建設(shè)工程施工合同中隱藏的七大風(fēng)險

1、建設(shè)工程施工合同中隱藏的七大風(fēng)險和化解 2017-08-02一、未依法進行招標投標或中標無效的風(fēng) 險建設(shè)工程施工合同的法定前置程序：經(jīng)招投 標過程且有效中標。未依法進行招標投標或 中標無效的情形，主要體現(xiàn)在招標投標法 的規(guī)定，施工合同司法解釋第一條規(guī)定： “建設(shè)工程必須進行招標而未招標或中標 無效的，認定合同無效。”招標投標法 及國家發(fā)改委 工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī) 模標準規(guī)定規(guī)定商品住宅，包括經(jīng)濟適用 住房均在必須招標的范圍內(nèi)。招標投標法規(guī)定的中標無效的情形有（1）招標代理機構(gòu)泄密或惡意串通（2）招 標人泄露招標情況或標底（3）投標人串標 或行賄（4）投標人弄虛作假騙取中標（5） 招標人在確

2、定中標前與投標人進行實質(zhì)性 談判（6）招標人違法確定中標人。策略：發(fā)包人在簽訂合同之前，應(yīng)嚴格按 照國家規(guī)定以招標投標的形式確定合適的 承包人。選擇招標方式上可根據(jù)實際情況采 用公開招標或邀請招標的方式進行。承包人 一定要做投標法律手續(xù)，否則，工程施工到 中途會有很多不確定風(fēng)險。二、中標通知書發(fā)出后承包方拒絕簽訂合同 的風(fēng)險我國招標投標法第 45條規(guī)定：“中 標通知書對招標人和中標人具有法律效力。 中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的， 或者中標人放棄中標項目的， 應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān) 法律責(zé)任?！钡?6條又規(guī)定：“招標人和 中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂

3、立 書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背 離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。” 策略：法律規(guī)定，中標通知書發(fā)出后，招標 方與投標方就具備了合同關(guān)系，建設(shè)工程施工合同是對招投標文件中未明確事項的 進一步明確，因此，對于發(fā)包人而言，要在 中標通知書發(fā)出后 30日內(nèi)，按照招標文件 和中標人的投標文件訂立書面合同。由于承包人在投標過程中可能以低價投 標的方式爭取中標，在中標后簽訂合同之前 就可能會再討價還價，為防止雙方在不能如 期簽約或者不能達成一致后，出現(xiàn)承包人滯 留施工現(xiàn)場，要求一系列誤工等索賠情形出 現(xiàn)的，在未簽訂建設(shè)工程施工合同前， 發(fā)包人應(yīng)盡量避免讓承包人進入施工現(xiàn)場， 增加不必要的損失。三、招

4、標過程產(chǎn)生廢標的風(fēng)險 由于投標方導(dǎo)致建設(shè)工程廢標的風(fēng)險因素 主要有：1、虛擬內(nèi)容，包括虛擬企業(yè)資質(zhì)等級，承 包實力，施工業(yè)績等；2、形式上或程序上不合法，主要是指不符 合我國招標投標法以及招標文件所規(guī)定 的有關(guān)投遞標書的行為要求；3、不正當(dāng)競爭行為等。由于招標方的行為產(chǎn)生廢標的風(fēng)險因素主 要體現(xiàn)為招標方濫用權(quán)利，突出表現(xiàn)為以下 兩個方面：違反建設(shè)主體資格的規(guī)定；以行 政指令代替市場競爭。策略：發(fā)包人要強化投標單位的資質(zhì)控制、 招投標過程控制、強化簽約管理的風(fēng)險防范， 做到互相控制?，F(xiàn)實操作中，很多發(fā)包人先選定承包人后， 與其簽訂一份合同，由承包人一手單方操作 招標、投標、合同備案等過程，這樣存

5、在很 多不利于發(fā)包人的因素，如合同備案后，一 旦在合同履行中產(chǎn)生糾紛，極易造成備案合 同的適用。因此，發(fā)包人應(yīng)在承包人操作上述招標、投 標、合同備案過程中加強對文件中實質(zhì)條件 的審查工作，防止出現(xiàn)對其極為不利的條件 和后果發(fā)生。四、主體不合格的風(fēng)險 實踐中，主體不合格是導(dǎo)致所簽訂建設(shè)工程 施工合同無效的主要原因。建設(shè)工程施工合 同法律關(guān)系中的主體主要涉及發(fā)包人和承 包人，二者在主體資格上都要受以下兩方面 的限制：一是經(jīng)營范圍的限制，主要體現(xiàn)為 營業(yè)執(zhí)照對行為能力的規(guī)定和限制；二是行業(yè)特殊規(guī)定的限制，尤其體現(xiàn)在施工企業(yè)是 否取得相應(yīng)的資質(zhì)等級證書。策略：發(fā)包人要識別施工企業(yè)是否存在掛靠 經(jīng)營。因

6、掛靠行為具有一定的隱蔽性，在招 標階段可能很難發(fā)現(xiàn)，但是到了施工階段往 往暴露無疑。掛靠方式主要有二種：完全掛 靠型；技術(shù)掛靠型；“以包代管”掛靠型。實踐中，發(fā)包人主要從資金、技術(shù)、人員、 施工設(shè)備等方面進行識別，在投標過程中可 要求承包人提供：擬派駐的項目經(jīng)理個人資 料（項目經(jīng)理證書、職權(quán)范圍：全面代表承 包人履行本建設(shè)工程施工合同，該項目 經(jīng)理的行為視為承包人法人行為）、施工方 技術(shù)人員組成名單、更換項目經(jīng)理條件等， 同時也可要求投標人提供投標擔(dān)保。五、建設(shè)工程招標的決策風(fēng)險 在招標中，存在很多問題，如：從事建設(shè)工 程招標的人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不高， 工作經(jīng)驗不足, 責(zé)任心不強，缺乏足夠合格的建設(shè)

7、工程招標 人員，缺乏對員工的表現(xiàn)予以恰當(dāng)評估和考 核，因此發(fā)包人應(yīng)逐步加強招標策略的進退 應(yīng)對。六、建設(shè)工程招標市場的其他風(fēng)險1、固有風(fēng)險包括：信息風(fēng)險；貨幣匯率變 化；國際經(jīng)濟形勢；國內(nèi)經(jīng)濟形勢。作為實 質(zhì)上的風(fēng)險因素，市場風(fēng)險倘若現(xiàn)實發(fā)生， 則可能導(dǎo)致招標投標失敗并形成損失。2、社會及法律風(fēng)險建設(shè)工程招標過程常常受到社會的影響，例如社會觀念、社會制度、相關(guān)政策等諸多變 化的影響，同時，法律的不完善和法律條款 的模糊等均對建設(shè)工程招標造成不良影 響。七、違法分包與非法轉(zhuǎn)包導(dǎo)致爭議的風(fēng)險 違法分包和非法轉(zhuǎn)包除引起建設(shè)工程合同 無效的風(fēng)險外，還存在以下風(fēng)險：如果某項 工程的分包人比較多，關(guān)系復(fù)雜，更容易引 起干擾因素和連鎖反應(yīng)，導(dǎo)致局部工程影響 整個工程，進而影響發(fā)包人的根本利益。 應(yīng)對策略：發(fā)包人