行政訴訟-經(jīng)典代理詞

1、尊敬的審判長、審判員：我依法接受北京市AAA房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的委托， 擔(dān)任其訴BBBB水 務(wù)局水行政處罰行政訴訟一審案件的代理人，現(xiàn)在就本案合議庭總結(jié)的爭議焦點(diǎn) 及涉案事實(shí)和法律問題發(fā)表如下代理意見，望合議庭予以采納。代理人認(rèn)為，被告BBBB水務(wù)局所作出的BB防汛罰決字【2013】第（1）號(hào)行政處罰決定書明顯缺乏事實(shí)根據(jù)，法律適用明顯不當(dāng)，程序違法，而且 存在明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的事實(shí)，請(qǐng)求貴院依法判決予以撤銷。一、被告所作出的“BB防汛罰決字【2013】第（1）號(hào)行政處罰決定書 主要事實(shí)不清，證據(jù)不足。通過查閱被告作出行政處罰的卷宗可知：BB旗水務(wù)局對(duì)原告作出行政處罰 的兩個(gè)基本

2、事實(shí)根據(jù)，第一為：北京CCC水業(yè)勘測設(shè)計(jì)有限公司出具的關(guān)于 “北 京DDD高速公路-金海大道山洪溝綜合治理工程-初步設(shè)計(jì)圖集”；第二為：B B旗水務(wù)局行政執(zhí)法人員2013年5月3日依據(jù)上述初步設(shè)計(jì)圖集為標(biāo)準(zhǔn)作出的 “勘驗(yàn)筆錄”。原告認(rèn)為，作出該行政處罰的兩個(gè)事實(shí)根據(jù)是明顯違反國家法律 法規(guī)規(guī)定的，因而是不應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定原告存在違法事實(shí)的依據(jù)的。首先，經(jīng)批準(zhǔn)的防洪規(guī)劃才是江河、湖泊治理和防洪工程設(shè)施建設(shè)的基本 依據(jù)，而不得以北京CCC水業(yè)公司出具的初步設(shè)計(jì)圖集為標(biāo)準(zhǔn)作為行政處罰 的基本事實(shí)依據(jù)。依據(jù)中華人民共和國防洪法第 9條規(guī)定：“防洪規(guī)劃是指為防治某一 流域、河段或者區(qū)域的洪澇災(zāi)害而制定的總體

3、部署，包括國家確定的重要江河、 湖泊的流域防洪規(guī)劃，其他江河、河段、湖泊的防洪規(guī)劃以及區(qū)域防洪規(guī)劃。防 洪規(guī)劃是江河、湖泊治理和防洪工程設(shè)施建設(shè)的基本依據(jù)?！痹摲ǖ?0條規(guī) 定：“國家確定的重要江河、湖泊的防洪規(guī)劃，由國務(wù)院水行政主管部門依據(jù)該 江河、湖泊的流域綜合規(guī)劃，會(huì)同有關(guān)部門和有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市人民政府 編制，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。 其他江河、河段、湖泊的防洪規(guī)劃或者區(qū)域防洪規(guī)劃， 由縣級(jí)以上地方人民政府水行政主管部門分別依據(jù)流域綜合規(guī)劃、區(qū)域綜合規(guī) 劃，會(huì)同有關(guān)部門和有關(guān)地區(qū)編制， 報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)，并報(bào)上一級(jí)人民政府 水行政主管部門備案； 修改防洪規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！?該

4、法第 16條規(guī)定：“防洪規(guī)劃確定的河道整治計(jì)劃用地和規(guī)劃建設(shè)的堤防用地范圍內(nèi)的 土地，經(jīng)土地管理部門和水行政主管部門會(huì)同有關(guān)地區(qū)核定，報(bào)經(jīng)縣級(jí)以上人民政府按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限批準(zhǔn)后， 可以劃定為規(guī)劃保留區(qū)；該規(guī)劃保留區(qū)范圍 內(nèi)的土地涉及其他項(xiàng)目用地的，有關(guān)土地管理部門和水行政主管部門核定時(shí)， 應(yīng)當(dāng)征求有關(guān)部門的意見。規(guī)劃保留區(qū)依照前款規(guī)定劃定后，應(yīng)當(dāng)公告?！币罁?jù)內(nèi)蒙古自治區(qū)實(shí)施中華人民共和國防洪法辦法 第7條規(guī)定：“防 洪規(guī)劃按照以下程序編制和批準(zhǔn)：其他河流的防洪規(guī)劃，由河流所在地的旗縣級(jí) 人民政府水行政主管部門會(huì)同有關(guān)部門編制， 報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)，并報(bào)上一級(jí) 水行政主管部門備案?！痹撧k法第

5、13條規(guī)定：“旗縣級(jí)以上人民政府水行政主 管部門應(yīng)當(dāng)會(huì)同其他有關(guān)部門根據(jù)防洪規(guī)劃制定河道整治、澇區(qū)治理、病險(xiǎn)水庫和水利樞紐除險(xiǎn)加固、河流控制性工程和城市防洪排澇設(shè)施建設(shè)及水土保持治理 的年度計(jì)劃，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)后組織實(shí)施?！痹撧k法第14條規(guī)定：“整治 河道和修建堤防工程，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)劃治導(dǎo)線實(shí)施。江河、河段規(guī)劃治導(dǎo)線的擬定 與批準(zhǔn)，按照本辦法第七條規(guī)定的防洪規(guī)劃編制與批準(zhǔn)權(quán)限執(zhí)行?！币罁?jù)中華人民共和國河道管理?xiàng)l例第10條規(guī)定：“河道的整治與建設(shè)，應(yīng)當(dāng)服從流域綜合規(guī)劃，符合國家規(guī)定的防洪標(biāo)準(zhǔn)、通航標(biāo)準(zhǔn)和其他有關(guān)技 術(shù)要求，維護(hù)堤防安全，保持河勢穩(wěn)定和行洪、航運(yùn)通暢?！痹摋l例第12條 規(guī)定：“修

6、建橋梁、碼頭和其他設(shè)施，必須按照國家規(guī)定的防洪標(biāo)準(zhǔn)所確定的河 寬進(jìn)行，不得縮窄行洪通道?！痹摋l例第21條規(guī)定：“在河道管理范圍內(nèi)，水 域和土地的利用應(yīng)當(dāng)符合江河行洪、 輸水和航運(yùn)的要求；灘地的利用，應(yīng)當(dāng)由河 道主管機(jī)關(guān)會(huì)同土地管理等有關(guān)部門制定規(guī)劃，報(bào)縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)后 實(shí)施。”根據(jù)以上法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)的規(guī)定可知：對(duì)于河道的整治和河道管 理范圍內(nèi)的工程建設(shè)，旗縣級(jí)以上水行政主管部門應(yīng)當(dāng)會(huì)同土地、 規(guī)劃等有關(guān)部 門編制防洪規(guī)劃，確定防洪標(biāo)準(zhǔn)，該防洪規(guī)劃應(yīng)當(dāng)報(bào)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)， 并 報(bào)上一級(jí)人民政府水行政主管部門備案；經(jīng)批準(zhǔn)后的規(guī)劃保留區(qū)，還應(yīng)當(dāng)公告。 本案中，北京CCC水業(yè)公

7、司“初步設(shè)計(jì)圖集”中載明的“主河道寬不小于35米，兩岸預(yù)留搶險(xiǎn)通道各寬8米，堤防采用鋼筋混凝土垂直結(jié)構(gòu)”標(biāo)準(zhǔn)，既非E E旗水務(wù)局編制的防洪規(guī)劃，也未有報(bào)EE旗人民政府審批，更未報(bào)北京水利局 備案以及對(duì)外公告?？梢?，北京CCC水業(yè)公司“初步設(shè)計(jì)圖集”載明的防洪標(biāo) 準(zhǔn)并非是法律法規(guī)規(guī)定的防洪標(biāo)準(zhǔn)，該初步設(shè)計(jì)圖集不能作為原告作出行政處罰 的基本事實(shí)依據(jù)。其次，EE旗水務(wù)局執(zhí)法人員的“勘驗(yàn)筆錄”也不能作為被告作出行政處 罰的事實(shí)依據(jù)。EE旗水務(wù)局執(zhí)法人員所作的“勘驗(yàn)筆錄”記載的原告所謂八項(xiàng)違反防洪標(biāo) 準(zhǔn)的事實(shí)均是依據(jù)北京CCC水業(yè)公司的“初步設(shè)計(jì)圖集”為標(biāo)準(zhǔn)，因該“初步 設(shè)計(jì)圖集”既非EE旗水務(wù)局編制

8、的防洪規(guī)劃，也未有報(bào)EE旗人民政府審批（理 由上以敘述）。所以，“毒樹之果”和“皮之不存，毛將焉附”的道理大家都明白。 而且，該勘驗(yàn)筆錄所載明的“ AAA公司承攬（？）河道西側(cè)（？）的護(hù)坡修筑 工程”與客觀事實(shí)也是不符的。綜合以上被告作出行政處罰的事實(shí)依據(jù)并結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定可知， 被告作出 該行政處罰的兩個(gè)事實(shí)根據(jù)是明顯違反國家法律法規(guī)規(guī)定的， 因而是不應(yīng)當(dāng)作為 認(rèn)定原告存在違法事實(shí)的基本事實(shí)根據(jù)的。二、被告所作出的“EE防汛罰決字【2013】第（1）號(hào)行政處罰決定書 適用法律依據(jù)錯(cuò)誤。被告作出的EE防汛罰決字【2013】第（1）號(hào)行政處罰決定書（5月30 日）適用的法律依據(jù)為： 中華人民共和

9、國防洪法第 22 條、第 42 條、第 55 條、第 58條和中華人民共和國航道管理?xiàng)l例第 44條、第 45條、第 46條。 原告認(rèn)為，該行政處罰決定書所適用的法律、法規(guī)均因與水務(wù)局執(zhí)法人員調(diào) 查查明的事實(shí)、證據(jù)不符，因此，該行政處罰決定書的法律適用明顯錯(cuò)誤。第一、該行政處罰決定書適用防洪法第 22條和第 42條所規(guī)定的違 法事實(shí)因EE旗水務(wù)局并未有DDD防洪規(guī)劃的編制，也未有EE旗人民政府的審批，更未報(bào)北京水利局備案以及對(duì)外公告防洪規(guī)劃和防洪標(biāo)準(zhǔn)， 所以，在違法 事實(shí)還不能確定的情況下，該法律適用對(duì)原告是不具有法律約束力的。第二、該行政處罰決定書適用防洪法第 55條和第 58條也是明顯錯(cuò) 誤

10、的。防洪法第 55條為第七章“法律責(zé)任”的相關(guān)規(guī)定，內(nèi)容是關(guān)于違反本 法第 19 條關(guān)于未按規(guī)劃治導(dǎo)線整治河道的法律責(zé)任規(guī)定。而處罰決定書應(yīng)當(dāng)引 用第 56條關(guān)于違反第 22條應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的規(guī)定， 這明顯的是適用法律張冠李 戴。行政處罰決定書適用防洪法第 58條的道理和適用第 55條的情況一 樣。第三、該行政處罰決定書適用河道管理?xiàng)l例第 44 條規(guī)定也是明顯 錯(cuò)誤的。河道管理?xiàng)l例 第 44 條規(guī)定了八項(xiàng)違反本條例的事實(shí)， 而這八項(xiàng)規(guī)定 事實(shí)與水務(wù)局執(zhí)法人員調(diào)查的事實(shí)證據(jù)記載的情形均不相符。 行政處罰決定書 適用河道管理?xiàng)l例第 45 條的道理和適用第 44 條的情況一樣。第四、 該行政處罰決定

11、書適用河道管理?xiàng)l例第 46 條規(guī)定所告知原 告申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟的期限均為接到處罰決定之日起 15 日內(nèi)，也是 明顯適用法律錯(cuò)誤的。 行政復(fù)議機(jī)關(guān)的行政復(fù)議決定對(duì)該法律適用錯(cuò)誤予以變更 的行為，也可見其被告作出行政處罰的具體行政也是存在錯(cuò)誤的。三、被告所作出的行政處罰決定書存在程序違法及其他明顯違法并損 害原告合法權(quán)益的事實(shí)。第一、被告就原告所謂的同一“違法事實(shí)”分別于 2013年 5月 13日和 30 日作出兩份違法事實(shí)認(rèn)定不一致、 處罰種類和依據(jù)均不相同、 告知行政復(fù)議和行 政訴訟期限均不相同，但文號(hào)相同的行政處罰決定書，程序明顯違法。第二、盡管被告自行撤銷了 2013年 5月 1

12、3日作出的行政處罰決定書 ， 但被告于 2013年 5月30對(duì)原告另行作出了文號(hào)相同的行政處罰決定書 ，重 新認(rèn)定了違法事實(shí)、 變更了處罰種類、 變更了法律適用依據(jù)、 變更了行政復(fù)議和 訴訟期限、 變更了處罰決定的日期， 那么，被告就應(yīng)當(dāng)在擬作出該行政處罰決定 前按照行政執(zhí)法程序履行新的聽證程序告知義務(wù)， 原告基于該重新認(rèn)定的違法事 實(shí)、變更的處罰種類、 變更的法律適用依據(jù)才有權(quán)決定是否申請(qǐng)行政聽證。 可見， 被告對(duì)原告 5月 30日作出的行政處罰決定書剝奪了原告依法聽證的權(quán)利， 其程序也是明顯違法的。第三、被告所作出的行政處罰決定書在形式上也存在明顯的違法。依據(jù) 中華人民共和國行政處罰法第

13、39 條和水利部水行政處罰實(shí)施辦法第 32 條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依法作出的“行政處罰決定書”應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)： （一）當(dāng) 事人的姓名或者名稱、 地址；（二）違反法律、法規(guī)或者規(guī)章的事實(shí)和證據(jù)； （三） 行政處罰的種類和依據(jù)； （四）行政處罰的履行方式和期限； （五）不服行政處罰 決定，申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限； （六）作出行政處罰決定 的行政機(jī)關(guān)名稱和作出決定的日期。 本案中， 被告對(duì)原告作出的行政處罰決定書 均未載明原告地址， 均未載明作出行政處罰的事實(shí)證據(jù)， 處罰決定書處罰的種類 和依據(jù)從根本上也均不相同， 處罰決定書告知原告行政復(fù)議和行政訴訟的期限也 均違反了法律的規(guī)定。 因

14、此，被告作出的行政處罰決定書從形式要件上說也均是 違反法律規(guī)定的。四、原告提起的行政訴訟沒有超過訴訟時(shí)效，也不存在重復(fù)起訴的問題。被告基于同一事實(shí)于2013年5月13日和5月30日向原告作出Fee防汛 罰決字【 201 3】第（ 1 ）號(hào)行政處罰決定書 ，原告于 2013年 7月 1 日就該行 政處罰申請(qǐng)行政復(fù)議，請(qǐng)求撤銷該處罰決定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)于 2013 年 8 月 21 日對(duì)EE防汛罰決字【2013】第（1）號(hào)行政處罰決定書作出了部分維持、 部分變更、部分撤銷的復(fù)議決定書 ；原告認(rèn)為復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定改變了原 具體行政行為， 原告不服該復(fù)議決定， 依法在法定期限內(nèi)就復(fù)議決定是否改變原 具

15、體行政行為提起了一審行政訴訟， 北京中院經(jīng)審理認(rèn)為復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定沒 有改變原具體行政行為， 作出了維持復(fù)議決定的 （2013）呼行初字第 00023號(hào)行 政裁定書；原告不服北京中院作出的行政裁定書，依法在法定期限內(nèi)上訴至內(nèi) 蒙古高院，內(nèi)蒙古高院經(jīng)二審審理，作出了維持中院行政裁定書的（2014）內(nèi)行終字第 26號(hào)行政裁定書，原告于 2014年 8月 25日收到內(nèi)蒙高院作出的 該裁定書； 至此，前期復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定和法院的行政裁定等司法行為， 均是 進(jìn)行的程序性事項(xiàng)審理， 訴訟的被告主體也均非土旗水務(wù)局， 原一審二審訴訟對(duì) 于被告作出的行政處罰具體行政行為均未進(jìn)行實(shí)體審理并作出認(rèn)定， 因此，

16、原告 依據(jù)終審行政裁定書認(rèn)定的“AAA公司如對(duì)土旗水務(wù)局作出的處罰不服，應(yīng)當(dāng)以土旗水務(wù)局作為被告進(jìn)行訴訟” ，原告即以土旗水務(wù)局為被告，于 2014 年 8 月 28 日依法向貴院提起撤銷被告作出具體行政行為的行政訴訟。 通過上述復(fù)議和行政訴訟的審理完全可以證明，原告的起訴符合法定條件， 不存在被告抗辯的超過訴訟時(shí)效和重復(fù)起訴問題， 至于被告代理人提及的行政訴 訟時(shí)效不存在中斷問題， 純屬被告代理人對(duì)于法律適用的誤解， 因本案原告一直 是在行政司法救濟(jì)過程中， 本案原告是先申請(qǐng)的行政復(fù)議， 并不是直接向法院提 起的行政訴訟。退一步講，依據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政 訴訟法若干問題的

17、解釋第 41 條之規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未 告知公民、 法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的， 起訴期限從公民、 法人或者 其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計(jì)算， 但從知道或者應(yīng)當(dāng)知 道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過 2 年。”本案中，被告行政處罰告知原 告的行政復(fù)議和行政訴訟期限均是錯(cuò)誤的， 如不是行政復(fù)議機(jī)關(guān)變更， 至今還是 違法的?？梢姡娴钠鹪V是符合法定條件的。五、原告開發(fā)建設(shè)的“MMMM”建設(shè)項(xiàng)目不存在任何行政違法事實(shí)。 通過原告舉證的 “建設(shè)用地規(guī)劃許可證” 、“建設(shè)工程規(guī)劃許可證” 、“詢問筆 錄”等合法有效的證據(jù)均可以證明，原告開發(fā)建設(shè)的“MMMM”建設(shè)項(xiàng)目均是