案外人異議之訴的功能和價值

1、案外人異議之訴的功能和價值作者：清華大學法學院教授、博士生導師 張衛(wèi)平 發(fā)布時間：2009-03-26 08:03:42編者按：我國新民事訴訟法規(guī)定了案外人異議之訴制度，但規(guī)定比較簡單；合同法規(guī)定了同時履行抗辯權制度，但在程序法中欠缺與之配套的制度。本期刊發(fā)的兩篇文章，從理論上分析了相關問題，并建議通過司法解釋改進相關規(guī)則。2008年4月1日正式生效的新民事訴訟法首次明確規(guī)定以訴的方式賦予案外人對執(zhí)行標的的執(zhí)行錯誤予以救濟，這一點為人們所特別關注。民事強制執(zhí)行是實現(xiàn)權利義務的一種方法，其作用在于，當債務人或義務人拒不履行其債務或義務時，債權人或權利人可以通過國家公權力，由執(zhí)行機關強制相對人履行

2、執(zhí)行根據(jù)，以實現(xiàn)其權利義務并達到維護司法裁判的權威和社會法律秩序的目的。為了保證強制執(zhí)行的有效性以及在實體上和程序上的正當性，須有一整套法律規(guī)定加以規(guī)范，尤其因強制執(zhí)行是一種國家公權力的行使，具有強制性，如果沒有相應的約束和救濟，則容易導致債務人（義務人）或案外人（第三人）的正當權利或權益受到損害。因此，作為一種體系和結(jié)構(gòu)完整的具有程序正當性的執(zhí)行制度，就必須設置相應的救濟措施，以避免或減少因違法或不當執(zhí)行所發(fā)生的損害以及有效吸收不滿。案外人異議之訴就是執(zhí)行救濟中的一種方法和手段，關于這種方法的規(guī)范構(gòu)成了案外人異議之訴制度。根據(jù)新民事訴訟法，在我國的執(zhí)行救濟體系中，執(zhí)行救濟有三類方法或三種制度

3、：其一是異議聲明制度；其二是異議之訴制度；其三是執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度。異議聲明是執(zhí)行當事人認為執(zhí)行存在程序上的違法，對執(zhí)行機關聲明不服請求予以撤銷、更正的制度。其基本特點是基于程序上的事由，而予以主張。與此相應，異議之訴不同于異議聲明，是以訴的方式實現(xiàn)其執(zhí)行救濟。異議之訴是原告基于實體上的權利，尋求排除執(zhí)行機關的強制執(zhí)行。正是因為涉及實體權利或事項的問題，必須通過訴訟程序加以確定，因此其救濟途徑也就必須通過訴的方式，由法院對實體權利是否存在加以確認，并作出是否排除強制執(zhí)行的裁決，否則就有違設定民事訴訟的基本要求和訴的基本性質(zhì)。正是由于異議之訴與異議聲明的不同也決定了在程序上的諸多不同。執(zhí)行回轉(zhuǎn)與前兩種

4、執(zhí)行救濟最大的不同是，執(zhí)行回轉(zhuǎn)是在執(zhí)行程序已經(jīng)結(jié)束后，對錯誤執(zhí)行的救濟。從新民事訴訟法第二百零四條的規(guī)定看，該條實際上包含了三種救濟路徑或渠道：第一種是異議聲明，即該條前段規(guī)定的“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行，理由不成立的，裁定駁回”。這種異議聲明由于是由特定的主體案外人就特定的對象執(zhí)行的標的提起的，因此這種異議聲明屬于異議聲明類型中的案外人異議制度。其依據(jù)是該執(zhí)行涉及的是程序上的事項。第二種是審判監(jiān)督程序，即再審程序。也就是該條中段所規(guī)定的“案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審

5、判監(jiān)督程序辦理”。第三種是案外人異議之訴，即該條后段所規(guī)定的“與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟”。在這里，案外人異議之訴的前提是案外人的異議與原判決、裁定無關，如果與原判決、裁定有關，則應當適用第二種途徑即審判監(jiān)督程序加以解決。在民事訴訟法的修改過程中，人們對是否需要規(guī)定案外人異議之訴制度以及在民事訴訟法修改后民事訴訟法第二百零四條后段的規(guī)定是否可以理解為就是案外人異議之訴，一直存在相當大的爭議。也正是由于前一爭議的存在，才導致了后一爭議的延續(xù)。一種觀點認為，在執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的的執(zhí)行提出的異議如果不涉及原判決、裁定的，可以通過一般的民事訴訟加以解

6、決，例如向執(zhí)行債權人或債務人直接提起確認訴訟，一旦法院確認案外人對該執(zhí)行標的擁有權利，則該案外人可以以該判決對抗執(zhí)行，要求撤銷對執(zhí)行標的的執(zhí)行。案外人異議之訴是案外人以執(zhí)行債權人為被告（原則上）向法院提起的要求法院作出不得強制執(zhí)行或撤銷執(zhí)行程序判決的訴訟，其目的在于阻止或撤銷執(zhí)行機構(gòu)對執(zhí)行標的的執(zhí)行。就此而言，案外人異議與通常的案外人向債權人或債務人提起的涉及執(zhí)行標的的確認之訴和給付之訴是有所不同的。確認之訴的目的在于確認某種權利義務或法律關系的存在與否。原告的請求成立，法院將作出確認其權利義務存在與否的判決（積極確認之訴的場合，法院作出權利義務存在的判決；消極確認之訴的場合，法院則作出權利義

7、務不存在的判決）。給付之訴，針對執(zhí)行標的的情形，是要求義務人給付執(zhí)行標的物，其給付請求的依據(jù)是原告所享有的某種實體權利，例如，基于所有權的返還請求權，無論確認之訴還是給付之訴，都并不能直接使執(zhí)行機關立即停止和阻止對執(zhí)行標的的強制執(zhí)行。在執(zhí)行程序中，如果案外人持確認判決和給付判決對抗執(zhí)行時，則程序上應當首先申請停止執(zhí)行，其根據(jù)是民事訴訟法第二百三十二條第二項規(guī)定的“案外人對執(zhí)行標的提出確有理由的異議的”，應當停止執(zhí)行。但即使法院停止執(zhí)行，也不等于法院要撤銷執(zhí)行程序。要撤銷執(zhí)行程序依然必須通過一定程序，這一程序在域外的相關法律制度中就是提起案外人異議之訴。與此不同，法院對案外人異議之訴進行審理后，

8、認為案外人主張的事由成立的，應當作出撤銷執(zhí)行程序的判決，并停止執(zhí)行該判決。當然，在修改民事訴訟法中，作為制度的設立和修正，人們雖然可以直接規(guī)定案外人有權獲得確認判決或給付判決，并以此為根據(jù)要求法院撤銷執(zhí)行程序。但與其這樣規(guī)定，間接實現(xiàn)救濟，還不如直接規(guī)定案外人異議之訴，直接實現(xiàn)執(zhí)行救濟更好。另外，還因為案外人異議之訴只能由執(zhí)行法院才能審理和裁判，這就使得案外人之訴的判決能夠很好地得以執(zhí)行。確認之訴和給付之訴的管轄法院則未必一定是執(zhí)行法院，其管轄法院的確定需要根據(jù)各訴的情況，按照相關的管轄規(guī)定而定。案外人異議之訴的被告，原則上是執(zhí)行債權人或其權利承繼人，通常是執(zhí)行債權人，只有在執(zhí)行債務人對案外人

9、對執(zhí)行標的的權利也予以否認時，才作為共同被告。因為擁有執(zhí)行權利的人只能是執(zhí)行債權人或其權利承繼人，要實現(xiàn)對執(zhí)行的排除，當然就只能以執(zhí)行權利人或執(zhí)行權利的承繼人為被告。而確認之訴和給付之訴的被告只能是執(zhí)行債務人，作為案外人提起的涉及執(zhí)行標的權利義務關系的確認之訴的被告不可能是執(zhí)行債權人。因為執(zhí)行標的物的所有人只能是執(zhí)行債務人，而不可能是執(zhí)行債權人。同樣，給付之訴的提起也是如此。案外人提起異議之訴的理由，也稱為“異議原因”，是指可以排除強制執(zhí)行的實體上的理由，其具體內(nèi)容是異議當事人所享有的某種足以排除對執(zhí)行標的實施強制執(zhí)行的實體權利。如果不是實體上權利，則不能通過訴的形式予以救濟。這些能夠?qū)箯娭?/p>

10、執(zhí)行的實體權利的范圍和種類是以實體法規(guī)定為根據(jù)的。與案外人異議之訴的事由不同，債務人異議之訴（我國民事訴訟法尚未確定）的事由可以是執(zhí)行的債權不成立、執(zhí)行債權消滅或者存在其他妨礙債權請求權發(fā)生的事由（這里所指事由均是執(zhí)行根據(jù)成立以后所發(fā)生的事由，因而不受原執(zhí)行根據(jù)的約束，如作為執(zhí)行根據(jù)的既判力的約束。例如，執(zhí)行債權因執(zhí)行債務人在執(zhí)行根據(jù)成立之后，執(zhí)行開始前已經(jīng)履行債務而消滅）。而案外人異議之訴的事由并不直接對抗或否定執(zhí)行債權本身。是否需要以訴的形式實現(xiàn)案外人合法權益的救濟也是一個有爭論的問題，至少一些人對此存有疑問。需要以訴的方式實現(xiàn)救濟，而不是簡單地以非訟的執(zhí)行異議加以救濟，關鍵之點在于是否涉

11、及實體事項或權利義務的問題。如果涉及實體事項，則按照民事訴訟的基本原理應當通過訴訟（判決）程序來加以解決，不能由法院通過非訟的方式解決。過去，我們在考慮執(zhí)行救濟時，并沒有考慮爭端事項是否涉及實體事項的問題，而是不分實體、程序事項籠統(tǒng)地通過執(zhí)行異議程序加以解決。雖然有學者在若干年前就已經(jīng)指出，我國應當區(qū)分程序上執(zhí)行救濟和實體上的執(zhí)行救濟方法，并希望能夠建立實體上的救濟方法，但由于民事訴訟法修改的滯后，始終沒有得到反映。究其深層原因，還在于我們沒有樹立程序正當化的觀念，對程序正當性缺乏充分認識，往往基于權利實現(xiàn)的效率性要求而忽視救濟程序的正當性。正是由于人們對救濟手段和方法與實體和程序的內(nèi)在聯(lián)系存在模糊認識，才導致了新民事訴訟法執(zhí)行救濟中依然缺失債務人異議之訴制度，有些人大概認為只要有民事訴訟法第二百零二條規(guī)定的當事人