）史密斯菲爾德的追索權(quán)3）反壟斷申報(bào)4）CFIUS審核4、股東的激進(jìn)行動及訴訟由于在合同設(shè)計(jì)上有意避免股東干擾，雖然有部分小股東提起訴訟，但都以較低成本和解糾紛。此案不涉及強(qiáng)力激進(jìn)投資者的干擾。5、其他外國投資限制

25、的問題【嘉賓點(diǎn)評】朱斌（高盛直接投資部董事總經(jīng)理）：這一兩年跨境并購的趨勢和發(fā)展勢頭非常迅猛，不僅是很多中國企業(yè)看到海外資產(chǎn)正在出售且價格便宜，現(xiàn)在歐美很多企業(yè)在出售時，也會看能否首先找到中方的買家。從投資角度來說，整個投資是一個更大的系統(tǒng)工程，法律是其中一個非常關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。除此之外我們也會考慮公司的業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)、稅務(wù)、如何去運(yùn)營管理、管理層的激勵、薪酬甚至環(huán)保、目標(biāo)公司的保險(xiǎn)等方面。同時投后管理及退出，都是需要考慮的問題。整個跨境并購會持續(xù)三至五年，甚至更長時間。在跨境并購中可能要注意的因素：1. 跨境并購最核心的考量因素是在戰(zhàn)略和業(yè)務(wù)上對公司有什么樣的幫助、有什么樣的提升空間、有什么樣的協(xié)同

26、效應(yīng)。在這個過程中，要將心理預(yù)期調(diào)整好，會遇到很大的困難。如本土產(chǎn)品質(zhì)量與對方品牌的利用、裁員等問題。2. 并購資金的來源。海外并購中杠桿并購是很常見的模式，但是國外并購貸款非常成熟，因此對并購貸款的合同，要密切關(guān)注，特別是合同中對貸款的靈活度、違約風(fēng)險(xiǎn)的控制的約定。3. 從賣方角度來講，最關(guān)注的是兩個問題：第一，誰出的價格最高；第二，交易的確定性（賣方可能更關(guān)注）。要提高交易的確定性，一方面要與賣方進(jìn)行溝通，需要哪些審批，不只是境外的審批，也包括境內(nèi)的審批。同時建議賣方聘請中國律師，從事審批事項(xiàng)上的幫助，以此打消其顧慮。另一方面，在交易文件中，對方會非?？粗亟桓顥l件，包括價格調(diào)整機(jī)制是怎樣的

27、，這些內(nèi)容都會導(dǎo)致或者時間上的不確定性，或者最終買方可以通過各種手段將價格調(diào)整降低，因此賣方會非常重視。4. 目標(biāo)公司管理層的激勵。特別是在國外，薪酬機(jī)制與中國企業(yè)還是不太一樣，除了常見的基本工資加獎金之外，對國外公司的管理層，經(jīng)常會采取股權(quán)上的激勵。中國買方為了留住管理層，經(jīng)常做的方式：第一，希望管理層套現(xiàn)的資金繼續(xù)投資回公司；第二，管理層更喜歡期權(quán)的方式，享受更多向上的空間；第三，在結(jié)構(gòu)上也可以進(jìn)行設(shè)置，使其有更好的回報(bào)倍數(shù)。5. 跨境并購中作為行業(yè)企業(yè)是否與PE去合作的問題。與PE合作：找到了一個投資伙伴，資金上的壓力有所緩解；投資伙伴參與交易及投后管理的過程；作為跨境文化橋梁的作用；同

28、時，也是價格的背書。關(guān)鍵點(diǎn)或可能存在糾紛的地方：一是投資后的公司治理架構(gòu)，行業(yè)公司控股，希望將對方的業(yè)務(wù)整合進(jìn)來，但PE的利益是在目標(biāo)公司，因此其中的治理架構(gòu)很關(guān)鍵。將共同投資條款談清楚，將治理架構(gòu)明確。二是公司的退出。如果買方需要將目標(biāo)公司全部整合到自己公司，在退出的時候，PE公司與國內(nèi)行業(yè)公司就變成了買賣雙方，在投資時約定退出機(jī)制是比較常見的安排。張小滿（通商律師事務(wù)所合伙人）：據(jù)商務(wù)部初步統(tǒng)計(jì)，2015年中國企業(yè)實(shí)施的海外并購項(xiàng)目總共有593個，累計(jì)交易金額401億美元(包括境外融資)，其中直接投資338億美元，占84.3%，幾乎涉及到國民經(jīng)濟(jì)的所有行業(yè)。在中國經(jīng)濟(jì)放緩、人民幣開始貶值的

29、環(huán)境下，境外投資卻是一個新的增長的亮點(diǎn)。中國企業(yè)在走出去之前，要想辦法先完成境內(nèi)審批。中國企業(yè)海外并購一般會選擇如下兩種模式：使用境內(nèi)主體直接并購和使用境外平臺進(jìn)行并購。以境內(nèi)公司作為收購公司履行對外投資的審核程序，目前主要涉及發(fā)改部門、商務(wù)部門以及外管部門三個主管部門的核準(zhǔn)、備案或登記程序。如果中國投資者是金融、保險(xiǎn)、證券機(jī)構(gòu)，且海外投資屬于該等行業(yè)的，還需要金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)（中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會）、保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)（中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會）、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)（中國證券監(jiān)督管理委員會）的審批。使用境內(nèi)主體直接并購流程中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標(biāo)項(xiàng)目，投資主體在對外開展實(shí)質(zhì)性工作前，應(yīng)向國

30、家發(fā)改委報(bào)送項(xiàng)目信息報(bào)告。國家發(fā)改委收到項(xiàng)目信息報(bào)告后，對符合國家境外投資政策的項(xiàng)目，在7個工作日內(nèi)出具確認(rèn)函（俗稱“小路條”）。完成實(shí)質(zhì)性工作之后，再提交項(xiàng)目備案申請表或項(xiàng)目核準(zhǔn)報(bào)告并獲得發(fā)展改革委的項(xiàng)目核準(zhǔn)（俗稱“大路條”）。發(fā)改部門的核準(zhǔn)和備案程序其中，敏感國家和地區(qū)包括未建交和受國際制裁的國家，發(fā)生戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等國家和地區(qū)；敏感行業(yè)包括基礎(chǔ)電信運(yùn)營，跨境水資源開發(fā)利用、大規(guī)模土地開發(fā)、輸電干線、電網(wǎng)、新聞傳媒等行業(yè)等。發(fā)改委的備案和核準(zhǔn)時間就備案項(xiàng)目而言，原則上通過“全國境外投資項(xiàng)目備案管理網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)”進(jìn)行申報(bào)。發(fā)改委5個工作日決定提交的申報(bào)文件是否符合要求，7個工作日進(jìn)行備案。3億美元以

31、下同時是地方企業(yè)或十億美元以下同時是中央企業(yè)，12個工作日，可以拿到發(fā)改委的備案。要核準(zhǔn)的項(xiàng)目，發(fā)改委5個工作日決定提交的申報(bào)文件是否符合要求，3個工作日決定是否征求其他部門的意見，如果需要，則其他部門7個工作日來進(jìn)行回復(fù)，回復(fù)之后，有5個工作日決定是否請專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，如果啟動評估，需要40個工作日結(jié)束。結(jié)束后，進(jìn)入20個工作日的核準(zhǔn)程序。如果20個工作日不夠，發(fā)改委的負(fù)責(zé)人還有權(quán)力再延長10個工作日。也就是說至少需要90個工作日才能走完發(fā)改委的程序。商務(wù)部門的核準(zhǔn)和備案程序中國也進(jìn)入到了反壟斷的規(guī)管，由商務(wù)部反壟斷局進(jìn)行主管。申報(bào)門檻：根據(jù)反壟斷法、關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，經(jīng)營者集

32、中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中：（1）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；（2）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。近年反壟斷監(jiān)管趨嚴(yán)，企業(yè)要注意申報(bào)。國企之間的并購，也要注意反壟斷的申報(bào)。外匯部門的登記程序2015年6月1日起，所有境外投資的外匯登記都從外管局下放到銀行。關(guān)于涉及境內(nèi)上市公司海外并購的問題（1）停牌問題：

33、在境內(nèi)上市公司開始籌劃進(jìn)行重大收購事項(xiàng)前，需要按照交易所上市規(guī)則的要求履行相關(guān)停牌程序。由于該等交易涉及海外收購事項(xiàng)，通常可以申請較長的停牌期限（如銀潤投資私有化學(xué)大教育，停牌從2015年2月到8月）（2）證監(jiān)會審批：如果在此過程中涉及上市公司發(fā)行股份募集資金或向目標(biāo)公司股東直接發(fā)股收購等行為，則需要中國證監(jiān)會的審批。境外直接投資的并購資金來源目前銀行融資是實(shí)踐中運(yùn)用較多的方式，而在銀行融資中并購貸款是國際并購交易常用的融資手段。跨境并購貸款，是指中國的銀行向國內(nèi)的并購方或其在境外設(shè)立的實(shí)體提供融資，用于其收購境外目標(biāo)公司的股權(quán)、股份或資產(chǎn)。2008年12月，銀監(jiān)會發(fā)布實(shí)施了商業(yè)銀行并購貸款風(fēng)

34、險(xiǎn)管理指引并于2015年2月對該指引進(jìn)行了修訂：一是適度延長并購貸款期限，將并購貸款期限從5年延長至7年；二是適度提高并購貸款比例，將并購貸款占并購交易價款的比例從50%提高到60%；三是適度調(diào)整并購貸款擔(dān)保要求，將此前執(zhí)行的擔(dān)保強(qiáng)制性規(guī)定修改為原則性規(guī)定，同時刪除了擔(dān)保條件應(yīng)高于其他種類貸款的要求，允許商業(yè)銀行在防范并購貸款風(fēng)險(xiǎn)的前提下，根據(jù)并購項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)狀況及并購方企業(yè)的信用狀況，合理確定擔(dān)保條件。近年境內(nèi)主體直接并購的變化趨勢（1）發(fā)改部門：由“核準(zhǔn)為主”調(diào)整為“備案為主”，大幅下放核準(zhǔn)權(quán)限，保留項(xiàng)目信息報(bào)告制度。（2）商務(wù)部門：“備案為主、核準(zhǔn)為輔”，縮短審批時間，簡化程序。取消了企業(yè)

35、境外投資礦產(chǎn)資源勘查開發(fā)應(yīng)當(dāng)征求國內(nèi)有關(guān)商會、協(xié)會意見的規(guī)定，進(jìn)一步簡化了程序（3）外匯部門：權(quán)限下放至銀行，但外匯管制愈發(fā)嚴(yán)格。使用境外投資平臺并購相對于通過境內(nèi)主體直接進(jìn)行海外并購，使用境外平臺并購可以節(jié)省境外投資涉及的商務(wù)部門、發(fā)改委以及外匯局的事先審批程序。使用境外投資平臺并購，如果觸發(fā)反壟斷申報(bào)門檻，仍然需要就該等海外收購交易履行在中國商務(wù)部的反壟斷申報(bào)程序。境外投資平臺融資資金問題：內(nèi)保外貸。由于多數(shù)境外投資平臺在境外不具有足夠的信用進(jìn)行海外融資，因此通常需要以其境內(nèi)資產(chǎn)、權(quán)益進(jìn)行擔(dān)保，這就涉及到內(nèi)保外貸的問題。2014年6月1日國家外匯局開始實(shí)施新的跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定及操作指引

36、，取消所有事前審批，以登記為主要管理手段。取消擔(dān)保簽約和履約的事前審批和核準(zhǔn)事項(xiàng)?！揪€上與現(xiàn)場提問】1、問：公司準(zhǔn)備到美國收購一家投資銀行（在紐約州成立的非上市公司），收購其12%的控股權(quán)，在美國這家銀行是否需要經(jīng)過政府機(jī)構(gòu)的審批或備案？這家投資銀行內(nèi)部需不需要所有的股東都簽字來確認(rèn)新的持股比例？李楠律師解答：需要明確，這家投資銀行雖然是非上市，它是各項(xiàng)證券交易包括股票成交、股票發(fā)行都會做，還是哪一類，投資銀行的牌照是不一樣的，有的牌照受的監(jiān)管相對會比較多。需要什么級別的批準(zhǔn)，需要看公司章程，因?yàn)楣菊鲁汤飼?guī)定入股決定，比如現(xiàn)有股東的優(yōu)先購買權(quán)、反攤薄的權(quán)利，或者雖然是一個非上市公司，但很有可能是有AB股票的。是否只要有一個manage member就可以代表所有的新老股東決定這種事項(xiàng)？如果是已經(jīng)注冊成立的一個金融機(jī)構(gòu)，公司章程本身必須是合法的，條款本身不會是不合法的。但是并不意味著他即便有這樣的權(quán)利，也未必保證不