試論勞動合同試用期之企業(yè)風(fēng)險(一)

1、試論勞動合同試用期之企業(yè)風(fēng)險(一)    摘要： 改革開放三十年來，中國的經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長，很大程度上是中國企業(yè)發(fā)揮了比較優(yōu)勢，特別是勞動力價格低廉的優(yōu)勢，但發(fā)揮勞動力比較優(yōu)勢以支持經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長的路不可能永遠(yuǎn)走下去。從新勞動合同法中可以看出，國家不再鼓勵企業(yè)僅僅是依靠勞動力價格比較優(yōu)勢保持經(jīng)濟(jì)增長。勞動關(guān)系問題，不僅僅是勞動者個人的問題，也不僅僅是企業(yè)的問題，而是影響整個國家競爭力的問題。作為人力資源的從業(yè)者，多數(shù)情況下我們站在員工的角度看問題，或者站在雇主的角度看問題，而站在國家層面的角度，從保護(hù)勞動者權(quán)益看待問題的時候不多。新法實施為標(biāo)志的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型時

2、期，HR應(yīng)該思考一個問題：企業(yè)人力資源應(yīng)該制定什么樣的企業(yè)勞動關(guān)系制度，才能使企業(yè)發(fā)展的要求與法律并行不悖？ 關(guān)鍵詞：試用期；勞動合同；書面形式；風(fēng)險控制 引言 什么是成本？有個通俗的說法，成本就是企業(yè)為了賺錢而必須花的錢，所以真正的成本是不能砍的，因為砍成本會影響企業(yè)賺錢。企業(yè)不要怕花錢，關(guān)鍵是看花了錢后能帶來多少利潤。在新的經(jīng)濟(jì)形勢下，如何建立和諧的勞資關(guān)系、控制成本、預(yù)防潛在的用工風(fēng)險，HR面臨著空前的挑戰(zhàn)和全新的戰(zhàn)略機(jī)會。本文從法律的視野及本人的理解，從員工招聘試用期這一階段，提出一點法律建議，希翼作出一些有益的嘗試： 2008年1月1日勞動合同法施行之后，給企業(yè)用人帶來辭退成本增加，

3、承擔(dān)合同、法律風(fēng)險相應(yīng)加大的問題。此前企業(yè)招聘人員不注重全面考慮其各方面素質(zhì)，通常是應(yīng)急為先，如果不適合就馬上辭退。新的勞動法實施后，這種較為隨意的招聘方式肯定是不能繼續(xù)了。否則會對企業(yè)埋下巨大的隱患。 首先，應(yīng)建立起完善的錄用員工條件和規(guī)章制度。企業(yè)在招聘人員廣告中，一般不會注意廣告內(nèi)容的設(shè)計，甚至有夸張性宣傳，相關(guān)崗位要求比較模糊，這為以后的員工管理暗藏“殺機(jī)”，給企業(yè)日后留下敗訴的隱患。勞動合同法第二十一條規(guī)定“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由?！庇纱丝梢姡谠囉闷?，企

4、業(yè)解除勞動合同是有條件的，即勞動者要具備勞動合同法第39條規(guī)定的六種情形之一或勞動合同法第四十條規(guī)定的前兩種情形。實踐中,一般在試用期內(nèi)企業(yè)依據(jù)“不符合錄用條件的”而解除勞動合同的，員工一般也認(rèn)為這樣做沒有什么問題。但是問題如果出現(xiàn)在這里，一旦發(fā)生勞動爭議，企業(yè)將處于不利地位。錄用條件的欠缺或設(shè)計存在瑕疵，企業(yè)在辭退問題上碰壁，為此付出不必要的辭退成本。在以前法律的框架中，企業(yè)隨意通知員工走人的管理思維下，試想，企業(yè)如何“證明”勞動者“不符合錄用條件”呢？ “案例A” 2008年1月1日，李先生應(yīng)聘于北京XX茶藝有限公司工作，擔(dān)任銷售經(jīng)理一職。雙方簽訂勞動合同，約定合同期限為兩年，其中試用期兩

5、個月（自2008年1月1日起至2008年2月29日止）。2008年2月28日公司對其進(jìn)行考核，發(fā)現(xiàn)李先生試用期內(nèi)的業(yè)績、工作計劃沒有達(dá)到公司要求。于是，公司決定以李先生試用期不符合錄用條件為由，解除與李先生的勞動合同。同年3月3日，公司將“解除勞動合同通知書”交與李先生，其中載明：由于李先生試用期內(nèi)考核不合格，不符合錄用條件，茲決定即日起解除雙方勞動合同。 其后，李先生對解除勞動合同的決定不服，向朝陽勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求撤銷解除勞動合同決定，恢復(fù)勞動合同關(guān)系。庭審中，李先生訴稱，試用期間公司從未對他的工作提出要求，且2008年3月3日試用期已經(jīng)履行完畢，公司不能再以試用期不符合

6、錄用條件為由解除勞動合同。公司辯稱，2008年2月28日李先生未能通過工作考核。根據(jù)勞動合同法第三十九條規(guī)定，在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。現(xiàn)公司在試用期間對李先生考核，并證明李先生不符合錄用條件，所以解除勞動合同符合法律規(guī)定。同時，公司提供“考核結(jié)論單”，上面載明了對李先生從事工作的考核指標(biāo)，且有部門經(jīng)理和人事主管簽字。但李先生對該“考核結(jié)論單”不認(rèn)可，稱從來沒有見過，是公司事后補做的。最后仲裁委員會支持了李先生的主張，理由為公司未能提供充分有效證據(jù)證明李先生試用期不符合錄用條件，且公司在試用期后即2008年3月3日與李先生解除勞動合同，已超過試用期，公司不能再

7、以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。 法律對程序有著嚴(yán)格的要求，上述案例中，用人單位對試用期解聘員工的時間性條件的缺失，最終承擔(dān)不利后果。 用人單位在招聘廣告中，單位一定要明確自己的錄用條件，注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件。同時，應(yīng)當(dāng)特別注意，招聘條件并不必然等同于錄用條件。簽訂勞動合同之時。應(yīng)當(dāng)明確將錄用條件記入雙方勞動合同之中。用人單位以不符合“錄用條件”做出解除勞動合同的處理決定應(yīng)具備以下要件： 1、用人單位對錄用崗位、工作職責(zé)有明確的錄用標(biāo)準(zhǔn)（詳細(xì)列明，如；年齡、學(xué)歷、工作經(jīng)歷、文化程度、身體狀況、業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)業(yè)務(wù)水平等）； 2、勞動者不符合用人單位規(guī)定的錄用條件； 3、

8、用人單位有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件；（A、招聘員工時向其明示錄用條件的，要求員工簽字確認(rèn)。B實際用工之時，通過發(fā)送聘用函的方式向員工明示錄用條件，要求員工簽字確認(rèn)。） 4、用人單位做出解除勞動合同的時間在勞動者試用期內(nèi)。 二、企業(yè)招聘職員必須建立、完善職工名冊。職工名冊包括人員的基本信息(性別、年齡、學(xué)歷、專業(yè)等)、技術(shù)水平、薪酬福利待遇、勞動用工的形式及合同簽訂的時間。調(diào)解仲裁法第六條，規(guī)定了發(fā)生糾紛時用人單位就的舉證義務(wù)。勞動合同法實施條例第三十三條規(guī)定了未建職工名冊的罰則。從而使建立職工名冊成為企業(yè)的一項法律義務(wù)，這對企業(yè)、職員雙方來說，各有利弊。從企業(yè)長期戰(zhàn)略來看，雖然在短期內(nèi)增加

9、了招聘的成本，但更宜形成穩(wěn)定的勞資關(guān)系，增強企業(yè)的凝聚力。同時，完善員工信息的登記，可以降低雙方信息不對稱造成的風(fēng)險。 在這其中，擇其兩點加以說明： （一）堅持對員工入職前審查其身體狀況。依據(jù)勞動法第二十九條規(guī)定，勞動者患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的，用人單位不得解除勞動合同。從這些規(guī)定可以看出： （1）醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同； （2）醫(yī)療期滿后，勞動者不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，才可以解除勞動合同，增加了企業(yè)的成本； （3）職業(yè)病防范。如果員工在企業(yè)工作期間，發(fā)現(xiàn)患有

10、職業(yè)病，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，現(xiàn)用人單位要承擔(dān)法律責(zé)任，除非有證據(jù)證明該職業(yè)病是在先前用人單位的職業(yè)危害造成的，由前用人單位承擔(dān)責(zé)任?？梢?，員工入職前審查其身體狀況非常重要，作為企業(yè)管理來講，一定要做好入職前的健康檢查。 對此，用人單位大部分也認(rèn)識到這項工作的重要性，招聘會上的應(yīng)聘條件上，幾乎無一例外地寫著要求“身體健康”，能適應(yīng)本崗位的要求”等等此類的字眼。 那么，身體健康在勞動法律上應(yīng)當(dāng)如何理解？世界衛(wèi)生組織對健康的定義是：軀體健康，心理健康，道德健康，社會適應(yīng)性良好，健康不僅是沒有疾病和病痛。身體健康是首要目標(biāo)，還包括精神和社會層面的良好狀態(tài)。 以“身體健康”做為一項招聘條件，作為雙方勞動合

11、同必備條款之外約定的補充事項，法律上沒有禁止性規(guī)定，完全成立。但是，以“身體健康”為招聘條件是否有實際效用？勞動法律關(guān)系領(lǐng)域具有的形式上平等而實質(zhì)上的不平等，形式上的財產(chǎn)關(guān)系兼具有強烈的人身屬性的特點。按照勞動合同保護(hù)“勞動者”的一元目的，一項并不明確的約定，發(fā)生爭議之時，更多的時候是傾向于作出有利于勞動者解釋。如此，對于公司來說，即使招用的員工沒有如實填寫相關(guān)健康情況，也難以證明員工時的主觀惡意，更難以說明不符合某一項錄用條件。用人單位既不能以花粉過敏為由事后予以解除，亦難以員工身殘而正常辭退。當(dāng)然，如食品、測試等與身體功能緊密聯(lián)系的行業(yè)除外。那么，以“能適應(yīng)本崗位的要求”作為“身體健康”的

12、限定條件是否有實際意義了？ 如上所述，新員工錄用不久之后休醫(yī)療期的風(fēng)險仍存在。能否明確界定“適應(yīng)本崗位要求”的對于用人單位來說，管理上對考核、評價、激勵有極高的要求。運用不當(dāng)，反而易起糾紛。因此，錄用員工時應(yīng)當(dāng)明確某類型的疾病不合適本崗位的工作（但對“乙肝攜帶者”的不予錄用條件等應(yīng)當(dāng)慎用），同時配合員工入職健康檢查，從源頭上確保新員工為可用之人。 （二）企業(yè)應(yīng)確定被錄用者已解除與原單位的勞動關(guān)系。勞動法第99條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。勞動合同法第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的

13、勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。企業(yè)在招聘員工時，就應(yīng)注意防范這種法律風(fēng)險?？梢髥T工提供其與原單位解除或終止勞動合同的證明材料。在員工無法提供的情況下，企業(yè)可要求員工提供原單位的聯(lián)系方式或證明人，以便進(jìn)行工作背景調(diào)查。用人單位只有嚴(yán)格審查，才能避免招用未解除勞動合同關(guān)系的勞動者而承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 與此同時，員工在應(yīng)聘時，因為某些原因應(yīng)聘者對個人信息的推薦，如果有不實之處，依據(jù)勞動合同法第二十六條規(guī)定，以欺詐使對方在違背真實的意思的情況之下訂立的勞動合同是無效的。欺詐是指當(dāng)事人一方故意制造假象或隱瞞事實真相，欺騙對方，誘使對方形成錯誤認(rèn)識而與之訂立勞動合同。欺詐的種類

14、很多，包括：(1)在沒有相應(yīng)履行能力的情況下簽訂合同。如根據(jù)勞動法的規(guī)定，從事特種作業(yè)的勞動者必須經(jīng)過專門培訓(xùn)并取得特種作業(yè)資格。應(yīng)聘的勞動者并沒有這種資格，提供了假的資格證書。(2)行為人負(fù)有義務(wù)向他方如實告知某種真實情況而故意不告知的。如一家小型化工企業(yè)招聘三班倒的化工工人，所以不能用孕婦。但有的婦女來應(yīng)聘，故意隱瞞其已經(jīng)懷孕的情況，應(yīng)聘上崗后不久就提出已經(jīng)懷孕不能倒班上崗。采取欺詐手段訂立的勞動合同是無效的，如果員工提供的個人信息不準(zhǔn)確，可以視為以欺詐的手段與用人單位訂立勞動合同。職工名冊信息如果完善健全，危急關(guān)頭，員工任意去留，可謂是企業(yè)的定海神針。 三、告知義務(wù)很重要，勞資雙方均有知情權(quán)。隱瞞真實情況將影響到合同的效力，另外，與合同無