人格商業(yè)化利用的正當(dāng)性

1、人格商業(yè)化利用的正當(dāng)性           “土地和一切低等動物為一切人所共有，但是每人對他自己的人身享有一種所有權(quán)，除他以外，任何人都沒有這種權(quán)利”洛克1現(xiàn)代社會，隨著商品經(jīng)濟(jì)的繁榮和大眾傳媒的發(fā)展，知名人物（celebrities）甚或無名之輩(unknown people)許可商家將其姓名或肖像用于商品及其廣告的現(xiàn)象日趨普遍。由此，個人可憑籍其人格要素2的商業(yè)利用3而獲取經(jīng)濟(jì)利益。 然而，傳統(tǒng)民法認(rèn)為，人格權(quán)系非財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利之標(biāo)的不包含任何經(jīng)濟(jì)價值4。而且，

2、傳統(tǒng)民法向來注重人格權(quán)的靜態(tài)保護(hù)，即強(qiáng)調(diào)人格權(quán)的完整性和不可侵犯性，而對人格權(quán)的商業(yè)利用則未加涉及。因此，頗有疑問的是，人格權(quán)人是否有權(quán)對其人格要素作商業(yè)化利用？換言之，人格權(quán)人利用其人格要素而獲取經(jīng)濟(jì)利益的正當(dāng)性何在？此外，人格商業(yè)化利用所生的經(jīng)濟(jì)利益是否仍屬于人格權(quán)內(nèi)涵的一部分？人格權(quán)人可以何種方式對其人格要素作商業(yè)化利用？由此所生的經(jīng)濟(jì)利益可否作為遺產(chǎn)來繼承？接二連三的魯迅“姓名權(quán)案”、“肖像權(quán)案”、“注冊商標(biāo)權(quán)案”，使得一直試圖回避或漠視上述問題的中國民法學(xué)界不得不直面這些問題，并有義務(wù)做出合理的解釋。 從比較法的觀點來看，當(dāng)前各國有關(guān)人格商業(yè)化利用的法律規(guī)制模式主要有三種。

3、首先，最為保守的便是以英國、澳大利亞為代表的侵權(quán)行為模式，對人格權(quán)的侵害以仿冒（passing off）之訴和誹謗（libel）之訴為主要救濟(jì)方式，而人格權(quán)人對其人格商業(yè)化利用的控制范圍非常狹窄。如果商家未經(jīng)許可將某人的姓名或肖像作商業(yè)化利用，只要依法不構(gòu)成仿冒或名譽(yù)貶損，則無需承擔(dān)民事責(zé)任5。其次是以德、法、意、日等大陸法系國家為代表的人格權(quán)模式，立法上注重人格利益的靜態(tài)保護(hù)，承認(rèn)未經(jīng)許可不得對他人的人格要素作商業(yè)化利用。但是囿于民法典上人格權(quán)的非財產(chǎn)性的特點，在對人格商業(yè)化利用而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)范圍、可轉(zhuǎn)讓性、可繼承性等問題上，法院不得不在社會現(xiàn)實的壓力下進(jìn)行謹(jǐn)慎的探索和發(fā)展

4、。6 最后是以美國法為代表的財產(chǎn)權(quán)模式，美國判例法從隱私權(quán)（right to privacy）的保護(hù)發(fā)展出一種新型權(quán)利公開權(quán)（right of publicity）7，前者注重對人格利益的保護(hù)，后者則注重對經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)。法院多數(shù)判例已承認(rèn)公開權(quán)是一種可以完全轉(zhuǎn)讓并且可繼承的財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利。目前至少有15個州承認(rèn)了普通法上的形象公開權(quán)，至少有13 個州在立法上確立了這一權(quán)利。8 不難看出，盡管與英國法同屬普通法系，美國法在人格商業(yè)化利用的保護(hù)方面走得最遠(yuǎn)，再一次顯示了實用主義思潮在美國法上根深蒂固的影響，也顯示了美國法官多從

5、現(xiàn)實出發(fā)、便宜行事的風(fēng)格。然而，近二十年來，美國法學(xué)界關(guān)于公開權(quán)的爭論十分激烈。各種學(xué)說針鋒相對，爭持不下，硝煙彌漫，蔚為壯觀9。其中，對于人格商業(yè)化利用而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益何以要受到保護(hù)這一根本問題，學(xué)者多借助各種權(quán)利理論比如自然權(quán)利論，財產(chǎn)權(quán)勞動理論，人格理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋進(jìn)行了肯定性的或否定性的論證。理論基礎(chǔ)的不同，導(dǎo)致對公開權(quán)的存廢、性質(zhì)、行使方式、存續(xù)期限、救濟(jì)方式等一系列具體問題的分歧。 自然權(quán)利論者認(rèn)為，個人有權(quán)控制其姓名、肖像等的商業(yè)化利用，并享有由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益。這在大多數(shù)人看來是正義的，是一種不證自明的自然權(quán)利。因為“每人對他自己的人身享有一種所有權(quán)”（洛克語），這

6、在自然法學(xué)派看來是天經(jīng)地義的。麥卡錫（Thomas McCarthy）認(rèn)為這樣一種簡單而又直觀的理論基礎(chǔ)似乎就足以為公開權(quán)提供有力的支持，而反駁這種直觀的合理性的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由這種權(quán)利的反對者來承擔(dān)。在他看來，公開權(quán)是一種 “常識性權(quán)利”（commonsensical legal right）。10批評者則認(rèn)為，僅僅訴諸于常識是不夠的，因為所謂的常識不過是支持和表達(dá)強(qiáng)勢社會團(tuán)體利益的某種觀點罷了，或者是根植于某些未經(jīng)省察的信仰，根本不能為一種權(quán)利存在的合理性提供理性的辯護(hù)。11 財產(chǎn)權(quán)的勞動理論則為公開權(quán)的存在提供了一種道德上的辯護(hù)。這種理論認(rèn)

7、為，人們對其所創(chuàng)造的物的價值享有財產(chǎn)權(quán)。比如我從一棵無主的樹上摘取果實填腹，這些果實便是屬于我的，因為我投入了時間和勞動。勞動論的鼻祖洛克認(rèn)為：“土地和一切低等動物為一切人所共有，但是每人對他自己的人生享有一種所有權(quán)，除他以外，任何人都沒有這種權(quán)利。他的身體所從事的勞動和他的雙手所進(jìn)行的工作，我們可以說，是正當(dāng)?shù)貙儆谒摹?2。換言之，我是我自己的所有者，我身體所從事的勞動也是屬于我的。勞動理論在西方人的法律觀念中被視為財產(chǎn)權(quán)利的基石，因此很多學(xué)者從勞動理論出發(fā)來論證公開權(quán)存在的合理性。比如，尼摩（Nimmer）認(rèn)為：“毫無疑問，只有當(dāng)人們投入了相當(dāng)?shù)臅r間、努力、技巧甚至金錢以后，人們才能獲取

8、其人格公開化所產(chǎn)生的實際經(jīng)濟(jì)利益。每個人都有權(quán)獲取其勞動的果實，除非有與此相反的公共政策的考慮，這是英美法的首要原則，也是最基本的自然公理?！?3然而，事實是，每個自然人都可能將其人格要素做商業(yè)利用而獲取經(jīng)濟(jì)利益，而不管他是否投入了勞動、時間、努力、技巧和金錢。比如，一個新生嬰兒亦可利用其可愛的模樣為奶粉的促銷做電視廣告。此外，知名人物人格的商業(yè)利用價值往往并不在于他個人的努力和勞動，至少有一部分（甚至一大部分）是來自媒體的炒作和明星產(chǎn)業(yè)的包裝。正如哈佛法學(xué)院教授威廉·費(fèi)歇爾所言：“這一權(quán)利（公開權(quán)）的合理性也不能從勞動理論中得到解釋。名譽(yù)常源于運(yùn)氣、變幻的公眾口味和他人的吹捧，而不

9、僅僅是源于知名人物自身的努力。無論如何，這些知名人物通過其它方式就已經(jīng)獲得了對其勞動的足夠報酬?！?4 黑格爾在其傳世大作法哲學(xué)原理中建構(gòu)了一種財產(chǎn)權(quán)的人格理論，認(rèn)為“人有權(quán)把他的意志體現(xiàn)在任何物中，因而使該物成為我的東西；人具有這種權(quán)利作為它的實體性的目的，因為物在其自身中不具有這種目的，而是從我的意志中獲得他的規(guī)定和靈魂的。這就是人對一切物據(jù)為己有的絕對權(quán)利?！?5 德、法等大陸法系國家著作權(quán)法，即是以黑格爾的人格理論為其哲學(xué)基礎(chǔ)。這些國家的主流觀點認(rèn)為，作品是作者靈性感受的創(chuàng)造物，是作者思想和愿望的表現(xiàn)形式；一言以蔽之，作品是作者人格的延伸16。因此作者便享有控制其作

10、品如何使用的著作權(quán)。其實，在財產(chǎn)權(quán)的人格理論看來，著作權(quán)的保護(hù)，實際上也就是對人格商業(yè)化利用產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)。 這種財產(chǎn)權(quán)的人格理論，能否為一般人格要素商業(yè)化利用所生的經(jīng)濟(jì)利益提供合理的支持呢？賓葛爾思（Julius Pinckaers）認(rèn)為，人格要素是據(jù)以確認(rèn)個人身份的標(biāo)志。從個人自治原則出發(fā)，每個人都有發(fā)展和完善其個人人格的權(quán)利，同時也有權(quán)決定其人格要素的哪些方面以何種方式展示在世人面前17。但是，批評者可能會認(rèn)為，這種人格理論可以為人格利益的保護(hù)提供很好的理論基礎(chǔ)，但是卻無法為商業(yè)化利用而帶來經(jīng)濟(jì)利益的合理性提供辯護(hù)。然而，不容置疑的是，擅自對他人人格做商業(yè)化利用

11、，確實會影響他人對其形象產(chǎn)生不同的看法。如果個人無權(quán)控制這種商業(yè)利用，則個人的肖像可能會被用于鋪天蓋地的廣告，而這常常違反了個人的意志，也侵入了個人自治的領(lǐng)域。 美國近幾十年法律發(fā)展史表明，哪里最熱鬧，哪里便有經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的身影，反之亦然。而經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋也為人格的商業(yè)化利用提供了有力的辯護(hù)，再一次顯示了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的威力。秉持經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的學(xué)者認(rèn)為，一方面，公開權(quán)促進(jìn)了個人人格要素這種稀缺資源的有效配置和利用，它確保了這種稀缺資源向那些認(rèn)為它最有價值的人手中流動。若無公開權(quán)的保護(hù)，則這種個人人格要素一旦進(jìn)入公共領(lǐng)域，廣告商可能會蜂擁而至，爭相利用，直到這種人格要素失去了利用的價值，就像

12、過度放牧的草地（over-grazed pasture），最終人格要素的商業(yè)價值將會變得一文不值，因為消費(fèi)者可能會再也不愿意看到此人的形象。另一方面，公開權(quán)也為有價值人格要素的創(chuàng)造提供了激勵，因為經(jīng)濟(jì)利益的誘惑可能會促使人們投入更多的時間和勞動。18 但是，莫豆（Madow）對上述這種分析策略進(jìn)行了嚴(yán)厲批評。其一關(guān)于效率問題。首先，肖像用于商業(yè)廣告，并不必然導(dǎo)致其經(jīng)濟(jì)價值的減損，而且還有可能使其聲名遠(yuǎn)播，價值陡增；其次，名人肖像與土地不同：土地是生產(chǎn)的必須要素，無土地則無玉米；即使無名人的肖像可資利用，廣告業(yè)仍可借助其他有效的廣告技巧得到發(fā)展。其二關(guān)于激勵問題：即使沒有公開

13、權(quán)的保護(hù)，其他的因素，比如體育比賽、音樂表演等活動中獲得豐厚的報酬，也會激勵人們投入時間和努力來樹立一種知名的形象。19此外，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，公開權(quán)的保護(hù)也可能會產(chǎn)生一些額外的社會成本，比如人格權(quán)人可能會對其人格要素形成一種壟斷，從而索取更高的價格。假設(shè)一瓶洗發(fā)水的生產(chǎn)價格是兩塊錢，而商家為了獲得某名演員作為其形象代言人，而不得不支付額外的一塊錢作為許可使用費(fèi)，如此一來洗發(fā)水最少要賣三塊錢。結(jié)果是，如果人們認(rèn)為這瓶洗發(fā)水只值兩塊錢，就不會花三塊錢來買這瓶洗發(fā)水，這樣的結(jié)果是沒有效率的。公開權(quán)的支持者所作的辯護(hù)時，這里存在一個效率和平等的關(guān)系問題。以分蛋糕為例，效率論者主張公開權(quán)的存在可以有

14、效配置資源從而把蛋糕做大，而平等論者則認(rèn)為蛋糕的切法有失公平：消費(fèi)者得到的是一小份，而公開權(quán)人得到了一大份。顯然，經(jīng)濟(jì)學(xué)的解決辦法是先把蛋糕做大，然后再用稅收的辦法對收入做重新的分配以矯正平等問題。20 人格的商業(yè)化利用和由此產(chǎn)生的紛爭日趨普遍，迫使法律必須做出判斷：人格的商業(yè)化利用是否具有法律上的正當(dāng)性？由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)上的利益是否應(yīng)受到法律的保護(hù)？以及應(yīng)當(dāng)受到何種程度的保護(hù)？上述這些理論從不同方面論證了人格商業(yè)化利用的正當(dāng)性，也從不同方面暴露了這一商業(yè)實踐可能導(dǎo)致的不合理之處，從而為法律上的政策判斷（policy consideration）判斷新生的利益是否符合法律一貫

15、的權(quán)利保護(hù)政策提供了依據(jù)，并且能夠確保這種政策的連續(xù)性和一致性。 法律是對過去社會關(guān)系的總結(jié)，法律又必須因應(yīng)社會現(xiàn)實而發(fā)展，而理論的價值則在于，為法律發(fā)展的連續(xù)性提供智識理性的保障。反觀中國民法關(guān)于權(quán)利的研究，一直存在兩大“硬傷”：即理論的缺位和方法的落后。方法的落后已有警覺，而理論的缺位則至今沒有引起足夠的注意。由于法律的繼受性，別國保護(hù)什么權(quán)利，我們也就未加思索地保護(hù)那些權(quán)利，至于何以要保護(hù)，則不甚了了。換言之，對權(quán)利的正當(dāng)性、合理性缺少理性的追問和反思。如此一來，一旦社會涌現(xiàn)新的利益，出現(xiàn)新型的權(quán)利主張時，我們就顯得茫然無措，只能訴諸直覺、偏好、情感來做出判斷。在當(dāng)前中國物權(quán)法

16、的制定過程中，關(guān)于物權(quán)法定類型的爭論好不熱鬧，然而很少有學(xué)者借助一種理論為某種權(quán)利類型存在的合理性辯護(hù)，我們看到的只是比較法的觀察和所謂中國國情分析的結(jié)合。知識產(chǎn)權(quán)的研究則更是混亂。知識產(chǎn)權(quán)就像一個大布袋，凡在民法上說不清、道不明的那些權(quán)利都可歸入知識產(chǎn)權(quán)，至于知識產(chǎn)權(quán)究竟保護(hù)什么，知識產(chǎn)權(quán)存在的目標(biāo)和正當(dāng)性何在，則始終沒有清醒的認(rèn)識。如今正在討論的人格權(quán)上的經(jīng)濟(jì)利益問題，由于缺少必要的理論準(zhǔn)備，同樣使得學(xué)說的解釋顯得蒼白無力。因此，理論上的正當(dāng)化，則是我們所期待的。   注釋:  1 洛克：政府論下篇，商務(wù)印書館1995年版，第19

17、頁。   2 以價值功能為標(biāo)準(zhǔn)，人格要素可分為生存要素（如生命、身體、健康等）、尊嚴(yán)要素（如名譽(yù)、自由、隱私等）和標(biāo)志要素（如姓名、名稱、肖像、聲音等）。見姚輝：人格權(quán)的研究，載民法總則爭議問題研究，五南圖書公司印行。一般而言，只有標(biāo)志要素才可能成為商業(yè)利用的對象，并為人格權(quán)人帶來經(jīng)濟(jì)上的利益。   3 商業(yè)利用的方式主要有以下三種：（1）用于商品或服務(wù)，如用于T-shirt，香煙，汽車等。（2）用于商品或服務(wù)的廣告；（3）用于各種媒體及其廣告。   4 關(guān)于財產(chǎn)權(quán)與非財產(chǎn)權(quán)

18、分類的詳細(xì)論述，于可參見鄭玉波：民法總則，三民書局印行，第52-53頁。   5 比如，英國廣告法（The British Code of Advertisement Practice）第17條第一款規(guī)定，廣告不能以任何形式及方式描繪或指向某人，除非已經(jīng)獲得明確的許可。但是第17條第二款緊接著對此做出例外規(guī)定，如果商品并非與某知名人物的地位不一致，也沒有侵犯其合理程度的隱私，則此種利用使法律允許的。   6 比如，德國的“Nena”案，“大學(xué)徽章”案（參見謝銘洋：“

19、論人格權(quán)之經(jīng)濟(jì)利益”， 載智慧財產(chǎn)權(quán)基本問題研究），日本的“Mark Lester”案。（參見杜穎：“論商品化權(quán)”， 載梁慧星主編：民商法論從第13卷，法律出版社，第8頁。）   7 關(guān)于公開權(quán)的定義多種多樣，而常被人引用的主要是以下兩種：一是1987年出版、1993年修訂的Thomas McCarthy 的專著公開權(quán)與隱私權(quán)一書所作的定義：公開權(quán)即是每一個自然人所固有的、對其人格標(biāo)識的商業(yè)利用進(jìn)行控制的權(quán)利；未經(jīng)許可使用他人的人格標(biāo)識并損害這一固有權(quán)利所包含的經(jīng)濟(jì)價值，若無出版自由和言論自由的抗辯事由，

20、則構(gòu)成了對他人公開權(quán)的侵害。二是1995年美國法學(xué)會出版的不正當(dāng)競爭法（第三次）重述對“利用他人人格表識的經(jīng)濟(jì)價值：公開權(quán)”界定為：未經(jīng)許可將他人的姓名、肖像以及其他人格表識作商業(yè)使用，侵害了他人人格上的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本法第48條和第49條所規(guī)定的責(zé)任。   8 普通法上承認(rèn)公開權(quán)的州分別是：California, Connecticut, Florida, Georgia, Hawaii, Illinois, Michigan, Minnesota, Missouri,

21、 New jersey, Ohio, Pennsylvania, Texas, Utah, Wisconsin; 而在立法上明確確立公開權(quán)的州分別是：California, Florida, Kentucky, Massachusetts, Nebraska, Nevada, New York, Oklahoma, Rhode Island, Tennessee, Texas, Virg

22、inia, Wisconsin.   9 據(jù)學(xué)者在1994年所作的統(tǒng)計顯示，自1977年美國最高法院在“Zacchini”案明確承認(rèn)公開權(quán)以來，有超過150篇論述公開權(quán)的論文在各種法律評論上發(fā)表。見Houdek， Researching the Right of Publicity： a Revised and Comprehensive Bibliography of Law-related Materials，&

23、#160;16 Hastings Communication and Entertainment Law Journal 385 （1994）。   10 McCarthy， The Rights of Publicity and Privacy，§2.1A, Deerfield, IL(Revised 1993).   11 Madow

24、, Private Ownership of Public Image: Popular Culture and Publicity Rights, 81 California Law Review127 at 136.   12 洛克：政府論下篇，商務(wù)印書館1995年版，第19頁。   13 Nimmer， The Right 

25、;of Publicity，19 Law and Contemporary Problems 203， at 216 （1954）.   14 William Fisher, Theories of Intellectual Property, New Essays in the Legal and Political Theory

26、60;of Property, S. Munzer ed., Cambridge University Press, 2000.   15 黑格爾：法哲學(xué)原理，商務(wù)印書館1995年版，第52頁。   16 史文清，梅慎實：“簡述普通法著作權(quán)法系與大陸法著作權(quán)法系的哲學(xué)基礎(chǔ)極其主要區(qū)別”，載中國版權(quán)研究會編，版權(quán)研究文選，商務(wù)印書館1995年，第202頁。   17 Julius Pinckaers,