公司性質(zhì)在法國的爭論與思考

1、公司性質(zhì)在法國的爭論與思考         關鍵詞: 合同理論/組織理論/代理理論/企業(yè)組織技術理論/綜合理論 內(nèi)容提要: 關于公司的性質(zhì)，法國學界有很多的理論如古典的合同理論和組織理論，近期的代理理論、企業(yè)技術組織理論和綜合理論，但是立法和法院并未偏向任何一方。在這些理論爭鳴過程中，值得我們思考的有如下幾點：股東的自由與限制、公司利益與股東共同利益之間的關系和公司法漏洞的填補。      與我國經(jīng)濟學界相比較，我國法學界對公司性質(zhì)探討不多。但在法國，公司性質(zhì)卻是一個繞不過的

2、話題，公司法教材都以專章或者專節(jié)來探討這個問題。本文試圖對法國法學界的流派、立法界和司法界的態(tài)度以及對我國的借鑒做初步的探討。   一、發(fā)展階段及流派   自從法國民法典有關于公司的規(guī)定之后，就存有對公司性質(zhì)的探討。但是因為立法的原因（1804年法國民法典直接規(guī)定“公司是合同”）和當時經(jīng)濟發(fā)展狀況，學者對公司是合同的定性沒有多大爭議。但從19世紀末左右，認為公司是組織的理論突起，引起了公司性質(zhì)的大爭論。在這場爭論過程中，組織理論占據(jù)了主導地位1。然，爭論在20世紀60年代歸入沉寂?？稍?0世紀90年代左右，隨著合同自由化的復興以及部分學者試圖將美國公司法

3、一些理論引進法國，重新開啟了公司性質(zhì)爭論。   （一）古典理論   在法國，公司性質(zhì)的古典理論包括合同理論和組織理論。   1、合同理論   合同理論認為公司就是合同，是當事人意愿的體現(xiàn)。這種理論來源于羅馬法，它在很長一段時間內(nèi)都占有優(yōu)勢。J.Domat 和 R.-J.Pothier 為該理論的構(gòu)建奠定了基礎。該理論的支持者，比如Hamel, Lagarde et Jauffret,往往根據(jù)法條來解說該學說的正當性：法國民法典1832條直接規(guī)定公司是合同；關于公司的條款在法國民法典租賃合同和借用合同之間，從體系上看

4、，應當屬于合同內(nèi)容。之所以這樣推理，是因為法國民法典是理性時代的產(chǎn)物，既然將公司的條款放在合同部分，那么它就應當屬于合同。   合同理論應當說有其合理的地方，毫無疑問，公司首先是當事人意志的體現(xiàn)，當事人的意志對于創(chuàng)立中的公司、沒有人格的公司以及具有透明人格的公司等都具有重要的意義。但是，它也存在不足之處：   第一，雖然立法者運用了合同這樣的術語，但是這并不能確定該處所用的術語代表的是真正的合同，毋寧說是合同，還不如說是 集體單方行為（lacte unilatéral collectif）。因為，合同內(nèi)容體現(xiàn)的當事人的意愿是不一樣的，合同主體之

5、間的利益是相沖突的，比如買賣合同，賣方希望賣的貴些，而買方則希望買的便宜些。但是在集體單方行為中，當事人的意愿具有相同的意愿和目的。在公司中，每個股東的意愿是相同的，即創(chuàng)建一個具有法人資格的新主體，分享利潤或從公司經(jīng)營中獲取利益。所以，當公司由兩人或者兩人以上設立時，公司完全的符合集體單方行為的特征。另外，法律規(guī)定一人公司的設立，就更不能用合同理論來解釋了。這種情況下，只能用單方行為來解釋。   第二，這種理論與公司法確定的多數(shù)法則（即公司重大事項由占有多數(shù)表決權的股東決定）很難相容。合同講究的是意思表示一致，但是多數(shù)法則允許大多數(shù)股東違背少數(shù)股東意愿下修改公司章程、決定公

6、司的其他重要事項。   第三，公司不僅僅是當事人意愿的體現(xiàn)。合同法中個人主義盛行，但集體性強制是公司法的特征。首先，立法者規(guī)定了取得法律人格的法定條件，且公司取得法律人格需要經(jīng)過行政程序。其次，被賦予法律人格的公司變成了法律人，或多或少的法律強制性的規(guī)定，在當事人的意志之外；管理層被賦予了特別多的自治權力。此外，人們不能創(chuàng)造無名的公司，發(fā)起人必須遵守立法者給定的分類。這些都與合同不相符。   2、組織理論   該理論的產(chǎn)生是源于對合同理論的反應。該理論的支持者嘗試著將Le doyen Hauriou在二十世紀初系統(tǒng)闡述的公法組織理論運

7、用于公司領域。Le doyen Hauriou將組織界定為“為了實現(xiàn)一個目標而長久的組織起來的一群人”。他強調(diào)了三個因素：組織，期限和目標。組織是關鍵。組織有共同的追求目的，組織事項由組織成員的大多數(shù)決定。為了確保組織的和平，實現(xiàn)與目前相反的利益，組織可以采用強制力。組織超越了組織的單個成員，組織的成員的意志必須服從組織。這種理論運用于公司領域，為下列現(xiàn)象給出了正當性：多數(shù)法原則和公司構(gòu)造（監(jiān)督機構(gòu)，管理機關，代表機關，他們承擔了法律所規(guī)定的職責，而不是僅僅是當事人的意志）；為了公司和第三人的利益，公司的利益超越了各個股東的利益，可以對公司予以強制性的制約。有的學者同樣引用立法術語為該學說的正

8、當性辯護：在現(xiàn)行的民法典1832條中規(guī)定：la société est instituée（公司設立）。法語中，組織（institution）與設立（instituer） 是同根詞。   該理論也有缺陷，因為人合公司不具有法人資格，它的組織構(gòu)建主要是通過合同進行的。其次，聲稱股東構(gòu)成了一個共同體并不完全合理，因為他們的利益經(jīng)常不一致。股東和職工并沒有組成一個共同體，因為只有股東能夠任免那些職工必須服從的人，在分配公司賺取的利益時，他們之間的利益是相互沖突的，且股東被賦予了主導的權力。此外，從法律技術上看該理論也存有缺陷，比如組織的存續(xù) 不能強加

9、給股東，因為他們可以通過多數(shù)決來決定解散公司。高管可能僅僅實現(xiàn)了公司目的規(guī)定的小部分計劃，當他們脫離了計劃時，沒有必然的懲罰。他們的功能與公共職能相差很遠。10   （二）最近的理論    1、合同理論的復興   在合同理論和組織理論的爭論過程中，組織理論占據(jù)了上風。11但是隨著市場化進程的推進、美國公司理論的影響，合同理論有復興的趨勢。代理理論就是例子。該理論來源于美國。在20世紀30年代美國的Berle 和Means在調(diào)查美國大上市公司后，指出在美國的大的上市公司中存在兩權分離、公司實際上為管理層控制的現(xiàn)象，為確保股東利益需要政府

10、的介入。但是，反規(guī)制派學者以經(jīng)濟分析為武器，認為在市場有效的情況下，股東的利益會得到保證。其中，將股東和高管之間的關系界定為合同關系，即高管是股東的代理者，作為分析的基礎。該理論的出現(xiàn)為了反規(guī)制和經(jīng)濟自由化提供理論武器。12該理論也得到了法國立法界一定的認同。最后誕生的商業(yè)公司是簡化股份公司和歐盟公司就是例證。簡化股份公司在選擇內(nèi)部組織模式上享有自由，特別是有關管理、控制和集體決策方面。另外，在封閉的歐盟公司中猶如在簡化的股份公司中，章程能夠?qū)煞莸淖杂赊D(zhuǎn)讓予以重要的限制。   但是，該理論也受到了批判：第一，將股東的共同利益界定為公司利益是不妥當?shù)?。因為，按照該理論，公?/p>

11、高管是股東的代理人。高管對股東負責。股東的利益是最高利益。其實就把其他利益拋開了。而將股東的利益視為公司利益，很難對公司的各種現(xiàn)象作出合理解釋。例如，一些股東并沒有同舟共濟的想法，只是希望盡快的脫離公司在獲取最大的財富的條件下。例如，在公司因沖突解散的情況下，何來共同利益？如何能以共同利益作為依據(jù)要求某一股東離開？等。其次，在公司法中仍然存有大量強制性的規(guī)定，這不是代理理論能說清楚的13。   2、企業(yè)組織技術理論   這種觀點主要由Jean Paillusseau構(gòu)建14。他從批判傳統(tǒng)觀念開始：公司主要不是一群人。一人公司就可以證明這一點。在公司形式的

12、企業(yè)中，股東不是唯一的決定者：一方面職工的權限在增長（監(jiān)督，共同管理），另一方面司法介入管理成倍增長。在某些情況下，法院可以直接驅(qū)逐公司高管。企業(yè)是經(jīng)濟和人的組織，企業(yè)是經(jīng)濟概念而非法律概念；公司是法律概念，公司是為了從法律上組織企業(yè)。公司保護企業(yè)內(nèi)部的不同人的利益（股東、職工），同時保護與第三方的關系。法律人格的賦予，使之更為方便。   該理論從功能的角度來看待公司，視角很新穎。甚至被Jean-Pierre BERTREL稱為現(xiàn)代理論。但是僅僅認為公司是企業(yè)的法律形式，并不能對公司的性質(zhì)進行定性。從本質(zhì)上說，他仍然屬于組織理論系列。因為它推崇公司整體利益要高于股東共同利益。   該理論也逃不脫被批評：第一，公司內(nèi)部的不同利益處于不同的水平。即使是股東利益，更為特殊的是多數(shù)股東的利益。第二，現(xiàn)實生活中，勞動者即使表面上參與了管理但是往往也僅僅是出于咨詢的地位。第三，企業(yè)的含義很寬泛，含義也很靈活，它是自由經(jīng)濟體制的需要。企業(yè)所包含的主體要比公司所包含的主體要寬泛。   3、綜合理論