期待可能性理論及中國(guó)刑法的合理借鑒(一)

1、期待可能性理論及中國(guó)刑法的合理借鑒一 【摘要】期待可能性具有以相對(duì)自由意志為核心、 符合刑法人道性和刑法謙抑性等理論價(jià)值。 鑒于我國(guó)的刑法理論框架和體系 ,該理論的植入尚存在難以回避的法律障礙和理論困境,通過借鑒期待可能性理論的合理內(nèi)核和精神實(shí)質(zhì),豐富和完善我國(guó)刑法理論以及刑事立法和司法活動(dòng)?！娟P(guān)鍵詞】期待可能性；理論價(jià)值；中國(guó)刑法【正文】在德、日及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等大陸法系的國(guó)家和地區(qū)的刑法理論中， 期待可能性占有重要的地 位。本文將對(duì)期待可能性理論進(jìn)行梳理， 并就期待可能性理論的價(jià)值和合理借鑒問題加以論 述，以達(dá)拋磚引玉之成效。一、期待可能性的理論價(jià)值一 相對(duì)自由意志為核心 關(guān)于人有無意志自由

2、的問題，哲學(xué)史上歷來存在行為決定論與意志自由論之爭(zhēng)。 “自由意志 與定命論的矛盾， 是貫穿從古代直到今天的哲學(xué)的矛盾之一， 它在不同時(shí)代采取了不同的形 式。 1刑 事古典學(xué)派認(rèn)為，人有絕對(duì)的意志自由，并以此作為理論的哲學(xué)根底。刑事實(shí)證 學(xué)派認(rèn)為， 世界上任何事物都受因果法那么支配，犯罪現(xiàn)象也不例外，因此， 刑事實(shí)證學(xué)派力 倡意思決定論而否認(rèn)意志自由存在。 進(jìn)入 19 世紀(jì)后半葉， 出現(xiàn)了新舊學(xué)派從對(duì)立走向折中、 調(diào)和的局面。 新古典學(xué)派拋棄了舊派的絕對(duì)意志自由論， 而新社會(huì)防衛(wèi)論也不再主張決定論， 主張選擇的自由。但他們都沒有從哲學(xué)上解決意志和自由問題。馬克思主義把自由理解為人們對(duì)外部世界、對(duì)

3、自然界和社會(huì)的力量以及對(duì)人們本身的支配， 這種支配是以對(duì)于客觀規(guī)律的認(rèn)識(shí)和應(yīng)用為前提的。正如恩格斯指出：“自由不在于夢(mèng)想中擺脫自然規(guī)律而獨(dú)立， 而在于認(rèn)識(shí)這些規(guī)律， 從而能夠有方案地使自然規(guī)律為一定的目的服 務(wù)。因此，意志自由只是借助于對(duì)事物的認(rèn)識(shí)來作出決定的那種能力。概言之，意志自由只是人對(duì)必然的認(rèn)識(shí)和在行動(dòng)中對(duì)必然的駕馭。 這正是馬克思主義相對(duì)意志自由的觀點(diǎn)。 2 當(dāng)代綜合主義刑法學(xué)堅(jiān)持相對(duì)意志自由論， 認(rèn)為世界上一切事物都是受因果規(guī)律的支配， 人 的意識(shí)和意志是由客觀現(xiàn)實(shí)所決定的。 成認(rèn)人的意志和意識(shí)具有能動(dòng)性， 具有自由選擇其行 為的能力。由于期待可能性的本意是指行為人行為時(shí)選擇適法行

4、為的可能性， 這就必然成認(rèn)行為主體實(shí) 施行為時(shí)的可能性， 但行為主體又不能絕對(duì)主宰自己的意志。 前半句揭示了行為主體在實(shí)施 行為時(shí)的主體選擇性， 后者揭示了客觀存在對(duì)個(gè)人意識(shí)的決定性， 這正是相對(duì)意志論應(yīng)有的 題中之意。 也正是有了相對(duì)意志自由， 行為人才有了實(shí)施與不實(shí)施違法行為的選擇可能。 如 果行為人有選擇的自由， 他可以實(shí)施犯罪行為， 也可以不實(shí)施犯罪行為， 他競(jìng)不顧一切地違 反了法律的期待，選擇了犯罪行為，那么他的行為便應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，即有非難可能性。二符合刑法的人道性 刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合。3在現(xiàn)代法治社會(huì)， 人道性乃是刑法不可或缺的價(jià)值追求。 刑法的

5、人道性立足于人性， 而人性的根本要求是指人類出于 良知而在其行為中表現(xiàn)出的善良與仁愛的態(tài)度與做法即把任何一個(gè)人都當(dāng)人來看待。4刑法調(diào)整、標(biāo)準(zhǔn)和效勞的對(duì)象始終是人。刑法欲實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的功能和價(jià)值，必須 “以人為本 ，必 須給予人這一特殊群體的以必要的關(guān)注，對(duì)人性的弱點(diǎn)采取合理的寬容的態(tài)度。只有這樣， 法律標(biāo)準(zhǔn)才獲得被遵守執(zhí)行的前提。人性是人類行為的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力， 是趨利避害、 自我保護(hù)的本能。人性是脆弱的，當(dāng)處于緊迫 的情勢(shì)、沉重的心理壓力之下，人性可能會(huì)驅(qū)使行為人實(shí)施不可想像的，異于平常的行為。 而法律從不強(qiáng)人所難，當(dāng)行為人別無選擇而作出違法行為時(shí)，法律就不追究行為人的責(zé)任。 期待可能性理論的初衷

6、，是要 “把那些不幸陷入某種具體的惡劣環(huán)境中的行為人從責(zé)任的追究中解救出來，是為了在法律上對(duì)人類普遍脆弱人性表示尊重。5期待可能性理論， 表達(dá)了對(duì)人性的關(guān)心， 具有深厚的倫理學(xué)根底。 該理論是針對(duì)人的生存和 趨利避害的本能而給予法律救濟(jì)的理論， 其對(duì)人性的脆弱和自私的一面， 表示出了相當(dāng)?shù)淖?重，對(duì)人性的弱點(diǎn)采取了合理的寬容態(tài)度。大冢仁曾說： “期待可能性正是相對(duì)在強(qiáng)有力的 國(guó)家法律標(biāo)準(zhǔn)面前喘息不已的國(guó)民的脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論6期 待可能性的提出，就在于協(xié)調(diào)刑法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的矛盾， 尊重人性的弱點(diǎn)，使法與情理到達(dá)更好的平衡，使 法更容易被人接受并自覺遵守，從而提升法的社會(huì)效果和國(guó)家的法

7、治進(jìn)程。三表達(dá)了刑法的謙抑性刑法“謙抑性從 20世紀(jì)末經(jīng)由日本刑法學(xué)理論逐步導(dǎo)入中國(guó)刑法學(xué)者的視野，并隨著中國(guó) 社會(huì)的逐步轉(zhuǎn)型而越來越受到理論界與實(shí)務(wù)界的重視。 刑法的謙抑性又稱刑法的經(jīng)濟(jì)性或者 節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)以最小的支出，少用甚至不用刑罰而用其他刑罰替代措施 ，獲得最大的社會(huì)效益，有效地預(yù)防和抗制犯罪。 7刑法謙抑性話語的歷史語境決定了 “謙抑性 首先應(yīng)當(dāng)是人們對(duì)刑法的一種價(jià)值訴求， 深深蘊(yùn) 含著法學(xué)家對(duì)啟蒙思想所謂的民主、 自由和人權(quán)的理性思辯， 張揚(yáng)著個(gè)人主義對(duì)異化的國(guó)家 本位的警惕。 8就犯罪預(yù)防而言，對(duì)于不能期待選擇合法行為的行為人施以刑罰，除了赤裸 裸的報(bào)復(fù)以外， 沒有任何

8、預(yù)防的目的。因?yàn)椋?行為人面臨非常規(guī)的狀態(tài)下， 出于人性的脆弱 性，一般人難以選擇實(shí)施合法行為。 此時(shí)刑法預(yù)防犯罪的功能已完全失效。 正如日本學(xué)者野 村稔所言： “在這里行為者的標(biāo)準(zhǔn)意識(shí)是正常的， 如果沒有使其不得不實(shí)施違反標(biāo)準(zhǔn)的行為， 可以認(rèn)為他是不會(huì)實(shí)施違反標(biāo)準(zhǔn)的行為， 所以法律共同體也沒有必要為了喚起他的標(biāo)準(zhǔn)意識(shí)， 到達(dá)特殊預(yù)防的目的，而針對(duì)他施加作為標(biāo)準(zhǔn)的報(bào)應(yīng)的非難。9因 此，當(dāng)行為人實(shí)施違法行為時(shí)， 且存在不能期待其選擇實(shí)施違法行為的事實(shí)情況時(shí)， 不對(duì)行為人處于刑罰， 是刑法 謙抑性的要求。二、期待可能性理論的合理借鑒 期待可能性理論的借鑒， 并非是機(jī)械照搬， 不僅形式上的照搬無合理

9、性， 而且在內(nèi)容上也應(yīng) 該注意到不同社會(huì)制度下社會(huì)意識(shí)和文化道德觀念的差異。 “可以肯定的是，整塊的期待可 能性理論不但難以于我國(guó)犯罪構(gòu)成理論契合， 而且完全予以引進(jìn)， 將在根本上導(dǎo)致我國(guó)整個(gè) 犯罪構(gòu)成理論的失敗。 一期待可能性理論借鑒的理性思考1 期待可能性理論與罪刑法定原那么 我國(guó)罪刑法定原那么與大陸法系的罪刑法定原那么有著不同的特征，有學(xué)者認(rèn)為，“罪刑法定原那么既有保障無辜者不受懲罰和保障犯罪人的合法權(quán)利不受侵害的人權(quán)保障功能，又具有懲罰犯罪，保護(hù)社會(huì)免遭犯罪侵害的社會(huì)保護(hù)功能。 罪刑法定的人權(quán)保障功能主要是通過消極的 罪刑法定原那么實(shí)現(xiàn)， 社會(huì)保護(hù)主要通過積極的罪刑法定主義原那么， 這

10、是我國(guó)罪刑法定原那么的 一個(gè)重要特點(diǎn)。 10這 種積極和消極相結(jié)合的罪刑法定主義原那么，并沒有給我們帶來什么好 處。我國(guó)的罪刑法定原那么僅包括了其積極的側(cè)面，表達(dá)了 “有罪必罰 的理論，原那么上不允許 司法者以期待可能性缺管為由把符合構(gòu)成要件的行為出罪。這樣 “在我國(guó)現(xiàn)有的刑事立法和 刑法理論框架下， 要把期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由， 允許法官對(duì)符合構(gòu)成要件的 行為進(jìn)行超標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)審查， 在被告人缺乏不實(shí)施違法行為的期待可能性時(shí)排除該違法行為 的犯罪性，還存在難以回避的法律障礙和理論困境。11在大陸法系國(guó)家， 期待可能性擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)， 人們往往認(rèn)為， 法官的自由裁量權(quán) 過多，

11、 將會(huì)導(dǎo)致司法擅斷，損害法律的安定性，對(duì)人權(quán)保障造成嚴(yán)重阻礙。但限制自由裁量權(quán)主要是通過罪刑法定原那么， 禁止法官在刑法外陷無辜者于罪， 禁止法官在刑法外給人定罪。 期待可能性的目的在于出罪， 和人權(quán)保障的價(jià)值訴求并無二致。 作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由， 期待可能性的缺乏為司法過程提供的出罪機(jī)制， 不僅不違反罪刑法定原那么， 而且恰恰是罪刑 法定的保障功能與出罪功能的客觀要求。2 期待可能性理論與我國(guó)的犯罪構(gòu)成 從歷史沿革來看， 我國(guó)犯罪構(gòu)成理論源于前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論， 規(guī)定了犯罪主體、 犯罪客 體、犯罪主觀方面及犯罪客觀方面四個(gè)平等并列的要件， 這種犯罪構(gòu)成理論的體系， 從結(jié)構(gòu) 模式上我國(guó)學(xué)

12、者形象的稱之為 “齊合填充式 的犯罪構(gòu)成理論體系。 也有學(xué)者將其稱為耦合式 的犯罪構(gòu)成。 12根據(jù)這種體系，一個(gè)行為只有同時(shí)符合或齊備上述四個(gè)方面的要件，才能 成立犯罪， 缺少任何一個(gè)要件， 犯罪就無法成立。 由于消極的構(gòu)成要件的缺失，作為超法規(guī) 的責(zé)任阻卻事由， 開放性是期待可能性的重要特征， 這與齊合填充式的、 靜態(tài)的和封閉的犯 罪構(gòu)成格格不入， 其結(jié)果導(dǎo)致期待可能性理論只能游離于我國(guó)犯罪構(gòu)成之外， 難以在其內(nèi)部 找到適宜的位置。因此，有的學(xué)者認(rèn)為， “在刑法理論上，我國(guó)的犯罪構(gòu)成是耦合式、封閉 性體系， 沒有為司法者提供期待可能性審查的出罪機(jī)制。因此， 要真正使期待可能性合理地成為超法規(guī)

13、的責(zé)任阻卻事由， 還有待于刑事立法對(duì)罪刑法定原那么的修正和刑法理論對(duì)犯罪構(gòu) 成體系的完善。 13有的學(xué)者認(rèn)為， “期待可能性理論在我國(guó)犯罪構(gòu)成理論找不到契合點(diǎn)， 引進(jìn)期待可能性理論對(duì)我國(guó)刑法理論實(shí)際價(jià)值不大。 主張期待可能性理論重視人性的價(jià)值以 及提出的一些涉及法律與文化沖突及其解決的內(nèi)容，無疑有值得我國(guó)刑法理論借鑒的地方。 但是，須根據(jù)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的特點(diǎn)， 將其思想內(nèi)核和精神實(shí)質(zhì)融入相關(guān)理論區(qū)域以完善 我國(guó)刑事立法和司法，而不宜機(jī)械地將整塊的理論移植過來。14還 有的學(xué)者認(rèn)為，期待可能性理論在我國(guó)缺乏借鑒的根底。 15 期待可能性理論在德國(guó)的理論和實(shí)踐也認(rèn)為， 期待可能性不是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由， 只是刑法所規(guī)定的責(zé)任阻卻事由的理論根底，而不能直接根據(jù)期待可能性否認(rèn)犯罪的成立。 16而且，大陸法系關(guān)于期待可能性理論在其犯罪構(gòu)成理論體系中的地位，也存在成心、過 失的構(gòu)成要素說、與責(zé)任能力、阻卻責(zé)任事由說 原那么與例外說 等不同觀點(diǎn)。但是，這并不影響其作為刑法理論的