數(shù)字作品與權(quán)利用盡原則

1、    數(shù)字作品與權(quán)利用盡原則胡麗君【出處】電子知識產(chǎn)權(quán)2003年第11期【摘要】隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，作品以數(shù)字形式在計算機網(wǎng)絡(luò)上傳輸已成為作品傳播和使用的重要方式，但如何規(guī)范這種傳輸行為卻使傳統(tǒng)的權(quán)利用盡原則遭遇挑戰(zhàn)。歐盟主張數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)傳輸不適用權(quán)利用盡，美國則認為可將權(quán)利用盡擴大適用于部分數(shù)字傳輸行為。【關(guān)鍵詞】數(shù)字作品 網(wǎng)絡(luò)傳輸 權(quán)利用盡【寫作年份】2003年【正文】     在信息網(wǎng)絡(luò)化時代，大眾間常常使用的信息儲存媒介已發(fā)生根本變化，不再主要依賴以前的有形物理媒介，如紙張、錄音、CD等，代之而起的

2、是Computer to Computer間的信息傳遞，幾乎所有文字、數(shù)據(jù)、圖畫、聲音等各種形式的作品都能夠以數(shù)字方式在計算機網(wǎng)絡(luò)上傳輸。無可否認，把數(shù)字化作品上載到計算機互聯(lián)網(wǎng)上向公眾傳播屬于版權(quán)人的一項專有權(quán)利，但如何規(guī)范這種傳輸行為卻使傳統(tǒng)的權(quán)利用盡原則受到前所未有的挑戰(zhàn)。本文擬在比較歐盟和美國應(yīng)對數(shù)字傳輸?shù)牟煌瑢Σ咧A(chǔ)上，對我國可采取的應(yīng)對措施作一初步探討。   一、 權(quán)利用盡：傳統(tǒng)作品與數(shù)字作品   權(quán)利用盡原則（Exhaustion Doctrine），也稱首次銷售原則（First Sale Doctrine）， 是指版權(quán)人將作品復(fù)制件的所

3、有權(quán)轉(zhuǎn)移以后，對該復(fù)制件的發(fā)行權(quán)即告用盡，不能再干涉復(fù)制件以后的出售、出借、贈與或出租等行為。權(quán)利用盡原則源于Boddy-Merrill v. Stralls一案，目的是為避免因版權(quán)人獨占發(fā)行權(quán)而阻礙商品的自由流通。 作為有形商品的版權(quán)作品，其流通涉及兩重財產(chǎn)權(quán)：版權(quán)人的發(fā)行權(quán)和合法復(fù)制件所有人的所有權(quán)。如果僅為保護版權(quán)人的專有發(fā)行權(quán)而置所有人的財產(chǎn)權(quán)于不顧，造成商品積壓，使商品所有人的利益遭受嚴重損害，顯然是有失公平的。因此，有必要利用權(quán)利用盡原則對版權(quán)人的發(fā)行權(quán)予以限制，以暢通有形商品的自由流通，同時保護第三方的合法利益。   與上述傳統(tǒng)版權(quán)作品借助有形載體（如圖書、磁

4、帶和光盤等），以物質(zhì)化商品形式流通不同，新興的數(shù)字作品無需依附有形載體，以無形數(shù)據(jù)流（信息流）方式在計算機網(wǎng)絡(luò)上傳播。這種差異給消費者造成的影響是，他以傳統(tǒng)發(fā)行方式獲得的復(fù)制件是有形的，而以網(wǎng)絡(luò)傳輸方式獲得的復(fù)制件是無形的。這無疑對權(quán)利用盡提出了挑戰(zhàn)：傳統(tǒng)權(quán)利用盡原則是與有形載體的作品的發(fā)行相聯(lián)系，而數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)傳輸脫離了有形載體，此時還可適用該原則嗎？而且，傳統(tǒng)作品的發(fā)行與數(shù)字作品的傳輸之間還存在一個不可忽視的差異。傳統(tǒng)作品發(fā)行時，作品的一個復(fù)制件被發(fā)行后，發(fā)行者就不再持有該復(fù)制件，該復(fù)制件已被另一個持有者合法所有。無論該復(fù)制件根據(jù)權(quán)利用盡原則再轉(zhuǎn)移多少次，最后總是只有一個人持有該復(fù)制件。

5、這是權(quán)利用盡原則之所以合理存在的基礎(chǔ)。而數(shù)字作品的發(fā)行情況就沒有這么簡單,它必須區(qū)分為兩種情況。一種為數(shù)字作品在線傳輸完成之后，原來的作品仍然存在于傳輸該作品的計算機存儲器之中，該復(fù)制件的財產(chǎn)權(quán)利并沒有受到處分。同時在接收該作品的計算機存儲器中卻產(chǎn)生了該作品的一個新復(fù)制件。換言之，這種數(shù)字作品的發(fā)行是以制作新復(fù)制件的方式進行,傳輸?shù)慕Y(jié)果是傳輸人和接收人都持有該復(fù)制件。另一種為數(shù)字作品在線傳輸完成之后，傳輸人不再保有該作品，僅是接收人獲得了一份傳輸而來的復(fù)制件。此時，對于這兩種不同形式的數(shù)字傳輸，權(quán)利用盡原則該排除適用，還是均予以適用，抑或區(qū)別對待？   目前，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日

6、臻完善，數(shù)字作品的在線傳播迅速普及。任何消費者均可在網(wǎng)上購買和獲得MP3音樂文件、電影和軟件等形式多樣的數(shù)字作品。像Real Networks公司和Sun公司就直接在他們的網(wǎng)站上提供軟件銷售服務(wù)。在與消費者達成交易協(xié)議之后，公司即向消費者在線傳輸軟件的數(shù)字復(fù)制件。Microsoft Windows和Internet Explorer則直接將通過網(wǎng)絡(luò)下載數(shù)字作品作為獲得最新復(fù)制件的唯一方式。而對于消費者而言，充分利用互聯(lián)網(wǎng)的便捷，善意與合理的互相傳送數(shù)字作品，也是版權(quán)法應(yīng)當(dāng)予以平衡的利益。因此，為跟上信息技術(shù)的發(fā)展，處理好數(shù)字傳輸適用權(quán)利用盡的問題至關(guān)重要。然而，作為世界上對網(wǎng)絡(luò)傳輸法律問題研究

7、最有成果的發(fā)達國家，歐盟和美國對這一問題的對策存在分歧。   二、 歐盟：反對權(quán)利用盡適用于數(shù)字傳輸   歐盟在其1995年信息社會中的著作權(quán)與鄰接權(quán)綠皮書中認為，傳統(tǒng)的權(quán)利用盡原則僅適用于物質(zhì)化作品或有形復(fù)制件的發(fā)行，不適用于非物質(zhì)化的數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)傳輸，因此，數(shù)字作品的復(fù)制件被首次售出之后，合法復(fù)制件的所有人將不得自行出售或自由處分復(fù)制件。 歐盟這種將權(quán)利用盡限制適用于“有形”復(fù)制件的規(guī)定最早見諸于1991年計算機程序指令第4條第3款之中：“程序的復(fù)制件首次售出以后，它在共同體市場內(nèi)的進一步流通便不再受版權(quán)人的限制，控制程序及其復(fù)制件出租的權(quán)利除外。

8、”1996年數(shù)據(jù)庫指令重申了歐盟的這一基本立場，即如果是傳統(tǒng)的有形傳播，則數(shù)據(jù)庫復(fù)制件首次售出以后，版權(quán)人即無權(quán)控制該復(fù)制件在共同體市場中的流通，權(quán)利已經(jīng)用盡；但是該原則不適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的無形數(shù)字傳播，因此因特網(wǎng)上的每一次數(shù)據(jù)庫傳輸行為都要經(jīng)過版權(quán)人許可，即使因特網(wǎng)用戶合法地打印出數(shù)據(jù)庫，該份有形復(fù)制件的再流通也要受到權(quán)利人的支配。   那么，歐盟排除數(shù)字傳輸適用權(quán)利用盡的理由何在呢？歐盟數(shù)據(jù)庫指令說明書對此作出了解釋：“數(shù)字傳輸應(yīng)被視為一種服務(wù)，而服務(wù)是不產(chǎn)生權(quán)利用盡問題的。權(quán)利用盡不適用于在線數(shù)據(jù)庫，只適用于用戶經(jīng)數(shù)據(jù)庫權(quán)利人許可制作的數(shù)據(jù)庫物體形式的復(fù)制件，和CD-

9、ROM或CD-I等存在物體媒介上的知識產(chǎn)權(quán)不同，受保護客體的每一次在線傳輸都必須取得授權(quán)。” 歐盟信息社會中的著作權(quán)與鄰接權(quán)續(xù)綠皮書對此闡述也予以肯定。續(xù)綠皮書指出，數(shù)字作品網(wǎng)絡(luò)傳輸這種新的發(fā)行形式與傳統(tǒng)的有形作品的發(fā)行不同，發(fā)行人所提供的不再是作品的有形復(fù)制件本身，而是無形的服務(wù)，類似于無線電廣播、衛(wèi)星廣播或有線傳播，即數(shù)字傳輸與廣播都是把無形的信息經(jīng)由一地向另一地發(fā)送，只不過發(fā)送的技術(shù)與接受方有些差別。而無形的服務(wù)可以被無限重復(fù)，因此權(quán)利用盡原則不得適用。   依據(jù)歐盟的上述解釋可知，在歐盟，發(fā)行權(quán)是否因權(quán)利人自身的利用或第三方的利用而用盡，取決于所利用的作品及相關(guān)物品

10、的形式。這分為兩種情況：其一，發(fā)行對象是作品的有形復(fù)制件時，發(fā)行權(quán)因首次銷售原則而用盡；其二，發(fā)行對象是無形的服務(wù)時，由于這種提供數(shù)字傳輸而進行的服務(wù)可無數(shù)次地反復(fù)進行，因此權(quán)利用盡原則無法適用，必須對每一次數(shù)字傳輸及其再傳輸分別進行許可或授權(quán)。   三、 美國：有限的數(shù)字首次銷售   美國在1976年版權(quán)法第109條規(guī)定了首次銷售原則，即合法制成的復(fù)制件的所有人，以及任何經(jīng)授權(quán)的人，有權(quán)不經(jīng)版權(quán)人授權(quán)，出售、出借、贈與或者出租復(fù)制件。同時在第101條規(guī)定首次銷售原則適用于“作品被固定在有形介質(zhì)上的復(fù)制件”。因此依據(jù)上述規(guī)定可知，美國的首次銷售原則也必須

11、適用于有形復(fù)制件。但與此同時，美國也不排除數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)傳輸在一定范圍內(nèi)可適用首次銷售。這種觀點可以在美國1995年知識產(chǎn)權(quán)與全國信息基礎(chǔ)設(shè)施白皮書與美國2001年兩份政府報告中得到確認。   美國白皮書認為，通過計算機互聯(lián)網(wǎng)向公眾傳播作品構(gòu)成對作品的發(fā)行，把作品搭載到互聯(lián)網(wǎng)上向公眾傳輸屬于發(fā)行作品的方式之一。如果消費者在計算機網(wǎng)絡(luò)上合法地購買了文學(xué)作品的復(fù)制件，買方將其下載到磁盤不得再次出售，首次銷售原則不得適用。但是，將通過數(shù)字傳輸?shù)玫降淖髌罚谱鞔疟P復(fù)制件而進行發(fā)行后，磁盤卻可以再次銷售，從而適用首次銷售原則。美國白皮書進一步認為，如果將來出現(xiàn)一種控制技術(shù)，可以保證作

12、品復(fù)制件的原始所有人在傳輸作品后無法保有復(fù)制件，而且接收方也無法擅自制作復(fù)制件時，那么首次銷售原則也可以適用。 這種觀點在2001年美國國家通信委員會報告和美國版權(quán)局報告中得到了重申。兩份報告均認為，不能將首次銷售原則完全適用于數(shù)字作品的在線傳輸，像數(shù)字作品復(fù)制件的原始所有人在向第三方傳輸作品的同時還保有復(fù)制件的情況就不能適用首次銷售。但兩份報告均一致贊同，“只要文件是經(jīng)過版權(quán)人同意下載的，合法制作的復(fù)制件就可以在計算機硬驅(qū)或有形的便攜式媒介上產(chǎn)生。因此，版權(quán)法第109條可以適用于新的數(shù)字復(fù)制件的所有人”。 而這一情形恰恰正是歐盟予以拒絕適用的。   在美國看來，當(dāng)前有越來

13、越多的公司將其業(yè)務(wù)拓展到網(wǎng)絡(luò)上進行是基于這樣的一個相同理念，即網(wǎng)上銷售和傳統(tǒng)交易沒有太大分別，只是前者更節(jié)約時間和費用。如果將網(wǎng)上銷售和傳統(tǒng)交易區(qū)別對待，不給予在線獲得數(shù)字復(fù)制件的消費者同傳統(tǒng)交易中獲得有形復(fù)制件的消費者相同的權(quán)利，無疑會極大阻礙網(wǎng)絡(luò)的蓬勃發(fā)展。當(dāng)然，排除消費者在自己保存復(fù)制件的同時還將作品傳輸給第三方的情況適用首次銷售是合情合理的；但當(dāng)消費者將復(fù)制件傳輸給第三方的同時刪除了自己的復(fù)制件，或當(dāng)他轉(zhuǎn)讓了包含下載的復(fù)制件的有形媒介時，首次銷售原則就應(yīng)該得到適用。理由是版權(quán)人已經(jīng)從消費者所支付的對價中獲得了合理報酬，數(shù)字復(fù)制件隨后將是為誰所用或?qū)⒃谀呐_計算機上使用，都是不能由版權(quán)人再

14、繼續(xù)干預(yù)的。   通過以上的介紹與分析可知，歐盟和美國在處理權(quán)利用盡原則適用于數(shù)字傳輸?shù)膯栴}時存在對策差異。為了清楚的揭示這種差異，筆者試圖以簡化的例子予以說明。假設(shè)消費者通過網(wǎng)絡(luò)傳輸合法下載了一部音樂作品，通過以下三種不同的方式將該作品給予第三方：1、下載到永久存儲器后（硬盤或軟盤等），在線傳輸給第三方或者將該存儲器轉(zhuǎn)讓給第三方，自己不留復(fù)制件；2、下載到永久存儲器后，拷貝一份，將該拷貝或該存儲器轉(zhuǎn)讓給第三方，因此自己還留有該作品的復(fù)制件；3、下載到永久存儲器后，上載到在線服務(wù)器在網(wǎng)絡(luò)上傳播。毫無疑問，以上第2、3種行為侵犯了版權(quán)人的復(fù)制權(quán)，不可以發(fā)行權(quán)一次用盡進行抗辯；

15、但對于第1種行為，由于歐盟將其視為類似于廣播的服務(wù)，美國則認為是發(fā)行，從而使得該行為不適用歐盟的權(quán)利用盡原則，適用美國的首次銷售原則。而這種差異造成的進一步結(jié)果是，同為伯爾尼公約成員國，美國版權(quán)人可以在歐盟禁止數(shù)字作品的進一步銷售和轉(zhuǎn)讓，而歐洲版權(quán)人卻不能在美國禁止同樣的行為。   四、 評論：我國應(yīng)排除數(shù)字傳輸適用權(quán)利用盡   由于TRIPS協(xié)議沒有規(guī)定版權(quán)人通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品的有關(guān)權(quán)利，并且在第6條允許各國自己決定如何處理與版權(quán)有關(guān)的“權(quán)利窮竭”問題，這就使得歐盟和美國應(yīng)對數(shù)字傳輸是否適用權(quán)利用盡的對策產(chǎn)生上述差異。此時，我國相關(guān)立法該何去何從呢？筆者

16、以為，采用美國有限的數(shù)字首次銷售模式在立法技術(shù)上的處理相對困難。理由有二：其一，雖然美國將符合適用權(quán)利用盡的數(shù)字傳輸與其他不應(yīng)該導(dǎo)致權(quán)利用盡的情形予以區(qū)分，具有理論上的合理性，但在實踐中，這種區(qū)分的具體操作卻并非易事。例如現(xiàn)在英特網(wǎng)上有在線欣賞的服務(wù)，消費者可在線觀看和收聽服務(wù)提供者傳輸而來的電影和MP3音樂文件，沒有永久性的復(fù)制件被保存。同時，英特網(wǎng)上也有在線銷售的服務(wù)，消費者可將傳輸而來的電影和MP3音樂文件永久保存在電腦上。在這兩種情況中，消費者都對在線傳輸支付了對價，但只有后一種情況才適用權(quán)利用盡原則。其二，還有一些情形復(fù)雜了權(quán)利用盡適用于數(shù)字傳輸?shù)目尚行?，諸如有形復(fù)制件和數(shù)字復(fù)制件之

17、間的“混血兒”。像Shareware是一種軟件，它經(jīng)常以CD-ROM的形式夾在計算機雜志中，以供購買該雜志的消費者使用。消費者可以在短期內(nèi)（例如一個月）試用該軟件，之后他就要么卸載軟件，要么支付費用繼續(xù)使用。在支付費用之后消費者通?？梢酝ㄟ^E-mail獲得“許可鑰匙”，而該鑰匙就是消費者關(guān)閉軟件保護設(shè)置繼續(xù)使用軟件的密碼。因此對于消費者而言，他使用Shareware軟件的權(quán)利主要與數(shù)字許可鑰匙有關(guān)，不與有形復(fù)制件（CD-ROM）有關(guān)，因為有形復(fù)制件不能獲得使用的完全許可，但許可鑰匙顯然也不服從于權(quán)利用盡原則。   相反，采用歐盟排除權(quán)利用盡適用于數(shù)字傳輸?shù)淖龇▌t可以回避美國

18、所遭遇的上述困難。首先，歐盟將發(fā)行權(quán)一次用盡限定于有形復(fù)制件的做法，回避了其進一步限定權(quán)利用盡的麻煩。在歐盟看來，有形復(fù)制件的轉(zhuǎn)移是權(quán)利用盡原則存在的基礎(chǔ)，而計算機互聯(lián)網(wǎng)上數(shù)字作品的傳輸脫離了有形載體，因此是不應(yīng)適用權(quán)利用盡的。其次，歐盟將數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)傳輸視為一種類似于廣播或傳播的無形服務(wù)，也排除了應(yīng)如何適用權(quán)利用盡的障礙。在歐盟1980年Coditel v. SA Vog Films（CVF）一案中，歐洲法院確定了這樣一項原則，即像光盤或磁帶等貨物上的版權(quán)應(yīng)由貨物自由流動規(guī)則調(diào)整，適用發(fā)行權(quán)一次用盡；而像播放權(quán)則應(yīng)由服務(wù)自由流動規(guī)則予以調(diào)整，不適用權(quán)利用盡。既然網(wǎng)絡(luò)傳輸在本質(zhì)上屬于一種服務(wù)，權(quán)利用盡原則就當(dāng)然不能適用。再次，WIPO版權(quán)條約（WCT）為彌補伯爾尼公約在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下保護數(shù)字作品的不足而提出的“公共傳播權(quán)”，與歐盟的上述立場也大致相同。WCT第6條第1款規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有授權(quán)通過銷售或其他所有權(quán)轉(zhuǎn)讓形式向公眾提供其作品原件或復(fù)制件的專有權(quán)?！边@表明WCT也認為只有以有形物形式固定的復(fù)制件投入流通才是發(fā)行，才能適用權(quán)利用盡原則。WCT第8條同時規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者