談工程總承包中分包單位的法律地位及責(zé)任

1、談工程總承包中分包單位的法 律地位及責(zé)任談工程總承包中分包單位的法律地位及責(zé)任一、案件背景天津某生產(chǎn)企業(yè)（下稱 “業(yè)主 ” ）將新建廠房項目（包 括廠房及辦公樓，下稱 “工程項目 ” ）以工程總承包方式發(fā) 包給一設(shè)計單位（下稱 “工程總承包單位 ” ），2005 年 4 月 18 日工程總承包單位將其承包范圍中除樁基、 主體鋼結(jié)構(gòu)以 外的土建、安裝工程施工任務(wù)分包給某建筑企業(yè)（下稱 “施工單位 ” ）承建，樁基、 鋼結(jié)構(gòu)由工程總承包單位另行發(fā)包。為此，工程總承包單位 與施工單位簽訂了施工合同，合同約定的開工日期為 2005 年 3 月 29 日，竣工日期為 2005 年 11 月 20 日；并

2、約定除 尾項工程外，工程竣工驗收合格后，施工單位應(yīng)向工程總承 包單位提交結(jié)算文件進(jìn)行結(jié)算。施工合同簽訂后，施工單位按約進(jìn)場施工， 2005 年 10 月 8 日業(yè)主啟用聯(lián)合廠房進(jìn)行生產(chǎn)設(shè)備安裝， 2005 年 11 月 28 日啟用辦公室辦公使用，于 2006 年 1 月 18 日至 20 日 開始試生產(chǎn)； 2006 年 3 月 15 日，現(xiàn)場門衛(wèi)正式由業(yè)主接管 并由各方成立驗收小組著手準(zhǔn)備對工程正式驗收。 2006 年 4 月 4 日業(yè)主全面對整個工程進(jìn)行接收，但直至 2006 年 7 月 2 日施工單位提起仲裁時整個工程項目仍未進(jìn)行竣工驗收。在施工合同履行過程中，工程總承包單位與施工單位因

3、 竣工時間與工程價款結(jié)算發(fā)生爭議， 2006 年 3 月 26 日，施 工單位向工程總承包單位遞交了結(jié)算文件，工程總承包單在 收到的結(jié)算文件后 50 天內(nèi)未對施工單位的結(jié)算文件作任何 答復(fù)，于 2006 年 6 月 28 日，施工單位向工程總承包單位 人發(fā)出終止合同通知書。2006 年 7 月 2 日，按照施工合同約定的仲裁條款，施 工單位向天津仲裁委員會提起仲裁請求， 要求終止施工合同， 并要求工程總承包單位支付工程款及拖欠工程款利息，工程 總承包單位則以整個工程未經(jīng)竣工驗收，施工單位應(yīng)與工程 承包單位一起向業(yè)主承擔(dān)整個工程逾期竣工的連帶責(zé)任，施 工單位無權(quán)要求結(jié)算并提起反請求要求施工單位承

4、擔(dān)逾期完 工的責(zé)任。本案的主要爭議焦點在于：1 、施工合同中約定的 “工程竣工驗收合格后， 施工單位應(yīng)向工程總承包單位提交結(jié)算文件進(jìn)行結(jié)算 ”中的 “工程竣 工驗收合格 ” 是指整個工程竣工驗收合格還是施工單位承包 范圍內(nèi)工程竣工驗收合格？2、工程項目未經(jīng)正式驗收程序，業(yè)主提前使用，如何確 定具體竣工時間？筆者認(rèn)為，要解決上述案件中兩個爭議焦點問題，必須 首先明確采用工程總承包模式中，工程總承包單位與承建施 工任務(wù)的施工單位之間的法律關(guān)系，以及各自應(yīng)該承擔(dān)的責(zé) 任。其次要認(rèn)定工程在未經(jīng)竣工驗收，業(yè)主提前使用整個工 程，分包工程竣工時間的認(rèn)定。二、工程總承包中工程總承包單位與分包單位的法律關(guān) 系

5、及各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任1 、工程總承包的概念我國 建筑法 第 24 條規(guī)定：“提 倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑 工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備 采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘 察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑 工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。 ”按照建設(shè)部 關(guān) 于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見 （建 市200330 號）的規(guī)定， 工程總承包是指從事工程總承包的 企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設(shè)計、 采購、施工、試運行（竣工

6、驗收）等實行全過程或若干階段 的承包。2 、工程總承包的基本特征我國建筑法第29 條規(guī)定能夠： “ 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程 發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同 中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建 筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工 程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包 單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓?分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包 單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單 位將其承包的工程再分包。 ”筆者認(rèn)為， 依據(jù)我國建筑法 第 24 條、第29

7、 條規(guī)的， 工程總承包具有下列基本特征：1）工程總承包企業(yè)按照合同約定對工程項目的質(zhì)量、工期、造價等向業(yè)主負(fù)責(zé)。（2）工程總承包企業(yè)可依法將所承包工程中的部分工作 發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè)；分包企業(yè)按照分包合同的 約定對總承包企業(yè)負(fù)責(zé)。（ 3 ）工程總承包企業(yè)可以將建筑工程的勘察、 設(shè)計、 施 工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建 筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給 一個工程總承包單位。（ 4 ）不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成 若干部分發(fā)包給幾個承包單位。3 、本案中工程總承包單位與施工單位之間為總分包關(guān) 系，施工單位僅就承包范圍內(nèi)的工程承擔(dān)

8、責(zé)任。中工程總承包單位以工程總承包方式承包了業(yè)主新廠建 設(shè)工程的設(shè)計及施工任務(wù)，是該工程的工程總承包單位。工 程總承包單位將部分土建、安裝工程分包給施工單位承建， 施工單位僅是總承包單位選定的土建、安裝工程施工單位之一。筆者認(rèn)為，本案中工程總承包單位與施工單位之間的關(guān) 系完全符合我國建筑法第 24 、29 條的有關(guān)規(guī)定，即工 程總承包單位與施工單位之間為總分包關(guān)系，工程總承包單 位就整個工程向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，施工單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi) 的分包工程向工程總承包單位承擔(dān)責(zé)任，同時施工單位應(yīng)就 承包范圍內(nèi)分包工程與工程總承包單位一起向業(yè)主承擔(dān)連帶 責(zé)任。可以明確的是，施工單位無論是向工程總承包單位還 是

9、向業(yè)主均僅就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔(dān)責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，雖然工程總承包單位與施工單位簽訂 的施工合同中 “ 除尾項工程外，工程竣工驗收合格 ”，可以 理解為整個工程竣工驗收合格，也可以理解為分包工程竣工 驗收合格，但在未有明確約定該處 “ 竣工驗收合格 ”是指整 個工程竣工驗收合格的情況下，按照施工單位僅應(yīng)就承包范 圍內(nèi)的分包工程承擔(dān)責(zé)任的基本原則，本案中工程總承包單 位與施工單位簽訂的施工合同中約定的“ 工程竣工驗收合格”應(yīng)理解為施工單位承包范圍內(nèi)分包工程竣工驗收合格， 而非整個工程的竣工驗收合格。當(dāng)然筆者認(rèn)為，在工程總承 包或施工總承包模式中，如果分包合同要以工程竣工驗收合 格作為提交結(jié)

10、算文件的前提條件，最好明確約定是整個工程 竣工驗收合格還是分包工程竣工驗收合格，以避免產(chǎn)生不必 要的爭議。三、工程在未經(jīng)竣工驗收，業(yè)主提前使用整個工程，分包工程竣工時間的認(rèn)定我國建筑法第 61 條第 2 款規(guī)定： “建筑工程竣工 經(jīng)驗收合格后，方可交付使用； 未經(jīng)驗收或者驗收不合格的， 不得交付使用。 ” 本案中整個工程未經(jīng)竣工驗收，業(yè)主就提 前使用，按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾 紛案件適用法律問題的解釋 （下稱 “司法解釋 ” ）第 14 條 規(guī)定： “ 當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以 下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之 日為竣工日期

11、；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收 的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以 轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。 ” 司法解釋適用的范圍 為建設(shè)工程施工合同，是否能適用為工程總承包合同，以及 能否適用于本案中工程總承包單位與施工單位之間施工合同關(guān)系。筆者認(rèn)為，雖然司法解釋是針對審理建設(shè)工程施工合同 糾紛案件出臺的，并未明確是否適用于處理工程總承包合同 糾紛，但司法解釋的仍然可以適用于處理工程總承包合同糾 紛。筆者的理由是，工程總承包合同實際實際上包含了下述 幾種合同關(guān)系，即勘查合同關(guān)系、設(shè)計合同關(guān)系、施工合同 關(guān)系、采購合同關(guān)系，因

12、此工程總承包中的糾紛中有關(guān)施工 合同糾紛應(yīng)適用司法解釋。至于本案中工程總承包單位與施 工單位之間的法律關(guān)系屬建設(shè)工程施工合同關(guān)系，理應(yīng)適用 司法解釋。按照司法解釋第 14 條規(guī)定，本案中整個工程的竣工時間 應(yīng)以業(yè)主轉(zhuǎn)移占有整個工程之日作為實際竣工日期。那么， 本案中到底應(yīng)從何時認(rèn)定 “ 擅自使用 ” ？應(yīng)以哪個時間點為 “ 轉(zhuǎn)移占有之日 ” 即“竣工日期 ” ？有人認(rèn)為司法解釋中 “ 擅自使用 ”是指發(fā)包人未經(jīng)承包 人同意而使用工程，如果發(fā)包人使用工程獲得了承包人的同 意，就不應(yīng)該認(rèn)定為 “擅自使用 ” 。筆者認(rèn)為，這是對司法 解釋中 “ 擅自使用 ”的誤解，司法解釋中的 “擅自使用 ”是 相

13、對于 建筑法 第 61 條的規(guī)定， 在工程未經(jīng)竣工驗收或竣 工驗收不合格的情況下，業(yè)主對工程進(jìn)行使用的行為。所謂 “使用 ” ，就是利用該工程的使用功能的行為。對于廠房來 說，就是用廠房來安裝設(shè)備、組織生產(chǎn)；對于辦公樓，就是 用作辦公場所開展辦公活動；對于住宅，就是搬入住房進(jìn)行 生活起居。因此，業(yè)主在車間內(nèi)進(jìn)行設(shè)備安裝活動就是對廠 房的使用行為，搬入辦公樓辦公， 就是對辦公樓的使用行為。 本案中，2005 年 10 月 8 日業(yè)主啟用聯(lián)合廠房進(jìn)行生產(chǎn)設(shè)備 安裝，2005 年 11 月 28 日啟用辦公室辦公使用， 2006 年 3 月 15 日，現(xiàn)場門衛(wèi)正式由業(yè)主接管并由各方成立驗收小組著 手

14、準(zhǔn)備對工程正式驗收。 2006 年 4 月 4 日業(yè)主全面對整個 工程進(jìn)行接收。因此應(yīng)認(rèn)定施工單位承包范圍內(nèi)的分包工程 于 2005 年 11 月 28 日已經(jīng)竣工， 整個工程于 2006 年 4 月 4 日也已經(jīng)竣工。四、問題及建議在工程總承包模式中，設(shè)計單位作為工 程總承包單位的情況下，工程總承包單位本身不承擔(dān)具體的 施工任務(wù)，而將是將工程施工任務(wù)分包給一個或幾個施工單 位承建。在工程總承包單位將施工任務(wù)分包給幾個施工單位承建 的情況下，由于整個工程竣工驗收是由業(yè)主與工程總承包單 位來進(jìn)行，而通常工程總承包單位、業(yè)主、分包單位不會針對分包工程進(jìn)行專門的竣工驗收，如果工程總承包單位怠于 向業(yè)主提請竣工驗收，則分包工程的實際竣工時間往往難以 確定。即使工程總承包單位在整個工程竣工后，及時向業(yè)主 提前工程竣工驗收，則也只能將整個工程竣工的時間視為分 包工程的竣工時間，這與分包單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包 工程承擔(dān)責(zé)任的原則不符。除分包合同明確約定分包工程的 竣工時間以整個工程的竣工時間為竣工時間外，如果一方面 要