國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究_余勁松_圖文

1、 中國法學 2011 年第 2 期 的范本就有相應的規(guī)定。 磋商與調(diào)解可以單獨使用， 也可以與仲裁結(jié)合起來使用。 ( 四 完善仲裁的矯正機制 “一 裁 終 裁 ” ， 國際仲裁通常是 裁 決 具 有 終局 效 力。 然 而， 由 于 各 種 原 因， 仲 裁裁 決 也 可 能 發(fā) 生 錯 誤， 包括事實審理錯誤、 法律適用錯誤等， 從而會對有關 當 事 人 產(chǎn) 生 不 公正 的 結(jié) 果。 這 就 需 要 有相 應的 矯正機制來糾正錯誤， 維護正義， 這對于投資條約來說 更 是如 此， 因 為這種 仲 裁 通 常 涉 及到 一 個 主權國 家的權益， 若沒有有效的矯正措施， 顯然也是一個嚴峻的問

2、題。 在 ICSID 仲裁的情況下， 依據(jù)目前的 ICSID 公約， 對裁 決 不 公 的 矯 正 手段， 只 是 提 起 撤 銷 請 求。 ICSID 公約第 52 條第 1 款規(guī)定了 5 種情況， 如果 有這 5 種情 況 的就 可以 提 起 撤 銷: ( 1 仲 裁 庭 組 成不當; ( 2 仲裁庭明顯越權; ( 3 仲裁 庭 成 員 有 受 賄 行 為; ( 4 仲 裁 員嚴 重 違 背 程 序 規(guī)則; ( 5 裁 決 未 列 明 所 依 據(jù)的理由。實際上， 提起撤銷程序最重要的理由通常有 兩 點: 一是 仲 裁 庭 明 顯 越 權， 二是裁決未陳述所 依據(jù)的理由。然而， 在 ICSI

3、D 仲裁的情況下， 如果 裁 決 不 公， 要 想 依 據(jù) 上 述 兩個 理 由 來 尋 求 救 濟 是 非 常 “明 顯 ” 困難的， 因為如果越權沒有達到 的 程度， 或 者 裁 決 雖列 明 了 所 依 據(jù) 的 理 由 但 理 由 不 充 分 甚 至 錯 誤， 可能都會因為不符合要求而無法撤銷。例如， 阿根廷經(jīng)濟危機后 ICSID 仲裁庭 做 出 的 裁 決 大 多 對 阿 根廷 不 利 ， 阿根廷則基本上每一起案子都提起了 撤 銷 程 序， 但 有 的成功 了， 有 的 沒 有 成功。 值 得 注 意 的 是最近的賽普拉( Sempra 案和安然 ( Enron 案 的 兩 起 裁 決

4、， 均 被 撤 銷 委 員 會 以 明 顯 越 權或 裁 決 未 陳 述 ， 理由撤銷了 撤銷委員會將沒有正確適用法律納入明顯越權的范圍， 給適用法律錯誤而導致 的 裁 決 不 公 提供了有效的救濟。這兩起撤銷決定將會產(chǎn)生深遠影響。 在非 ICSID 仲裁的情況下， 裁決的救濟 措 施則 不 盡 相 同。 對于 依 據(jù) 聯(lián) 合 國 貿(mào) 易法 委 員 會的 仲 裁 規(guī) 承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約 則作出的裁決而言， 一般依據(jù) 的 規(guī) 定 尋 求 救 濟。 另 有 的 條 約， 如北 美 ( NAFTA ， 自由貿(mào)易協(xié)定 將裁決交由裁決地的法院來進行審查。一 般來說， 各 國的 司 法 審查 的

5、范 圍和 程序均不相同， 對于國際仲裁的審查或救濟， 通常只 限 于程 序 方 面 的 問 題， 對 法律 錯 誤 的 審查 范 圍 十 分 有限， 更不用談事實審理錯誤的審查了。 此外， 近年來國際投資條約仲裁出現(xiàn)的另一個問題是， 裁決不一致， 甚至互相矛盾， 不同 的 仲 裁 庭 對 同一 條 約 中 同 一 規(guī) 定 得 出 不 同 的 結(jié) 論 ， 不同的仲裁庭對涉及相同事實、 相關當事人以及相似 的 投 資 權 利 的爭端得出不同的結(jié)論。這些相互不一致或者相互矛盾的裁決對投資者和東道國的預期產(chǎn) 生 不 利 的 影 響， 增加了不確定性和不可預見性。為解決這一 問 題， 美 國 2004

6、年 的 雙 邊 投 資條 約 范 本 以 及 后 來其 簽 訂的部份條約里面就訂有一條: 締約國要商量、 研究建立條約仲裁的上訴機構(gòu)的可能性。投 資條 約 仲 裁 的上訴機制是一個需要進一步研究的問題。 五、 結(jié)論 戰(zhàn)后的國際投資秩序長期是由作為資本輸出國的 發(fā) 達 國家主 導 的， 但 現(xiàn) 在國 際 投 資 局勢 和關 系已 在發(fā)生變化。一些發(fā)達國家已經(jīng)不再是純粹的資本 輸 出 國 了， 而 同 時 也 是 資 本 輸入 國， 例 如， 美國現(xiàn)在 既是 最 大 的 資 本 輸 出 國 ， 也是最大的資本輸入國， 許多發(fā)展中國家既是資本輸入國的同時也 在 發(fā) 展對 外 投資。中國是發(fā)展中國家中

7、最大的資 本 輸入 國， 但 現(xiàn) 在 注 重“走 出 去 ” 戰(zhàn) 略， 發(fā) 展對 外 投 資。 在 這種情 況下， 傳統(tǒng) BIT 只考慮投資者的保護而不考慮東道國的權 益 的 做 法 顯 然 已 經(jīng)不能 適 應 實際 發(fā) 展與 需 要 了。 實現(xiàn) BIT 體制下投資者與東道國間權利與利益 平 衡， 要 從 改 進 BIT 實 體規(guī) 定和程 序 規(guī)則 兩個 方 面 來采取措施， 締約國、 仲裁庭和仲裁機構(gòu)都應在其 中 發(fā) 揮 自 己 應 有 的 作 用。( 1 締 約 國應 盡 力在 BIT 中 明確具體地規(guī)定締約國與投資者的權利和義務， 特別是有關的例外條款和關鍵條文， 為維護 締 約 國的主

8、 權和利益預留空間; 同時， 對條約的 解 釋， 締 約 國 也 應主 動 行 使 其 解 釋 權。 ( 2 仲 裁 庭 應依 據(jù) 締 約 國的 真實意圖來解釋和適用 BIT 有關條款， 不應通過對有關 條 款 的 擴 大 解 釋 來 過 度 保 護 投 資 者; ( 3 有關 仲 142 國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究 裁機構(gòu)應進一步改善程序規(guī)則， 包 括 增 加 透 明 度， 注 重 運 用 ADR， 改 善 矯 正 機 制 等， 使 其 仲 裁 規(guī)則 能 夠 。 滿足投資者與東道國間投資爭端解決的需要 BIT 及其爭端機制的改革與完善， 應致力于以下 目 標: (

9、1 東 道國 為維護 國家 安 全 和 公共利益 的主 權應在 BIT 中得到保障; ( 2 投資者及其投資的利益與安全 應 得到 保 護， 但不應 以 妨礙 東 道國的 可持續(xù) 發(fā)展以及重要社會價值( 如人權、 公共健康、 公共 道德 等 的 實現(xiàn)為代 價; ( 3 投 資 者 與 東 道國 間 的 投 資 爭端 能 夠 迅 速 、 有效、 公正地得以解決。國際社會如果 以 此 為 目 標并 采 取 相 應的 措 施， 就 可以 在 關于 發(fā) 達國家與發(fā)展中國家間、 在資本輸出國與資本輸入國以及投資者三方關系間實現(xiàn)利益平衡， 促進建 立 新 的公正合理的國際投資秩序。 Abstract :

10、How to balance the rights and interests between investors and host state in investment treaty arbitration is a topic of general interest in the field of international investment recently This article emphasizes that for the purpose of balancing the rights and interests between investors and host sta

11、te，the current BITs should design certain exception clauses in order to leave room for host states to maintain their state security and public interests; some important clauses in BIT such as the fair and equitable treatment，umbrella clause and MFN clause should be improved so as to prevent or limit the expans