精選外資并購中“返程投資”相關法律問題解析資料

1、外資并購中“返程投資”相關法律問題解析近年來，返程投資現(xiàn)象不斷攀升并引起各界的廣泛關注。在大量出現(xiàn)的返程投資中出于不同的動機與目的，存在各種各樣的做法。2006年新修訂的外國投資者并購境內企業(yè)規(guī)定對這種新的投資方式給予了高度的關注，并使用了較大的篇幅進行規(guī)范。1、 返程投資的概念根據(jù)國家外匯管理局 關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關 問題的通知（75號文）,定義為：境內居民通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動。 這些投資活動包括但不限于：1 .購買或置換企業(yè)中方股權；2 .在境內設立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或者協(xié)議控制境內資產(chǎn)；3 .協(xié)議購買境內資產(chǎn)及以該項資產(chǎn)

2、投資設立外商投資企業(yè)；4 .向境內企業(yè)增資。2、 返程投資的動機分析1 .境外融資需要。實際上很多境內企業(yè)為了以“紅籌”模式在境外融資，需要以返程投資的方式把境內企業(yè)的權益轉由境外的殼公司持有。2 .國際化公司的跨境重組。如，某網(wǎng)絡公司在全球平臺整合收購境外的網(wǎng)絡公司。3 .規(guī)避國有企業(yè)管理層收購的審查政策。如，個別國企的管理層試圖以其控制的境外企業(yè)名義對境內企業(yè)進行所謂的外資并購。4 .政策尋租。尋租境內外資企業(yè)在稅收減免、土地和水電等基礎設施的價格優(yōu)惠、借用外債及資本匯出等方面的政策便利。5 .個人財產(chǎn)轉移。6 .增加境內資產(chǎn)的流動性。3、 國內與返程投資相關的法律規(guī)范1 .公司法。從立法

3、技術上，公司法對與返程投資密切相關的“控股股東”、“實際控制人”、“關聯(lián)關系”等用語進行了界定。2 .關干境內居民通過境外特殊目的公司融資及蘇程投資外匯管理有關問題的通知。該規(guī)定的要點有三：第一明確了設立特殊目的公司進行融資的審核登記程序。其“設殼”和“注資”兩步，需要分別履行“境外投資外匯登記程序”和“境外投資外匯登記變更手續(xù)”。第二明確了特殊目的公司融資后的資金調回的問題。充分尊重了意思自治的原則。第三明確了境內居民與特殊目的公司之間有關資本利得的跨境支付問題。境內居民按規(guī)定辦理境外投資外匯登記及變更手續(xù)后，可向特殊目的公司支付利潤、紅 禾I、清算、轉股、減資等款項。境內居民從特殊目的公司

4、獲得的利潤、紅利及 資本變動外匯收入，則應于獲得之日起180日內調回境內。3 .外國投資者并購境內企業(yè)規(guī)，定適當調整外資管理方式，體現(xiàn)了 “實際控制”的管理思路。第一 要求當事人向審批機關披露其管理關系及實際控制人，對于境內主體實際控制 所導致的返程投資行為均報送商務部審批。第二 允許當事人進行返程投資。第三 細化待遇，使個別當事人套取優(yōu)惠待遇的預期落空。如果返程投資僅僅是同一 實際控制人之下的轉手，目標公司的資產(chǎn)權益無任何變化。由于其不會帶來新 的資本形成和就業(yè)，反而會導致國家稅源的減少，故變更設立的外商投資企業(yè) 不享受優(yōu)惠待遇。相反，如果能夠創(chuàng)造新的價值，則享受優(yōu)惠待遇。境外公司 并購境內

5、關聯(lián)企業(yè)不享受優(yōu)惠待遇，但認購境內公司增資，增資額達到25%以上的享受優(yōu)惠待遇。四、返程投資所涉及的境外投資管理問題1 .外匯管理局。無論境內企業(yè)還是自然人，其作為境內居民進行境外投資時，均應進行境外外匯登記。2 .商務部。對于境內的企業(yè)，如果到香港、澳門設立企業(yè)，則適用關于內地企業(yè)赴香港、 澳門特別行政區(qū)投資開辦企業(yè)核準事項的規(guī)定。到其它國家則適用關于境外投資開辦企業(yè)核準事項的規(guī)定 進行開辦企業(yè)核準。3 .國家發(fā)改委。根據(jù) 境外投資項目核準暫行管理辦法，對企業(yè)與自然人的“境外資源開發(fā)類和大額用匯項目”進行“核準管理”。附錄一國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理

6、有關問題的通知匯發(fā)200575 號（2005 年 10 月 21 日 國家外匯管理局發(fā)布）國家外匯管理局各省、自治區(qū)、直轄市分局、外匯管理部，深圳、大連、青島、廈門、寧波市分局：為鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟發(fā)展，進一步完善創(chuàng)業(yè)投資政策支持體系，規(guī)范境內居民通過境外特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易，根據(jù) 中華人民共和國外匯管理條例、 境外投資外匯管理辦法、 外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定，現(xiàn)就境內居民通過境外特殊目的公司開展股權融資及返程投資涉及外匯管理的有關問題通知如下：一、本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業(yè)資產(chǎn)或權益在境外進行股權融

7、資（包括可轉換債融資）為目的而直接設立或間接控制的境外企業(yè)。本通知所稱“返程投資”，是指境內居民通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內企業(yè)中方股權、在境內設立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內資產(chǎn)、協(xié)議購買境內資產(chǎn)及以該項資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)、向境內企業(yè)增資。本通知所稱“境內居民法人”，是指在中國境內依法設立的企業(yè)事業(yè)法人以及其他經(jīng)濟組織； “境內居民自然人”是指持有中華人民共和國居民身份證或護照等合法身份證件的自然人，或者雖無中國境內合法身份但因經(jīng)濟利益關系在中國境內習慣性居住的自然人。本通知所稱“控制”，是指境內居民通過收購、信托、代持、

8、投票權、回購、可轉換債券等方式取得特殊目的公司或境內企業(yè)的經(jīng)營權、收益權或者決策權。二、境內居民設立或控制境外特殊目的公司之前，應持以下材料向所在地外匯分局、外匯管理部（以下簡稱“外匯局”）申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)：（一）書 面申請 （應詳細說明境內企業(yè)基本情況、境外特殊目的公司的股權結構以及境外融資安排）；（二）境內居民法人的境內登記注冊文件，境內居民自然人需提供身份證明；（三）境外融資商業(yè)計劃書；（四）境內居民法人的外匯資金（資產(chǎn)）來源核準批復和境外投資主管部門的批準文件；（五）境 內居民法人填寫的境外投資外匯登記證， 境內居民自然人填寫的境內居民個人境外投資外匯登記表（附表）；（六

9、）其 他真實性證明材料。外匯局對上述材料審核無誤后，應在 境外投資外匯登記證或境內居民個人境外投資外匯登記表上加蓋資本項目外匯業(yè)務專用章。三、境內居民將其擁有的境內企業(yè)的資產(chǎn)或股權注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入資產(chǎn)或股權后進行境外股權融資，應就其持有特殊目的公司的凈資產(chǎn)權益及其變動狀況辦理境外投資外匯登記變更手續(xù)，辦理時應提供以下材料：（一 ）書 面申請 （詳細說明境內企業(yè)與特殊目的公司的股東與股權變更過程、境內企業(yè)與特殊目的公司資產(chǎn)或股權的定價方式）；（二 ）境 內居民法人填寫的境外投資外匯登記證， 境內居民自然人填寫的境內居民個人境外投資外匯登記表；（三 ）外 商投資主管部門對返

10、程投資的核準、備案文件；（四 ）涉 及國有資產(chǎn)的，須提供國有資產(chǎn)管理部門對境內企業(yè)資產(chǎn)或股權價值的確認文件；（五 ）特 殊目的公司的境外注冊、登記、營業(yè)執(zhí)照等證明文件；（六 ）其 他真實性證明材料。四、特殊目的公司完成境外融資后，境內居民可以根據(jù)商業(yè)計劃書或招股說明書載明的資金使用計劃，將應在境內安排使用的資金調回境內。五、特殊目的公司使用境外融資所得資金返程投資或向境內企業(yè)提供股東貸款及其他債務資金，相關境內企業(yè)應按照現(xiàn)行利用外資、外債管理法律、法規(guī)辦理有關外匯管理手續(xù)。外匯局為相關境內企業(yè)辦理外商投資企業(yè)設立登記及變更登記、 外債登記、或者為特殊目的公司辦理轉股收匯外資外匯登記時，應審核境

11、外投資外匯登記證或境內居民個人境外投資外匯登記表。六、境內居民按規(guī)定辦理境外投資外匯登記及變更手續(xù)后，可向特殊目的公司支付利潤、紅利、清算、轉股、減資等款項。境內居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應于獲得之日起 180日內調回境內，利潤或紅利可以進入經(jīng)常項目外匯賬戶或者結匯，資本變動外匯收入經(jīng)外匯局核準，可以開立資本項目專用賬戶保留，也可經(jīng)外匯局核準后結匯。七、特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權轉讓或置換、合并或分立、長期股權或債權投資、對外擔保等重大資本變更事項且不涉及返程投資的，境內居民應于重大事項發(fā)生之日起30 日內向外匯局申請辦理境外投資外匯登記變更或備案手八、本通知實

12、施前，境內居民已在境外設立或控制特殊目的公司并已完成返程投資，但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，應按照本通知規(guī)定于2006 年 3 月31 日前到所在地外匯局補辦境外投資外匯登記。境內居民補辦境外投資外匯登記后，外匯局可為相關境內企業(yè)辦理外資、外債外匯登記手續(xù)。九、境內創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可參照本通知在境外設立特殊目的公司并從事創(chuàng)業(yè)投資活動。十、上述同一管理事項涉及多個境內居民的，相關境內居民應出具委托書并委托其中 1 至 2 個境內居民辦理相關外匯管理手續(xù)。十一、本通知未盡事宜，按照現(xiàn)行外商投資和境外投資相關外匯管理法規(guī)辦理。十二、境內居民違反本規(guī)定構成逃匯及其他外匯管理違規(guī)行為的，外匯局應按照中華

13、人民共和國外匯管理條例及有關規(guī)定進行處罰。十三、本通知自2005 年 11 月 1 日起實施。關于完善外資并購外匯管理有關問題的通知（匯發(fā)2005 11 號 ）和關于境內居民個人境外投資登記和外資并購外匯登記有關問題的通知（匯發(fā)2005 29 號 ）同時停止執(zhí)行。特此通知。附件二國家外匯管理局綜合司關于印發(fā)國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融 資及返程投資外匯管理有關問題的通知操作規(guī)程的通知（匯綜發(fā)2007106號）國家外匯管理局各省、自治區(qū)、直轄市分局、外匯管理部，深圳、大連、青島、廈門、寧波 市分局：為進一步明確國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管

14、理有關問題的通知（以下簡稱75號文）執(zhí)行和適用中的相關問題，統(tǒng)一標準、規(guī)范操作，現(xiàn)將修改后的 75號文操作規(guī)程（見附表）印發(fā)給你們，并于本通知發(fā)布之日起實施，原國家外匯管理局綜合司關于下發(fā)關于完善外債管理有關問題的通知及關于境內居民通過境外特殊目的的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知操作規(guī)程的通知中的附表6和附表7同時停止執(zhí)行。）一境內居民所設立的特殊目的公司資金調回及開戶（1） 境內居民“資本項目專用外匯帳戶”的開戶1 .書面申請（詳細說明境外特殊目的公司資本變動的時間、原因、方式等基本情況， 資本變動所得收入的金額、擬開戶銀行等）。2 .境內居民法人提供其營業(yè)執(zhí)照，境內居民自然人提交

15、其合法身份證明（委托他人持有境外權益并調回收入的，還應當提交證明有關委托關系的法律文件）。3 .關于特殊目的公司資本變動的合法、有效的交易證明（如股權處置協(xié)議，特殊目的公司資本變動的董事會決議、股票交易的境外證券交易所的交易所的交割單等）。4、境內居民境外投資外匯登記證明。4 . 境內返程投資企業(yè)外匯登記證。5 .其他真實性證明材料。（2） 特殊目的公司相關的資本項目專用外匯賬戶資金結匯1 .書面申請（說明賬戶開戶的銀行、賬號、資金結匯用途、金額等）。2 .境內居民法人提供其營業(yè)執(zhí)照，境內居民自然人提交其合法身份證明（委托他人持有境外權益并調回收入的，還應當提交證明有關委托關系的法律文件）。3

16、 .直接向其指定的收款人進行支付的書面支付命令。4 .稅務機關的完稅證明。5 .其他真實性證明材料。二境內居民自然人為其已設立的特殊目的公司補登記1. 書面申請（詳細說明境內企業(yè)和實際控制人基本情況、境外特殊目的公司的股權結構以及境外融資情況，特殊目的公司對境內投資詳細情況）。2. 特殊目的公司控制的境內外商投資企業(yè)批準證書、營業(yè)執(zhí)照、外匯登記證。3. 居民個人身份證明。4. 特殊目的公司的境外商業(yè)登記證明。5. 填寫境內居民個人境外投資外匯登記表。6. 其他真實性證明材料。三 特殊目的公司因重大資本變更辦理外匯登記變更及備案1. 書面申請 （應詳細說明本次變更或備案的事由、特殊目的公司架構及

17、自成立以來的歷次增資、減資、股權轉讓、股權置換、合并、分立、對外股權投資、涉及境內資產(chǎn)的對外擔保、分紅等事項，并聲明 “特殊目的公司已按規(guī)定完整辦理了外匯登記、變更、 備案手續(xù)，已獲得的境外融資資金及境外分紅、資本變動收入已按規(guī)定調回境內，若存在虛假陳述，特殊目的公司的境內控制人愿意承擔由此導致的法律責任” ） 。2. 境外融資商業(yè)計劃書（或招股說明書）。3. 境外法人提交境外投資外匯登記證，境內居民自然人提交原辦理的境內居民個人境外投資外匯登記表并填寫新的境內居民個人境外投資外匯登記表。4. 被返程投資企業(yè)的外商投資企業(yè)外匯登記證。5. 境外融資協(xié)議（境外上市無需提供）。6. 證明特殊目的公

18、司重大資本變更的其他真實性證明材料。四 特殊目的公司設立、并購境內企業(yè)外匯登記1. 書面申請。書面申請應詳細說明境外特殊目的公司股權及管理架構及自設立、控制以來的歷次增資、減資、股權轉讓、股權配置、合并、分立、對外股權投資、涉及境內資產(chǎn)的對外擔保、分紅等事項，并說明 “特殊目的公司已按規(guī)定完整辦理了外匯登記、變更、備案手續(xù)，已獲得的境外融資資金及境外分紅、資本變動收入已按規(guī)定調回境內，若存在虛假陳述，特殊目的公司的境內控制人愿意承擔由此導致的法律責任。”2. 境內標的企業(yè)的法人營業(yè)執(zhí)照副本，非法人中外合作企業(yè)提供營業(yè)執(zhí)照3. 商務部批準返程投資的批復文件、批準證書。4. 經(jīng)批準生效的外商投資企

19、業(yè)合同、章程。5. 組織機構代碼證。注：以上材料均需驗原件留蓋原章的復印件。6. 與特殊目的公司對應的境外投資外匯登記證或 境內居民個人境外投資外匯登記表7. 填寫外商投資企業(yè)基本情況登記表。五 境內居民以境內企業(yè)資產(chǎn)權益注入并新設特殊目的公司的境外投資外匯登記（一）境內居民法人1. 書面申請 （詳細說明境內企業(yè)基本情況、境外特殊目的公司的股權結構以及境外融資安排） 。2. 境外融資商業(yè)計劃書。境外融資商業(yè)計劃書應包括以下基本內容：（ 1） 境內企業(yè)所屬行業(yè)、發(fā)展歷程、近3 年財務狀況；（ 2） 實際控制人與管理層的基本情況介紹；（ 3） 境內企業(yè)所在市場前景、市場開發(fā)戰(zhàn)略、 發(fā)展規(guī)劃和財務預

20、測、市場風險分析；（ 4） 將境內居民的境內資產(chǎn)轉移由特殊目的公司控制的過程、控制方式及后續(xù)融資的法律安排及可行性分析，境內居民與其控制的境內企業(yè)、計劃設立或控制的特殊目的公司之間的投資關系說明；（ 5） 各境內居民在特殊目的公司的持股比例，若有員工持股計劃和管理層期權激勵計劃，應予以披露；（ 6） 計劃融資方式、融資金額以及境外融資機構基本情況介紹，與境外融資機構達成的融資意向及備忘錄情況說明。以過橋貸款方式進行融資的，應說明其融資利率、期限、還貸資金來源；以私募或公募方式（包括可轉換債券）進行融資的，應說明特殊目的公司資產(chǎn)或股權的定價方式；計劃以上述兩種方式分階段進行融資的，應一并說明有關

21、情況；以所擁有的境外權益注入境外特殊目公司的，應說明該境外權益合法取得并存續(xù)的原因及過程等情況。（ 7） 境外融資資金使用計劃說明，包括境外投資計劃、融資資金調回計劃、調回方式的可行性分析。3. 境外投資外匯資金（資產(chǎn)）來源審核批復。4. 填寫境外投資基本情況登記表及境外投資外匯登記證。5. 商務主管部門頒發(fā)的中華人民共和國境外投資批準證書。6. 其他真實性證明材料（如境外融資協(xié)議或融投資備忘錄等）。（二）境內居民自然人1. 書面申請 （詳細說明境內企業(yè)基本情況、特殊目的公司的股權結構以及境外融資安排。2. 境內居民自然人的身份證明。3. 擬境外融資的境內企業(yè)的登記注冊文件和最近一期會計財務審

22、計報告。4. 境外融資商業(yè)計劃書。境外融資商業(yè)計劃書應包括以下基本內容：（ 1） 境內企業(yè)所屬行業(yè)、發(fā)展歷程、近3 年財務狀況；（ 2） 實際控制人與管理層的基本情況介紹；（ 3） 境內企業(yè)所在市場前景、市場開發(fā)戰(zhàn)略、 發(fā)展規(guī)劃和財務預測、市場風險分析；（ 4） 將境內居民的境內資產(chǎn)轉移由特殊目的公司控制的過程、控制方式及后續(xù)融資的法律安排及可行性分析，境內居民與其控制的境內企業(yè)、計劃設立或控制的特殊目的公司之間的投資關系說明；（ 5） 各境內居民在特殊目的公司的持股比例，若有員工持股計劃和管理層期權激勵計劃，應予以披露；（ 6） 計劃融資方式、融資金額以及境外融資機構基本情況介紹，與境外融資機構達成的融資意向及備忘錄情況說明。以過橋貸款方式進行融資的，應說明其融資利率、期限、還貸資金來源；以私募或公募方式（包括可轉換債券）進行融資的，應說明特殊目的公司資產(chǎn)或股權的定價方式；計劃以上述兩種方式分階段進行融資的，應一并說明有關情況；以所擁有的境外權益注入境外特殊目的公司的，應說明該境外權益合法取得并存續(xù)的原因及過程等情況。（ 7） 境外融資資金使用計劃說明，包括境外投資計劃、融資資金調回計劃、調回方式的可行性分析。5. 填寫境內居民個人境外投資外匯登記表。6. 委托主要控制人辦理境外投資外匯登記手續(xù)的，應提供相應的授權委托書。7. 其他真實性證明材料（